进入20世纪90年代以来，对于国家正式制定法以外的习惯法或民间法的研究逐渐成为我国法学界关注的一个热点，并且取得了不少成果。其中，民俗习惯是作为民间法的一个重要组成部分进行研究的。①值得指出的是，民俗习惯研究不能仅仅满足于人们知识上的创新与挑战，更重要的是服务于实践，包括立法与司法。民俗习惯的司法运用研究从一开始就是民间法研究的热点。②近年来，司法实务界也对这一问题给予了较多的注意力并付诸实践。但毋庸讳言，依法审判是当代中国司法的基本指导思想。在此思想的支配与洗礼下，国家制定法是审判运用的基本规则，民俗习惯是司法领域中“被放逐的知识传统”。③欲将民俗习惯引入司法的殿堂，还有许多理论与实践问题需要研究与解决。本文就民俗习惯司法运用的价值及其可能性问题进行一些讨论。

　　一、民俗习惯司法运用价值与可能性的存在背景

　　民俗习惯受到司法实务界的重视并在实践中得到应用绝非偶然，其有着深刻的现实背景。这些背景既是民俗习惯司法运用应运而生的土壤，也是民俗习惯更好地在司法中发挥作用的重要条件。

　　（一）和谐社会命题提出

　　和谐社会是中央在我国进入改革发展的关键时期提出的重要命题。如何通过司法手段最大限度增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素，不断促进社会和谐，就成了新时期人民法院的重要使命。司法促进社会和谐不只是一句口号，而应体现在审判工作的每个细微环节当中。在司法过程中，将善良的民俗习惯引入审判领域，在坚持现行法律规定精神的前提下，运用善良风俗解决社会矛盾纠纷，就是转变司法观念、创新工作方式的一个具体体现，是司法促进社会和谐的一个重要举措。可以说，民俗习惯司法运用为人民法院参与和谐社会建设提供了一个新的切入点，同时和谐社会建设也为民俗习惯的司法运用提供了广阔的适用空间。

　　（二）司法解决纠纷功能定位

　　一般意义上，司法的功能主要表现为两个方面：纠纷解决与规则之治。两者虽有联系，但亦有很大区别。一般而言，规则之治是与“陌生人社会”④紧密相连的，在这种社会形态与社会结构下，人们的行为需要普遍、确定、统一的规则指引、规范，以增强“陌生人”之间交往的可预测性。纠纷解决通常与“熟人社会”或者说“乡土社会”密切勾连。“熟人社会”中，人们之间的交往规则是一种世代相传、潜移默化的习俗、习惯，人们交往中运用更多的是一种“地方性知识”。

　　基于当代中国“陌生人社会”与“熟人社会”共存，社会利益关系与社会结构多元化的复杂格局，以及中国司法传统与现代扭结于一身的角色特征，不少论者主张，司法在当代中国的基本定位就是如何有效化解矛盾纠纷。⑤实质上，近年来“妥善化解矛盾纠纷”已经成为指导人民法院司法工作的一项重要司法政策。最高人民法院要求全国法院要“树立正确的纠纷解决观，把妥善化解矛盾作为提供司法保障的切入点”。⑥

　　司法功能基本定位的不同将导致司法的运行、效果产生较大的不同。比如在规则的运用上，规则之治的司法功能定位要求司法者依照一套统一的、普遍的规则进行审判，其价值取向是以给人们确定性为目标指引。这套统一的、普遍的规则通常表现为白纸黑字的国家制定法。而纠纷解决的司法功能定位价值取向是以妥帖解决人们之间的纠纷为目标指引，司法者更多是用一套“地方性知识”解决当事人之间的纠纷。这套知识多是以民俗习惯的形式表达出来的。因此，如何更加有效地运用民俗习惯解决纠纷就成为司法解决纠纷功能基本定位下，必须直面和思考的一个问题。

