在我国的现行刑事法律法规中，有关对当事人保护的制度主要有刑事附带民事诉讼、追缴和退赔等相关制度。这其中对于附带民事诉讼的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一编第七章有专章作了规定，最高院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》第六部分有详细规定，其中《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产”。最高法院于2000年12月4日作出（2000）47号《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》对附带民事诉讼专门作出了司法解释。而相对附带民事诉讼制度而言，追缴制度只是了了数语，或零星散落于相关的刑事法律条文及解释中，立法思想模糊，立法内容笼统，如《刑法》第64条规定：“犯罪分子非法占有，处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔”。就是这么一条规定还是在附带民事诉讼的专门解释中出现的。
追缴制度和附带民事诉讼制度相比，显得是多么的不起眼。附带民事诉讼的法律条文篇幅多，规定具体，在司法实践中可操作性强；而追缴制度条文稀疏、缺乏，显得像草草收场一样。让人觉得在保护受害人权益方面，附带民事诉讼是至关重要的，以至于使人们已忘却了追缴制度对受害人保护方面的优势和特点，甚至受害人很少拿起追缴制度这个法律的锐器来保护自己的合法权益了。

一、选择之势：运用追缴制度和附带民事诉讼保护权益的现状

现今，当事人在就因被告人的犯罪行为造成的损失似乎越来越钟情于选择附带民事诉讼直至另行提起民事诉讼来维护自己的权益，笔者在工作中曾接触到这样几例案件：

案例1：未成年人偷邻居1000元，因年龄小不予追究刑事责任，不知是工作疏漏，还是赃款已被挥霍，派出所在依法不处罚此未成年人时，也没有追缴1000元，而受害者不向公安局反映此案处理不当之处，而是向法院提起民事诉讼来维权。

案例2：一劳务诈骗案中受害人因未能拿回全部的劳务定金，在刑事案件审结后，又要提起民事诉讼。

案例3：一非法集资案件中，受害人一方面向公安机关报案，一方面又向法院提起民间借贷的民事诉讼。

上述几例案件的情形，对受害人权益的保护完全可通过追缴制度得到赔偿，但无一例外的，选择了对他们而言相对较繁琐，不经济甚至耗费过多的精力的民事诉讼来进行维权，是不是追缴制度已成为一种摆设、装饰性的条款可闲置不用了呢？笔者认为，这有一些深层次的原因。

（一）追缴力度不够，刑事案件在追缴过程中十有八九无法得到全部追缴，除确实是因被告人无能力退赔的情况外，司法机关追缴时仅是存在什么赃物追回什么，对于灭失的赃物，很少穷尽追缴的方式让被告人主动退赃，以弥补受害人的损失，追缴的激情不高；有时认为退赔与被告人的切身利益相关，退赔好，表示认罪态度好，可酌情从轻处罚，从受害人角度考虑问题的意识不强。

（二）学者们注重于附带民事诉讼对公民权益的保护方面的理论研究，甚至有用附带民事诉讼包揽一切的倾向。面对追缴制度欠缺必要的进一步的思考和建设性意见，这体现在学术界对追缴问题的专门论述并不多见，这种引导倾向，呈现在司法实践中，就是当事人喜用爱用附带民事诉讼制度来维权。

（三）公民权利意识的觉醒，私有财产观念宪法地位的确立，让公民越来越会用法律来维权，一旦受到侵害的利益未得到最大的保护，就会拿起充分体现当事人处分权的诉讼制度来保护自己，特别是在出现第一种原因，公权力保护个人力度不够时，这种情况就会屡见不鲜了。

二、比较之益：附带民事诉讼和追缴制度的各自特色。

刑事附带民事诉讼是指由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的被害人，以及人民检察院对国家、集体财产因被告人的犯罪行为遭受损失，在刑事诉讼过程中，提出赔偿的诉讼活动。而追缴是指在刑事诉讼过程中对犯罪分子违法所得的一切财物进行追查、收缴，它是保护国家、集体财产和公民个人财产不受损失的必要手段。不难看出两者在保护被害人利益这一点上具有共同的使命，但是，两者在适用范围上应有必然的区别。

刑事附带民事诉讼实行的是当事人处分原则，受害人“是否诉、怎样诉、诉什么”有着决定权，这种处分权作为受害人享有的一项权利，他还可以放弃，在审理中也可以与被告人进行协商调解，对自己的附带民事诉求可以减少，甚至撤诉，和单独民事诉讼一样，具有相当大的灵活性和自由度。相对于附带民事诉讼，追缴在很大程度上体现了国家职权主义的色彩，具有强制性、不可处分性的特色，只要被告人实施犯罪行为获得了非法所得，司法机关就必须依法适用国家的强制力予以全额追缴。实际上，追缴制度要比附带民事诉讼程序对犯罪的打击严厉。

从两者的特性较量中可看出：两者其实各有千秋，但是由于附带民事诉讼带有的当事人处分的便利，理论界及其部分实务界的倾向意见就是扩大附带民事诉讼的受案范围，对属于追缴的一块如何处置，主要有下列二种占主导性的意见：1、完全纳入民事诉讼，将“追缴”和“退赔”从刑事责任方式中剔除，使附带民事诉讼受案范围扩大。2、对追缴不足的部分，可提起附带民事诉讼。其依据就是《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条第2款的规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。

