一、民间法在行政执法中的地位

　　随着人们对法治认识的更加深入，越来越多的人开始关注民间法在我国法治建设中的扮演的重要角色，“依据民间规范的社会治理和纠纷解决不仅作为一种客观事实，而且作为一种基本治理方式已经得到社会的认同。”[1]

　　国家法规范要想在社会实然层面获得实现，必须考虑反应人们特定生活方式的民间法的价值取向。由于法律存在统一性和地方性的矛盾、传来与固有的矛盾、理性与现实的矛盾和改革与稳定的矛盾等，常常导致国家法的失效。[2]国家通过理性建构起的法律制度是国家法律理想的体现，但这种理想必须受到人们内心的认可、尊崇以及与之相适应的价值观念和行为模式的支撑，否则这种理想仅仅是看起来美妙的“海市蜃楼”。同样，“在公法领域，行政法上的理论、观念或者一般的认知和理解，都应在理想化和现实性之间寻求适度。”[3]

　　以往人们对民间法的关注主要集中在私法领域和司法领域，而对民间法在公法领域中的意义和对行政执法活动的影响并没有给予足够的关注。事实上，处理私法关系，有效解决民事纠纷是法治的内容，但正确处理公法关系，保证国家行政执法权力有效行使，更是法治的重心之一。而且“行政执法，在当代社会越来越成为法实现的重要形式。但是越权与缺位、执法人员素质和与社会沟通的短路而导致的非人性化问题造成了一个又一个我们不愿意看到的人权惨剧。”[4]这就要求我们更应当以民间法的视角来关注行政执法。

　　而在国家行政执法体系中，警察执法又是最为典型、最为特殊的一种。警察机关行使的权力范围较为广泛，性质最为严重，与公民生活的联系也最为密切，它不仅是保障公民人身权利和财产权利的重要手段，也常常是限制或剥夺公民人身权利和财产权利的便利工具。因而，从最具行政执法代表性的警察执法活动的视角，考察民间法对行政机关执法情况的影响，可以使我们更加准确地把握行政机关执法活动的现状，进而真正促进我国依法治国的顺利进行。

　　二、民间法影响警察执法的理由

　　民间法之所以会对警察执法活动产生影响，这主要是因为民间法对行政执法活动具有不可或缺的价值。

　　（一）警察执法目的决定执法活动需要民间法的支持

　　警察执法的直接目的在于维护正常的社会秩序， “没有社会主体对社会秩序的内在需求就没有法律”[5].同样没有警察对法律的执行，很多为维护社会秩序制定的法律只是一纸空文。 “法律之于秩序的维续是重要的，但是法律不是万能的，法律总是有限度的，它总是不得不为其他类型的秩序维续者留下发挥作用的空间。”因为“道德伦理、宗教、习俗惯例、乡规民约、家族法规等形式表现的民间规范，这些社会秩序的维控机制和制度对于社会秩序的维护也起着重要的、官方法律所不能替代的作用。”[6] 因而，警察执法如果不能正视民间法的存在则其执法目的将很难得以实现。

　　（二）警察执法裁量权的有效行使需要以民间法为依据

　　从现代法治理念来看，包括警察机关在内的所有行政机关的执法活动都必须严格按照法律的规定进行，但是社会生活的复杂性决定了再完美的法律也不可能事无巨细地囊括所有的社会现象。为了使执法机关能及时有效地处理相应的社会事务，就必须赋予其灵活处置的权力，但这种自由裁量权的行使必须符合合理性的要求。而判定行政执法活动合理性的依据或标准，主要有行政权力的行使应合乎法律目的、应合乎社会情理、应考虑相关因素。[7]而伦理习俗、乡规民约等民间规范正是判定警察执法活动合乎情理的重要依据和执法活动正当性应当考虑的相关因素。

　　（三）警察执法中对事实的认定需要以民间法作为判定标准

　　法律规范对社会生活的调整通常是将引发一定事实的主体纳入到已由法律设定的权利义务关系中实现的。该事实的性质及其对社会影响程度的轻重直接决定着因其引起的法律后果。然而判定事实的性质及其对社会影响程度固然要依照国家法律规定，但在人们生活中长期形成的风俗习惯和久居灵魂深出的伦理道德标准依然是不可或缺的关键因素。

　　（四）法律漏洞的存在需要以民间法进行补救

　　法律漏洞，“是指现行法律体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。”[8]现代法治要求执法活动必须严格依照国家制定的法律进行，但是社会复杂性和人类理性的有限性决定了国家制定法中法律漏洞的普遍存在，[9]这就要求执法者必须采取合适的方法补救法律漏洞，以实现执法目的。这在警察执法活动中也常有发生。有关法律漏洞的补救方法主要有三种：一是依习惯加以补救；二是依法理弥补；三是依判例弥补。[10]因而，在警察执法中要运用习惯等民间规范来弥补国家法的缺陷和漏洞，以增强警察执法的正当性和合理性。