　　（三）民间法理论研究凸显

　　进入20世纪90年代以来，凸显的民间法研究是对“立法中心主义”的反思，是对盲目法律移植的修正。其研究表明，在中国由传统走向现代，依法治国成为国家治理基本方略的进程中，仅仅依靠立法机关制定法律，甚至大量移植西方法律是远远不够的。在此过程中，还要注意寻求本土资源，注重本国传统。这也是民间法研究应运而生，且大有生命力的重要背景。应当说，民间法研究的繁荣标志着法学理论研究开始从中国社会的现实生活中寻找法律秩序的本土资源，解读中国人生活秩序的文化意义。

　　作为从书本上的法律走向行动中法律的司法，实际上也面临着如何汲取本土资源，提升司法效果的问题。近年来，人民法院努力按照依法审判的要求，高度重视国家制定法在社会生活中的贯彻落实。然而，现实的司法实践告诉我们，在有些情况下，依法审判的结果往往并没有得到当事人和社会公众的普遍认同，案结事不了的现象仍然存在。造成这一状况的原因是多方面的。其中，很重要的原因就是对民俗习惯这种存在于民间信仰中的规则忽略甚至遗弃的结果。对于实践性较强的司法工作而言，民间法研究是很有启迪的。如何在具体的审判实践中吸收善良民俗习惯，更好地利用本土资源解决纠纷，是一个严肃而又值得研究的问题。总的来说，理论上的已有成果既为相关问题的进一步研究奠定了基础，也为从实践、实证的角度，思考民俗习惯的司法运用问题提供了创新空间。

　　二、民俗习惯司法运用的价值

　　（一）有助于提高司法裁判的社会认同度

　　司法裁判的社会认同，意味着法院作出的裁判被社会公众广泛而普遍地共同信奉并遵行。司法裁判的社会认同能够体现法官裁判行为的社会价值，是司法裁判正当性与合法性的基础。如果司法裁判的社会认同度不高，将会滋长公众对司法的不信任感与不满情绪，影响社会成员对司法的坚定信心和信念，同时也会使司法主体丧失自信心和自豪感，危及司法权威。司法裁判社会认同度的高低取决于较多因素。其中，司法主体的规则选择对于裁判能否得到社会的认同至关重要。如果选择适用的规则与公众心目中的正义观与价值观相去甚远，得不到公众的价值认同，那么基于这种规则得出的裁判即使程序公正，严格适用法律，也可能会成为一件孤芳自赏的作品，不能被社会所认同。正确的做法是，司法主体在裁判过程中适用的规则不仅仅是国家制定法，还应该包含这样一些规则，它们“既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，而且可以不知不觉地以习惯的力量取代权威的力量。我所说的就是风尚、习俗，而尤其是舆论。”⑦这里的风尚、习俗、舆论往往是以民俗习惯的形式加以体现的，在一定意义上，它们是一回事。

　　从司法实践来看，民俗习惯是情理法的载体，凝结着社会大众普遍性的价值准则。将民俗习惯运用于司法裁判有助于提高司法的社会认同度，提升司法公信力。

　　案例1：王某为结婚购置一套新房，由某房屋装修公司为其装修。即将完工时，该装修公司的一名油漆工吊死在新房内。王某以油漆工吊死在新房内，自己遭受重大精神损失，经常做噩梦，且其女友坚决不会在死过人的房屋结婚为由，诉至法院要求装修公司承担赔偿责任。法院判决驳回了王某的诉讼请求，只是象征性地给予王某一定的经济抚慰。就此案而言，关键点在于王某是否受到损失。从某个角度来看，油漆工的吊死确实不会对房屋本身的质量、结构、功能造成影响，相反，以房屋吊死人作为影响房屋使用功能，造成经济损失的理由很有可能被认为是一种“封建迷信”，以此要求赔偿的行为是需要纠正和教育的。在此意义上，法院的判决不存在法律上的错误，不属于违法审判。但事实上，此判决却没有得到社会的认同。电视台记者就该案对公众进行采访时，大多数人都认为房屋的损失是非常明显的，这样的房屋不值钱了，还有人声称即使不出钱，也不愿意居住。⑧从一般的民俗习惯观念来看，在房屋没有居住情况下出现第三人的非正常死亡，这种房屋如果继续居住，房屋居住人的精神痛苦是显而易见的。此民俗习惯符合一定时空条件下人们的认知水平、价值观念，甚至是是非观与正义观。无疑，此案中的机械判决破坏了公众心目中的正义观，得不到社会认同也在所难免，出现了所谓“合法不合理”的问题。与之相反，另外一个类似案例则因为恰当地将人们认同的民俗习惯引入裁判，取得了较好的社会效果。