笔者认为，附带民事诉讼和追缴制度不可能由其中一个来兼并另一个。从维护刑事法律系统的整体性、完整性方面讲，为限制某一制度适用范围不适当的扩张，而为另一制度的合理发展留下必要的空间，是社会控制的必然要求。事实上，我们深研相关的法律和司法解释，不难看出二者的适用范围已作了严格的区分，关键是我们要区分两个不同的概念和内涵。一是犯罪分子用犯罪手段所获得的财物，如盗窃、贪污的财物，一是犯罪行为造成的物质损失，是两个不同的概念，对前者只能依法追缴，作出处理；被害人希望通过附带民事诉讼达到的诉讼目的，已在刑诉法的规定中得到实现，再将其纳入民事赔偿范围，以单列的附带民事诉讼程序来解决无实际意义。于是相对上述的二个主流观念，还有一个折中的观念；凡因犯罪遭受的物质损失，无法通过计算确定实际数额的，只能用追缴手段，不能提起附带民事诉讼；被告人实施的是以公民生命权、健康权等人身权利为直接客体的犯罪或者不以获得非法所得为目的，客观上却造成经济损失的犯罪，不能用追缴，只应通过附带民事诉讼程序维权；对于被告人实施的以获得非法所得为目的的犯罪，是既可适用民事诉讼程序，也可用追缴制度；被告人实施的犯罪行为既侵犯公民的人身权利又侵犯其财产权，如受害人主张权利的，用附带民事诉讼程序；如弃权，则追缴。

虽然折中的做法没有完全否定追缴制度，但是也是将追缴的功能减弱了。视追缴为弥补受害人放弃诉权时带来的会让被告人在经济上占便宜的缺憾而设定的补充，而且这样细化二者的适用条件和范围，会使受害人无所适从。笔者认为将属于追缴的范畴纳入附带民事诉讼直至另行起诉是不现实的：1、如果对财产刑的犯罪都提起附带民事诉讼，其附带民事诉讼的原告人会过于庞大，如诈骗、非法集资等类型的案件中，受害人都不会只是一、二个人，而且数额也不会是千元、万元，受害人数如此众多，一旦无法得到退赔的所有受害人都坐上了审判庭，如果再有人请代理人，届时场面将会是如何的壮观，庭审的时间和过程将会怎样的冗长，我们都难以言表和想象。2、虽然大家用附带民事诉讼的方式来保护受害人的初衷是好的，但实际上会增加受害人的讼累和成本。因为，受害人要在规定的时段一般是刑事案 件的审限内提起诉讼，时间紧迫，要准备举证的材料，要按时出庭，甚至要花钱聘请代理人，费时又耗力，忙活半天最终结果可能是仍难遂心中愿望得到的实际的全额赔偿，所走的进程和取得的效果是反比，似乎得不偿失。

三、完善之举：追缴制度的新构想

刑事诉讼是由国家机关代表国家行使追诉权的。这是因为犯罪不仅仅是侵害社会成员个体利益的行为，同时最主要的也是对社会整体的危害。因为它破坏了社会的安定状态和社会成员的安全感，危害了国家经济、政治等制度赖以存在和发展所需要的秩序及一般社会成员赖以生存的条件，犯罪直接侵害社会成员个体，最终受害的则是整个社会。因此，对犯罪进行追诉，惩罚，是国家维护社会法律秩序和保护社会成员的责任所在，刑事不同于民事之处就是它属公权力范畴，是国家依职权主动发动司法程序的权力，追缴制度作为一种与刑事追诉权相生相随的制度，也应由国家依职权行使，主动介入，“为民作主”。

当下，追缴制度被边缘化非制度本身过时，而是其本身有先天不足之处，有待完善。

在侦查和起诉阶段，追缴的积极性就不高，属于能追就追，追不到拉倒。公安机关关注焦点是刑事犯罪的破案率，刑事案件破了其工作实绩也有了，追缴仅是附属工作。最主要的一点，追缴尤其在受害者是个人时，追缴无利益可言，费九牛二虎之力追缴来的赃款物最终都退还给了受害人，与其将过多的时间和精力化在追缴上面，还不如多破一件刑事案件有实效。到了起诉阶段，检察机关认为案件基本定型，拥有强大侦察能力的公安机关都追缴过了，能追都追了，不能追的也难追了，也不会花精力去追缴了，问题又转至法院的审理环节。

到了审判阶段，追缴也只是形式意义上的行为了，刑事法官一般更擅长对刑事犯罪定罪量刑，追缴的情形是作为被告人认罪的一个情节来考虑的，别说追缴这种无约束力很有弹性空间的制度，就是附带民事诉讼因为审限问题，为及早审结刑事案件，刑事法官一般也会建议当事人另行提起民事诉讼的，法官的依据就是《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条第2款，这实际上就是刑事法官冠冕堂皇地拒绝了受害人的请求。