　　（五）民间法的适用是当事人 “理性选择”的结果

　　在警察执法过程中，当事人出于效率（时间）和效益（经济）的双重考虑，通常选择最有利于实现其自身权益的规范来参与法律活动，不论是执法活动的实施者还是执法结果的承受者、不论是纠纷行为的肇始者还是纠纷行为的承受者都会做出这种理性选择。执法警察通常会选择人们易于接受的规范为依据来执法，以增强执法效果，提高执法效率；而公民也通常会选择最能使其利益最大化的规范作为评判警察执法结果的正当与否。此时，人们考虑问题的重心并非是国家法和民间法哪个更具有权威性，或哪个更符合国家的立场？而是哪个更有利于社会矛盾的有效处理，或对违法者的制裁更容易让人接受。尽管，很多时候依照民间法做出的执法结论仍需要依靠国家法的权威强力推行。

　　三、民间法与警察执法的关系协调

　　（一）执法警察要深刻领会法治的内涵，准确把握法治的精神意蕴，正视民间法在我国法治建设中的地位，防止片面、机械地理解法律和简单、草率地适用法律。

　　因对人治和专制的憎恶，人们便设计出法治，试图以法治蕴涵的自由、平等、正义、人权和民主等价值实现人类公平正义的社会理想，不可否认法治在过去、现在乃至将来都是人类不懈努力的奋斗目标。可是，在当前人们对法治赋予了太多的理想化色彩，试图通过“法治神话”一蹴而就实现人类社会的全部美好理想。如果我们“冷静而客观地反思又使我们发现，迄今为止的整个法治理论又是极其不完善的”，“法治理论的这种缺陷将随着理论本身及其被付诸实践而逐渐得到强化，从而走向法治的反面。”[11]由于通行的法治理论在对“法治”的理解、描述和解释方面，形式的、现象的成分大大超过其所蕴含的或者应当蕴含的实质成分，也由于通行的法治理论具有较为明显的技术主义倾向和工具主义倾向，仅仅从国家立场出发表达国家的政治倾向、意识形态和价值观念，导致民众与法律之间的疏远和隔膜。法律中心主义的意识形态最容易在推崇法律至上的同时，把法律强制等同于精神认同，要求人们信仰法律，以法律作为唯一正确的价值尺度，而完全忽略了法律与文化、信仰、道德、习惯之间的不同及其深刻的依存关系。[12]

　　而在实际的执法过程中，由于受制度设计的缺陷和人们对法治不正确的认识等多种因素影响导致很多执法活动只是片面、机械地适用法律，结果出现了“法令滋彰，人权了无”远离法治初衷的情形。而民间法却与文化、信仰、道德和伦理等有着十分密切的血肉联系，并在很多地方与法治的实质内涵相契合，如果在执法中能充分考虑民间法的这些相关因素就更容易走向法治。

　　（二）在做出行政处理决定时，只要不违背国家法律规定和立法精神，就应当尽可能充分地考虑民间法的正当因素，以增加处理结果的合理性和可接受性。

　　这主要是因为民间法规则通常更符合生活逻辑和实践理性，在人们的正常交往和纠纷解决中更具亲和力，很容易被大家接受。当然在执法时尽可能充分地考虑到民间法中的相关内容并非有意否认国家法的重要作用和权威，更非主张以民间法取代国家法，而是“通过规范的竞合和选择，提供法律发展的契机，以弥合实体法与生活规范的间隙”[13]，以实现民间法对国家法的有益补充。

　　（三）对那些既明显违反国家制定法，又明显违背生活情理和正当道德规范的风俗习惯，要坚决予以否定，通过严格执行国家法律来彰显国家法的权威和维护社会的公平正义。

　　民间法虽然有其优越性，但也不能否认很多民间规范和伦理观念的落后性和不合理性，对此必须坚决予以否定。近年来，随着法治理念向现实主义的回归，对民俗习惯的尊重已不存在观念上的障碍，“然而，在无法调和的时候，一味向民俗妥协让步也并非良策，甚至可能会适得其反。”[14] 例如四川省有些少数民族视偷盗其他“部落”牲畜的为英雄，不认为是犯罪。据四川省甘孜州1984年统计，全州“偷牛盗马”案件占全部案件的70%，其中有一33户人家的村子里参与“偷牛盗马”的就有12户。[15] 对于类似情形，必须通过严格执行国家法律对其进行否定，通过国家法的权威性来保障正常和正当的社会秩序。

　　（四）对于或脱离生活实际或违背生活情理的国家法律，在执法过程中要通过法律解释技术、法律漏洞补救技术和法律说理技术等手段，将民间法的合理内容注入到国家法之中，以克服国家法的缺陷。