　　案例2：汪某将购买的新房交由某装潢公司装修。装修过程中，装潢公司的3名工人因在睡前生火取暖，一氧化碳中毒在汪某新房内死亡。汪某向法院提起诉讼，要求某装潢公司按房屋购买时价款赔偿房屋损失、装潢损失及精神损害赔偿金。法院判决装潢公司承担汪某的精神损害赔偿。

　　应该说，本案中法院的判决比较符合公众对该种情形下社会价值的认知与判断。中华民族传统习俗一向有追求喜庆、吉祥和趋利避害的心理倾向，对于购房这种喜事期间发生的不吉利事情，是非常忌讳的，这并不是封建迷信，而是社会传统遗留下来的一种善良无害的风俗。这种心理追求可以被认定为民法上的“善良风俗”，应受法律保护。这也符合精神损害赔偿制度的基本理念。但值得注意的是，这种善良风俗只是对居住人情感的一种影响，不宜过分强化渲染，例如将本案房屋说成“不祥之地”。

　　当前，在人民法院工作中，各类案件数量居高不下，审判任务十分繁重。涉诉信访压力的不断增大，从一个侧面反映出司法裁判的社会认同度需要进一步提高。提升司法社会认同度，对法官而言就是不能机械办案，而要更加注重司法的社会效果，在裁判过程中充分考虑社会公众的一般道德评价标准、法律认知程度和对事物的是非判断的基本准则。善良的民俗习惯凝结着社会大众的普遍性的价值判断准则，体现着社会成员的普遍性的社会经验。将民俗习惯引入司法裁判过程，无疑有助于提高司法的社会认同度。这一点在对法官的问卷调查中也得到了认可。根据课题组调研的统计结果，针对“根据您的审判经验，对于涉及民俗习惯的案件，运用民俗习惯与不运用民俗习惯，哪个社会效果更好？”这一问题，有76.72％的法官认为运用民俗习惯社会效果好（见表一）。

　　表一

　　选项　　　　　　　　　选择（人数）　　比例（％）

　　运用民俗习惯社会效果好　　　　　1035　　　　　76.72

　　不运用民俗习惯社会效果好　　　　　37　　　　　　2.74

　　没有什么差别　　　　　　　　35　　　　　　2.59

　　没有比较过　　　　　　　　 245　　　　　18.16

　　（二）有助于实现当代中国司法目标

　　随着对中国司法现实及司法规律认识的逐渐深入，“案结事了”已经成为当代中国司法的一个追求目标，或者说一项明确的司法政策。“案结事了”这一司法目标的树立有其必然性，符合当前中国的司法国情和司法规律。该目标具有鲜明的实用性特征，其追求在不违法的情形下，调动尽可能多的资源解决矛盾纠纷，实现“案结事了，定纷止争，息事宁人”，构建社会和谐。从司法实践来看，民俗习惯是其应当采用和正在采用的有效资源。在司法裁判过程中运用民俗习惯有助于解决社会矛盾纠纷，促进社会和谐。

