诈骗罪还是非法破坏计算机信息系统罪
一、基本案情
被告人杨某某，男，原系某公司员工。一日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被逮捕。
人民检察院以被告人杨某某犯破坏计算机信息系统罪，向人民法院提起公诉。
被告人杨某某对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：网站只是一个信息发布平台，不属重要的计算机信息系统。杨某某对网站的攻击行为未造成严重后果，不构成破坏计算机信息系统罪。即使要追究杨某某的刑事责任，也应以诈骗罪未遂处理。
人民法院经公开审理查明：被告人杨某某为利用网络骗取社会各界提供的捐款，在暂住地使用自行组装的台式电脑，登录网站管理后台，将其本人篡改过的包含虚假募捐账户为的消息链接至网站上，致使网站管理员无法正常管理网站，网站被迫关闭27小时。杨某某发布的虚假消息载明募捐账户名为庞某。该账户由杨某某控制。至案发无募捐款项汇入该账号。
人民法院认为，被告人杨某某以非法占有为目的，为骗取社会捐款，利用计算机非法入侵网站，发布虚假的募捐的消息，将募捐账户修改为其本人控制的银行账户，其行为构成诈骗罪，且以救灾名义骗取捐款，属于情节严重。公诉机关指控杨某某的犯罪事实清楚，但指控的罪名不当，应予纠正。杨某某因意志以外的原因诈骗未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条、第二百六十六条、第二十三条、第六十四条之规定，人民法院以被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
一审宣判后，被告人杨某某以其未获取任何财物，对其量刑应当比照诈骗“数额较大”既遂标准减轻处罚，原审判决量刑畸重为由向中级人民法院提起上诉。
中级人民法院经公开审理查明：上诉人杨某某在其暂住地通过自行组装的台式电脑，登录网站，利用该网站源代码漏洞，非法获取了该网站后台登录页面路径和管理员用户名、密码，并上传木马程序，篡改该网站上内容，在该网站最新消息栏内发布虚假消息，并在虚假消息中载明募捐。致使网站管理员无法正常管理网站，网站被迫关闭24小时以上。杨某某虚假发布的募捐账户系用捡到的“庞某”居民身份证开银行卡卡号，至案发无募捐款项汇人该账号。
中级人民法院认为，上诉人杨某某为骗取捐款，利用计算机非法入侵网站，发布虚假募捐的消息，并将其本人控制的银行账户设定为虚假募捐账户，其行为构成诈骗罪，且情节严重，依法应予严惩。杨某某已经着手实行犯罪因意志以外的原因诈骗未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。刑法第二百六十六条规定“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，杨某某以抗震救灾为名诈骗钱财，且系通过破坏计算机信息系统手段进行，致使网站被迫关闭24小时以上，影响了该网站的正常运行，也影响了昆山市红十字会为地震灾区正常的募捐行为，故杨某某的犯罪行为属情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第一审人民法院认定的事实清楚，证据充分，定罪及适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。杨某某的上诉理由并无事实和法律依据，不予采纳。据此，中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
侵入网站，篡改网页内容发布虚假募捐消息，骗取他人财物的行为，如何定罪处罚？
三、裁判理由
在本案审理过程中，对被告人杨某某行为的定性及处罚存在较大争议，主要形成四种不同意见：
第一种意见认为，杨某某的行为构成诈骗罪。理由是：网站是一个信息发布平台，不是计算机信息系统。杨某某的攻击行为既未造成重大经济损失，也未对募捐工作造成重大影响，后果不严重，不符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。杨某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，虽系未遂，但情节严重，构成诈骗罪。
第二种意见认为，杨某某的行为构成破坏计算机信息系统罪。理由是：杨某某实施的网页添加行为不属于诈骗未遂，情节严重的情形，但在客观上造成网站无法正常运行，属于后果严重，符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。
第三种意见认为，杨某某的目的行为构成诈骗罪，手段行为构成破坏计算机信息系统罪，应当按照牵连犯的处理原则，从一重罪处罚。根据相关司法解释的规定，诈骗未遂，情节严重的，才追究刑事责任。因此，对杨某某犯诈骗罪，应当在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑幅度内量刑。而其犯破坏计算机信息系统罪的法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役”，重于其所犯的诈骗罪。故应当以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。
第四种意见认为，杨某某的行为同时构成诈骗罪和破坏计算机信息系统罪，属于牵连犯，应当从一重罪处罚。由于杨某某诈骗未遂，情节严重，其法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，高于破坏计算机信息系统罪的法定刑，故应当以诈骗罪定罪处罚。
我们同意第四种意见。具体理由如下：
（一）侵入网站，篡改网页内容发布虚假募捐消息的行为构成破坏计算机信息系统罪
根据刑法第二百八十六条的规定，违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。本罪侵犯的客体是计算机信息系统安全。计算机信息系统安全保护条例第三条规定：“计算机信息系统的安全保护，应当保障计算机及其相关的和配套的设备、设施（含网络）的安全，运行环境的安全，保障信息的安全，保障计算机功能的正常发挥，以维护计算机信息系统的安全运行。”对行为人违法国家规定，破坏计算机信息系统功能后果严重构成犯罪的，应当依法惩处。本罪的犯罪对象为计算机信息系统功能和计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序。计算机信息系统功能，是指按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索的功用和能力。计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，是指在计算机信息系统中实际处理的一切文字、符号、声音、图像等内容有意义的组合。应用程序，是指用户使用数据库的一种方式，是用户按数据库授予的子模式的逻辑结构，书写对数据库操作和运算的程序。本罪的客观方面表现为破坏计算机信息系统功能后果严重的行为，即违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，造成计算机信息系统不能正常运行。上述行为必须达到“后果严重”的程度才构成犯罪。所谓后果严重，一般是指破坏国家重要计算机信息系统功能，造成较大经济损失，违法所得较大或者造成恶劣社会影响等情形。本罪的主观方面是故意，即行为人明知非法侵入特定的计算机信息系统的行为，会破坏该信息系统功能和信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序，造成计算机信息系统不能正常运行的后果，仍然实施破坏计算机信息系统的行为。