侦查权、检察权、审判权由专门机关行使，这既是法律赋予他们的权力，也是法律要求他们应尽的职责和义务，被告人在因自己的犯罪行为而受到国家追诉的同时，国家的刑事追诉权也应迫使被告人偿还因他的行为对受害人造成的损害，这是国家权力对受害人的救济。追缴制度的实施不彻底，非不能为不可为，很大程度上是没有认识到这也是不完全履行职责的行为，是司法机关“不想为”，制度已到了非深变革不可的地步了。

首先，公、检、法三家作为分别掌握侦查、检察、审判权的司法机关，应明确自己的任务不仅是追究犯罪，惩罚犯罪，还要保护无辜的受害人，这样才能维护社会的公平和正义。关键是司法观念上要扭转偏重打击而忽视保护的传统刑事观念。处理刑事案件仅局限于定罪量刑上就万事大吉是消极的不作为，这种旧式的司法观念应摈弃，也不能以已尽力追缴了来推卸责任，追缴的详细情况应记录在案，追缴工作的主力应是公安机关。当前，公安机关追缴的手段、方法和设施相较于检察、法院要齐全，且在第一时间对犯罪嫌疑人进行监控，追缴的时机更易把握，事实上，绝大多数刑事案件的追缴任务是在侦查阶段实现的，到起诉、审判阶段也只能是形式大过实际了，能实质追缴的可能性不大了。

其次，对受害人而言，以前追缴仅是国家司法机关的事，受害人只能观，无话语权。综观追缴的对象和范围，上面我们已界定为侵犯财产型的犯罪了即用犯罪手段所得的财物。私有财产不可侵犯，作为财产所有人定是尽心守护，不愿受损，特别是财务受损影响自己的极大利益时，财产所有人想挽回损失的想法就会迫切；如果损失小，不会影响他的生活或生存，他就有可能放弃这些财产，就象以前被偷一辆自行车是一笔不菲的损失，受害人肯定是想追回的，但如今被偷一辆自行车甚至都不报案，自认倒霉再买一辆新车罢了。追与不追，受害人会作出选择和处分决定，因此，一旦公安机关尽心尽职穷尽了追缴手段后仍不能弥补受害人的损失时，可在找被害人作笔录时毫不隐瞒地告知他追缴的实际情况，让受害人自己选择如何处置未能追回的财产，把他的决定记录在笔录中，以便在下一审判环节作出法律程序上的处理。

如果是司法机关未穷尽追缴手段，能追而未追的，受害人也可向追缴机关的监察部门提出异议，督促追缴机关尽职追缴；如果受害人有追缴线索的，也可直接向追缴部门提供。假如受害人被赋予了法律规定的上述权利，他们会理解司法部门的追缴工作，参与追缴的积极性和对司法机关的信赖会极大提升，不满情绪会下降，司法部门的追缴力度也能得到加强，双方互动式追缴可谓是“双赢”的成果。

再次，刑事诉讼程序上重新设置追缴制度，让其更具有操作性。追缴在侦查阶段属于实质上的行动，一旦到起诉和审判阶段，很大程度属于走法律程序了，此时的追缴应是将受害人希望追缴的需求用裁判的法律形式确认下来，而不应将受害人推向刑事附带民事诉讼。如果这样的话，附带民事诉讼的诉讼请求在起诉时难以固定。因为被告人非法侵占的财物数额最终要由法院对刑事案件审判后才能确认具体明确的数额，这个确定的数额即是受害人的损失数额，在审判前，受害人的诉讼请求如何固定，给受害人即附带民事诉讼的原告造成了困惑，一旦刑事案件认定的数额确定下来，就无需也无必要由受害人举证自己受到的损失是多少了，这又与附带民事诉讼的性质不契合。让受害人提起这样的附带民事诉讼显然是荒堂可笑的，其实这仅是借了附带民事诉讼的皮即由当事人用起诉的方式向司法机关提出被告人退赔的要求，在进入附带民事诉讼程序，受害人的举证质证，连辩论都无存在的必要，只待刑事结案，受害人的主张不证自明，这样的诉讼又有多大意义呢？唯一的可取之处就是受害人有了表述诉求的可能。与其这样转弯抹角不如直接强化追缴功能，充分发挥职权主义的效能。

受害人的这种诉求，可由公安机关及起诉阶段，在向当事人调查取证时向受害人释明追缴情况和受害人的再追缴权，即上面提到的记录在案方式由受害人明确作出是放弃再追缴还人继续追缴的表示。一旦明确下来后，到审判阶段，刑事法官只要阅卷就能了解那些受害人放弃追缴了，那些仍然要求追缴，并作出归总待刑事案件的事实查清后，法官可依查清的事实结合受害人的财物数额作出裁决，这种裁决可谓水到渠成，也不会给法院带来麻烦。既避免了受害人的诉累，又减轻了刑事法官再审理无实际意义的附带民事诉讼带来的不便，如审限问题、送达副本问题、受害人人数众多时，法庭无法容纳的问题等诸问题，既公平又效率。至于是用在刑事判决书中一并载明的方式还是刑事判决后另下裁定的方式裁定追缴事宜，那样简便就用那种，那就是实践验证的问题了。

 江苏省如东县人民法院 王新兵