　　首先，在司法中运用民俗习惯，能够将“情理法”有机融合，使得司法裁判妥帖地符合当事人心中的正义观与利益观，促使其自觉地服从裁判，从而达到“案结事了”的目的。从中国传统司法实践来看，“情理法”相结合的方式解决纠纷源远流长，情理是司法者在审判活动中需要斟酌的重要因素，在他们看来，法律实施应该与人情天理相统一。“法意、人情，实同一体。循人情而违法意者不可也，守法意而拂人情，亦不可也。权衡二者之间，使上不违法意，下不拂于人情，则通行无弊也。”⑨及至今天，情理之于中国人，不仅是一种行为方式，而且也是一把衡量正义的标尺，尤其在广大的农村社会，人们更以情理标尺来评判、衡量司法裁判的公正与否。

　　实际上，“情理法”相结合的方式与“法律效果与社会效果相统一”的要求是一致的。人情、天理是深深植根于老百姓心中的价值认同，它们往往蕴含在民俗习惯当中。司法者在面对纷繁复杂的社会矛盾纠纷时，如果能够灵活处理，将法律条文与饱含社会鲜活成分的民俗习惯有机结合，调处矛盾纠纷，会有效化解矛盾纠纷，实现“案结事了”的司法目标。调研当中，某基层人民法院利用民俗习惯解决“执行难”问题的事例给了我们很大启示。

　　案例3：2006年，某基层法院在执行一起借贷纠纷案件时，被执行人长期逃避债务下落不明，法院多方查找均无音讯。一天，有群众举报称被执行人正在某酒店举行婚礼，执行法官急忙前往，发现被执行人正在酒店内宴请宾客，里面欢声笑语，喜气洋洋。虽然好不容易找到被执行人，但法官考虑再三，还是决定不对其采取强制措施，而是着便衣与其进行了单独沟通。被执行人深受感动，婚礼结束后，主动到法院履行了义务。

　　其次，在司法中运用民俗习惯，与“案结事了”司法目标的实现途径有着天然的契合性。作为一项司法政策，最高人民法院对“案结事了”司法目标的强调基本上是与调解及多元化纠纷解决机制联系在一起的，即调解及多元化纠纷解决机制是实现这一司法目标的有效途径。从司法实践来看，“案结事了”司法目标也多是通过调解及诉调对接机制、大调解机制等多元化纠纷解决机制得以实现的。调查中发现，民俗习惯进入司法裁判的管道主要是诉讼调解、人民调解等判决以外的机制。座谈中，绝大多数法官表示，“能调不能判”或者说“敢调不敢判”是民俗习惯在司法运用中的基本表现态势。其主要原因在于国家法对于民俗习惯是否具有法源地位，能否在判决中引用没有规定，加之有些民俗习惯虽然在民间有很强的生命力，但与移风易俗的要求不符，法官也不敢轻易在判决中表态认同这种民俗习惯。而调解等判决外渠道，对此却没有更多的要求，只要符合自愿原则，不与国家强制性法律规定相违背，法官就可以大胆地运用当事人认可的民俗习惯说理，做当事人思想工作，解决纠纷。在此意义上，调解等判决外的纠纷解决机制是民俗习惯大显身手的场域。事实证明，民俗习惯的运用与调解等多元化纠纷解决机制的有机结合，有力地促进了社会矛盾纠纷的有效解决，较好地实现了“案结事了”的司法目标。

　　（三）有助于社会治理多元化规则需求

　　当代中国正处于由传统社会向现代社会转型的历史时期，在这样一个剧烈的社会转型时期，形成安定有序的社会秩序有着非同寻常的意义。这就需要通过良好的社会治理形成和谐稳定的社会秩序。应当说，当代中国选择的依法治国基本方略是我国社会治理方式的一个伟大进步。但从历史与现实来看，法律并不是一开始就被人们选择为社会治理的首要方式的，法律、道德、习惯、宗教都曾经充当过社会治理的主角，进而形成一段历史时期安定的社会秩序。