　　现代社会固然需要通过理性来建构国家法律制度，以增强人们的行为预期和保障社会的正常运行，但由于作为法律规制对象社会关系的复杂多变性和作为法律制度设计者人的认识能力的有限性以及“理性不及”的存在，致使由人通过理性设计的法律制度难免会存在缺陷。这就需要在法律的适用过程中，执法人员（或司法人员）必须通过一系列的技术手段来克服立法的缺陷。在实践中，执法人员可通过法律解释技术、法律漏洞补救技术和法律说理技术等手段将民间法中的合理内容按照法治的基本要求输入到国家法中，以实现国家法的目的。

　　（五）充分利用民间法的资源作为国家法执行的策略和技巧，防止执法程序终结但社会矛盾尤存，而被迫进行“二次执法”甚至“多次执法”的状况。

　　国家法是立法者通过理性对现实社会进行高度抽象的结果，国家法在现实中的实行必须通过一系列的技术处理才能从逻辑上对社会的支配转化为事实上的支配，才能从宏大的制度安排转变为对社会的实际控制。在执法过程中，法律知识和法律行为不可避免地受到一定的法律技术利用法律之外的因素进行“淬火”与“改造”，进而剔除人们固有价值观念和行为模式对国家法的“排异反应”，以增强国家法与人们生活的契合性，保证国家法的顺利实施。因而，警察执法时要充分利用民间法的有效资源作为国家法执行的策略和技巧，以保障执法活动的顺利进行和执法结果的有效性。

　　而在很多情况下，警察执法活动仅仅片面关注了国家法的规定，而忽略人们的正当心理需求，导致执法程序虽已终结但社会纠纷并未消除、社会秩序也没正常恢复。有时执法程序的终结甚至意味着当事人纠纷的重起和更严重社会冲突的即将发生。例如在我国青海藏区存在所谓赔命价的民族习惯。如果发生杀人案件，就由部落头人视双方地位决定赔命价的数额，如果凶手无力赔偿，就由亲戚或者家族摊派赔偿，要不赔偿的话，即使凶手被判刑，双方之间的纠纷不会就此终结，甚至演变为更激烈的冲突和世仇。[16]

　　因而在警察执法时，执法人员必须全面与运用依法律所产生的法律权力技术和依乡村社会情理所产生的日常权力技术两方面知识，并将二者有机结合于执法实践中，达到执法活动逻辑效果（国家法的要求）和社会效果（民间法的要求）的全面实现，最终达到社会矛盾的彻底消除和社会秩序的真正恢复。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者简介：卢建军，兰州大学法学院攻读法律硕士，2005年被破格评为副教授。

　　[1]范愉。纠纷解决中的民间社会规范 〔A〕。谢晖、陈金钊。民间法（第六卷）〔C〕。济南：山东大学出版社，2007. 7.

　　[2]王斐。国家法失效的民间法救济〔A〕。谢晖、陈金钊。民间法（第六卷）〔C〕。济南：山东大学出版社，2007.245-249.

　　[3]肖金明。法治行政的逻辑〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2004.341.

　　[4]贾焕银。民间法视阀下的人权保障〔A〕。谢晖、陈金钊。民间法（第六卷）〔C〕。济南：山东大学出版社，2007. 220.

　　[5]公丕祥。法理学〔M〕。上海：复旦大学出版社，2002. 478.

　　[6]贾焕银。民间法视阀下的人权保障〔A〕。谢晖、陈金钊。民间法（第六卷）〔C〕。济南：山东大学出版社，2007. 213.

　　[7]胡玉鸿。法律原理与技术〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2002.282.

　　[8]胡玉鸿。法律原理与技术〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2002.418.

　　[9]周永坤。法理学—全球视野〔M〕。北京：法律出版社，2000.394-395.

　　[10] 胡玉鸿。法律原理与技术〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2002.422.

　　[11]姚建宗。信仰：法治的精神意蕴〔A〕。许章润。法律信仰—中国语境及其意义〔C〕。南宁：广西师范大学出版社，2003.23-24.

　　[12]范愉。 信仰：法治的精神意蕴〔A〕。许章润。法律信仰—中国语境及其意义〔C〕。南宁：广西师范大学出版社，2003.139-148.

　　[13]季卫东。调解制度的法律发展机制—从中国法制化的矛盾入手〔J〕。比较法研究，1999（3、4）。

　　[14] 范愉。纠纷解决中的民间社会规范 〔A〕。谢晖、陈金钊。民间法（第六卷）〔C〕。济南：山东大学出版社，2007.104-105.

　　[15]张济民。藏族部落习惯法研究丛书之三—藏族部落习惯法专论〔M〕。西宁：青海人民出版社，2002.362.

　　[16]杨方泉。民族习惯法回潮的困境及其出路—青海藏区“赔命价”为例〔J〕。中山大学学报，2004（4）。

　　卢建军·兰州大学法学院攻读法律硕士