　　但是法律起源于习惯，并不等于法律取代了习惯。时至今日，民俗习惯仍顽强地存在于民间记忆当中，流淌于历史长河之中，一直在有效地规范、支配、指引着人们的生活。这样一个判断来自于这样的事实：当代中国仍是一个城乡经济、文化、社会发展区别较大的二元结构社会，广大的农村社会广泛存在。一般而言，城市是一个“陌生化”程度较高的社会形态，国家制定法因其统一性、可预见性容易被“陌生化”的社会群体所接受，符合其基本的社会正义观。而农村是“熟人化”的社会基本形态，人们基于血缘、地缘关系世居一地，世代相传、自生自发的民俗习惯是“熟人化”社会群体的基本行为规范，符合生活于这一社会形态下人们的正义观。这虽然是一种理想类型的分类，但在很大程度上体现着当代中国社会二元结构下国家制定法与民俗习惯发挥作用基本场域分野的现实状况。更应该看到的是，在城市中传统的习惯在消失，但也有新的习惯在生长，尤其是经济比较发达的地方，交易领域中新的交易习惯开始成长起来，并在规范着人们的交往方式。

　　应当肯定的是，作为社会物质生活条件反映的民俗习惯，仍活生生地存在于当代人们的生活当中，特别是广泛存在于广大的农村社会当中，并为人们内心所确信和认同。一定意义上，这种产生于生活、经过人们自然选择的民俗习惯，是人们真实生活的写照与反映，体现着人们真正的利益需求，因而更应该得到尊重与遵从。在社会发生深刻变革，大量矛盾纠纷以案件的形式不断汇聚到司法机关，人民法院已成为调处社会矛盾纠纷主渠道之一的现实面前，对于社会秩序的形成，司法的作用是显而易见的。在司法过程中，将民俗习惯引入审判工作，与司法外解决纠纷方式形成良性互动，必将有助于进一步完善多元化的社会治理结构与机制，更加有效地解决纠纷，更加有效地进行社会治理，形成整体有机和谐的社会秩序。

　　三、民俗习惯司法运用的可能性

　　（一）民俗习惯司法运用具有法律依据和空间

　　1.制定法依据。关于民俗习惯的司法运用，在各国的制定法中并不鲜见，1907年的《瑞士民法典》第1条规定：“如本法无相应规定时，法官应依据习惯法，无习惯法时，依据自己作为立法者应提出的规则裁判。在前一款的情况下，法官应当依据公认的学理和惯例。”《日本民法典》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许或有关法令中无规定的事项者，与法律有同一效力。”

　　在我国，将习惯正式纳入到民事法律渊源的是1999年颁布施行的《合同法》，其中第22条、26条、60条、61条、92条、125条、136条、193条都对交易习惯的运用作出了明确规定，如第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”将交易习惯作为认定法律行为效力的根据。《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”第116条规定：“当事人对法定孳息没有约定或约定不明确的，按照交易习惯取得。”对“当地习惯”、“交易习惯”给予了明确的肯定，其中“当地习惯”主要是一定地域内的“民俗习惯”，而“交易习惯”则主要是行业内的“惯例”。从以上规定可以看出，民俗习惯是可以入于司法的，对于涉及有关物权关系、合同关系的案件，可以根据法律的指引直接运用有关的民俗习惯或交易习惯，将其作为裁判的依据之一。

　　2.法律原则性规定依据。除了法条上的明确规定外，在我国立法中，还有不少原则性的规定，这些规定也为民俗习惯的司法运用提供了重要的制度规范，它使得民俗习惯的司法运用并非局限于上述有明确法律规定的物权关系、合同关系案件，对于其他相关案件，也可以在审判中运用相应的民俗习惯。一是关于“社会公德”的规定。我国《民法通则》规定：“民事活动应当尊重社会公德”。实际上，绝大多数的民俗习惯都蕴含着人们生活的那个时代的道德观念，在某种意义上，民俗习惯乃是社会公德的载体。尊重社会公德就意味着在司法实践中应当参考和运用民俗习惯。二是关于“具体情况”的规定。通过初步检索，在我国的法律文件中，有65件法律、345件行政法规、274件司法解释规定了“具体情况”的字眼。对于这些法律、法规、司法解释中的“具体情况”，虽没有进行逐一研究，但可以肯认的是，其中的“具体情况”具有较大的解释空间，而民风民俗、地方习惯、行业惯例等情况则是其中的应有之义。例如《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》中规定：“因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，由于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任，人民法院根据案件具体情况，判处被告人死刑缓期二年执行的……”实践中，对于因民俗习惯因素引发矛盾纠纷而犯罪的情形，在案件的处理中，也应当考虑民俗习惯的“案件具体情况”。因此，当我们寻求民俗习惯司法运用的法律依据时，这些法律法规等关于“具体情况”的规定，则可以释放出民俗习惯这一“具体情况”，成为其司法运用的法律依据。

　　3.法律漏洞空间。在司法过程中，当制定法规范不能满足司法解决纠纷的需要时，就需要从法律的原则和社会生活资源中寻求规范来源。其中，恰当地运用民俗习惯，就是有效实现司法功能的内在需要。法律的空缺就为民俗习惯的司法运用提供了法律上的空间。大陆法系的国家或地区，往往对民俗习惯在司法运用中的补充性法源地位以立法的形式作出明确规定，如前面已经述及的瑞士、日本等国均是如此。而英美法系国家则赋予法官解释和发展法律的权力，但这一权力也不是绝对的和自由的。正如卡多佐所说：“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。……他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从社会生活中对秩序的基本需要。”⑩“如果历史和哲学还不能用来确定一个原则的发展方向，习惯也许就会插进来。”（11）可见，习惯等社会生活秩序是法官进行自由裁量时所应当遵守的内在规则，对于法律漏洞的弥补，我国台湾地区“民法”也规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”可见，习惯在补充法律漏洞方面具有不可或缺的作用，它具有法源的价值和功能，是优先于法理适用的。

　　我国现行法律在总则上没有明确规定民俗习惯对于法律的补充性地位，但实际上，在我国的司法实践中，尤其是民事司法实践中，有法依法，无法依习惯，无习惯依政策，早已成为一个不成文的规定。[12从我国制定法的现状来看，法律漏洞的存在不乏其例，这既与我国当前的立法水平有关，也是法律本身特性所决定的，不能期望立法机关制定出一部完美无缺的法律。当法律对于某一诉讼纠纷存在立法上的空白时，法官必须寻找到一定的规则来填补法律的空白，而民俗习惯在属性上体现了社会生活的客观要求，能够较为真实地反映一定地域内人们的权益关系，成为弥补法律漏洞的依据。

　　（二）民俗习惯司法运用具有现实司法需求

　　1.“礼法思想”与纠纷解决要求。现实的社会需求和司法需求是民俗习惯司法运用的实际推动力。中国传统社会是一个以血缘和地缘为基础形成的社会，是一个“低头不见抬头见的熟人社会”。在广大的乡土社会中，各种民间的情理、习惯等传统观念在人们心中深深扎根，规范着人们的行为，决定着人们的是非观。在长期的社会生活历程中，民俗习惯已经内化为乡土社会中人们自觉的行为准则和重要的价值标准。比如，大家耳熟能详的“合理合法”、“合情合理合法”等话语，表明人们对于人情事理有着与法律同质性的价值评判。在人们的心目中，礼义道德、人情事理非常重要，甚至有着比法律更高的权威，有些情况下，人们宁愿违反法律规定，受到法律制裁，也不愿（或许是不能、不敢）违反具有礼法价值观念的民俗习惯。

　　由于对民俗习惯的高度认同，在发生纠纷需要解决时，人们倾向于以他们认可的民俗习惯所蕴含的正义观为标准评判纠纷解决的合理与否，以及能否接受。通过调研发现，社会公众尤其是生活在广大农村地区的群众在纠纷解决上有着较为浓厚的礼法意识和民俗情结，民俗习惯对于规范群众的生产生活，以及解决相应的纠纷方面有着重要的意义。

　　例如，对于“因民俗习惯引起纠纷时，你会如何解决？”这一问题，回答“打官司”的占20.2％，回答“找村委会处理”的占52.8％，回答“找对方私了”的占27％（见表二）。实践当中，村委会在处理村民之间的纠纷，或者村民在自己私了解决纠纷时，所依据的主要是民俗习惯，国家法在他们眼里代表着国家权威或者说暴力机器，仅是他们依据民俗习惯不能解决纠纷时的后盾，或者说最后的解决途径。

　　表二

　　选项　　　　 选择比例（％）

　　打官司　　　　　　20.2

　　找村委会处理　　　　 52.8

　　找对方私了　　　　　 27

　　再如，对于“生活中你对于自己的行为，考虑法律多还是考虑习俗多？”的问题，回答“考虑法律如何规定的多”的占13.5％，回答“考虑习俗如何评价的多”的占86.5％。

　　从问卷调查得来的数据看，社会公众的民间习俗观念还是根深蒂固的，反映着乡土社会中民众浓厚的“礼法思想”。

　　2.案件特点与司法运用需求。如果说当代中国的主要问题仍是农村问题，那么可以说当代中国司法的基本国情，就是司法的具体运行发生在广大乡土社会中。一定意义上，当代中国乡土社会中的矛盾纠纷是否得到有效解决，是衡量人民法院司法能力与司法水平的重要标尺。研究中国的现实司法需求，重点要研究处于中国乡土社会中的人们对于人民法院的司法要求，以及处于中国乡土社会中的基层司法的运行特点。

　　从调查的情况来看，基层法院的案件主要有以下特点：一是在案件类型上，民事案件占绝大多数；二是在案件内容上，与人们的日常生活密切相关：三是在纠纷的产生或处理上，多与民俗习惯有着直接或间接的关系。基于以上特点，在具体的司法审判中运用民俗习惯也就成了基层司法工作的现实需求。一方面，运用民俗习惯能够实现人们心目中实体正义观的需要。从当事人打的诉讼目的来看，多数情况下其所关心的是案件的实体处理结果，而不是诉讼程序。因此，在案件处理上，从当事人的诉求本身出发进行考虑，力求从根本上解决问题，是实现“案结事了”和取得较好社会效果的需要。与法律规范相比较，民俗习惯最大的特点之一是程序性要求不高，其本身所蕴涵的主要是实体正义的观念，因此在司法审判中对民俗习惯的运用，有利于从实体上考虑当事人的权益，避免案件裁判的唯程序化。另一方面，运用民俗习惯能够正确裁判案件。案件裁判是否正确与适当，不能仅仅看法律如何规定，法律的规定是普遍的、抽象的，而社会生活是多样的、具体的。对于涉及民俗习惯的案件，如果不充分考虑民俗习惯的因素，就很难正确认定案件事实，也不可能作出恰当的裁判。比如在有些故意伤害、故意杀人案件中，犯罪的起因可能与民俗习惯有关，如果将这些因素置之度外，可能是不适当的。又如在民间借贷案件的审判中，在案件事实的认定上也常常要按照民间的习俗和常理来判断，否则案件的处理就可能是错误的。为此，基层人民法院的法官始终处于法律在乡土社会实施的最前沿，必须面对具体的民俗习惯，具体的利益冲突必须在确认规则和解决问题之间达到基本的平衡，这就要求法院在案件处理上既要合乎法律规定，也要合乎民间习俗和人情事理。这是司法审判工作的现实需要。

　　（三）民俗习惯司法运用具有实际效果

　　民俗习惯司法运用效果的有效性是其具有可能性的现实依据。在一定意义上，民俗习惯司法运用的实际效果是民俗习惯能否为司法所用的“试金石”。为深入研究民俗习惯引入司法的效果，我们选择了江苏省姜堰市法院作为实证研究样本，通过对姜堰法院自2004年至2006年运用民俗习惯的一些做法与成效的解剖，以实证的角度分析民俗习惯司法运用的有效性。（13）

　　1.起因与思考。姜堰市法院关于民俗习惯的司法运用最初源于对婚约彩礼案件审判情况的思考。随着农村经济发展，农民生活水平的提高，婚约聘礼的价值越来越大，而婚姻自由的制度又为婚约反悔提供了依据，男女双方为返还彩礼闹纠纷的也越来越多。仅2001年至2003年，姜堰市发生婚约彩礼返还纠纷诉讼的就有34件。当时，我国法律和司法解释对婚约彩礼返还没有具体规定，结果在同一法院甚至同一法庭，同样的彩礼纠纷判决出现不同的返还比例。如姜堰法院2001年至2004年，判决返还最低的比例为32％，最高的比例为100％，同一法院判决返还比例相差68％。为此，当事人对裁判结果不满意，导致一些案件在执行中遭遇阻拦，强制执行后，当事人上访不断，案结事不了。

　　姜堰法院经调研认为，裁判结果与民俗习惯相冲突，是导致“案结事不了”的重要原因。民俗习惯是历经多年传承下来的，为当地群众普遍认可和遵守的行为规范，尽管有一些民俗习惯带有非科学的成分，但也不能简单地视之为“封建迷信”。在广大的农村地区，民间习俗有很强的生命力，在建设社会主义新农村过程中，要积极稳妥地运用善良风俗调节社会关系。在民俗习惯与国家强制性法律不冲突的情形下，完全可以将民俗习惯引入司法裁判，做到合情、合理、合法裁判，促进案结事了。

　　2.规范化。为统一婚约彩礼返还的标准，解决同案不同判的问题，保护当事人的合法权益，姜堰法院在充分调研的基础上出台了《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范指导意见》，于2004年初试行。意见规定，婚约的礼物和礼金价值在人民币2000元以下的，一般不予返还；超过人民币2000元以上的，酌情返还。接受彩礼方提出解除婚约的，彩礼价值在2000元以上至1万元以下的，按照80％返还；价值在1万元以上至2万元以下的，按照90％返还；价值在2万元以上的则全额返还。给付彩礼方提出解除婚约的，彩礼价值在2000元以上至1万元以下的，按照60％返还；价值在1万元以上至2万元以下的，按照70％返还；价值在2万元以上的则全额返还。从上述规定可以看出，该意见的核心内容是：体现了民俗习惯的权利义务配置关系。对于彩礼纠纷，该地区长期存在着“男方回女方，彩礼不退还”的习惯，这种习惯是有利于保护妇女权益的。因为从现实生活来看，解除婚约由男方提出，在人们的心目中，女方所受伤害较大，有鉴于此，意见规定，男方悔亲时，女方返还彩礼较少。应当说这一规定将民俗习惯与法律规定有机融合，符合当地实际，能够被当地群众普遍认可。

　　3.效果。从实践来看，姜堰法院将民俗习惯引入司法取得了较好的社会效果。《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范指导意见》试行4年来，一是调解率、调撤率明显上升。二是案件上诉率显著下降。三是申请执行的案件明显减少。

　　此外，根据我们的调查统计，在所调查到的1352名法官中，有76.72％的法官认为运用民俗习惯对于解决纠纷的社会效果好，有20.75％的法官认为无法比较或没有什么差别，只有2.74％的法官认为不运用民俗习惯的社会效果好。由于法官直接面对当事人，能够直接了解和感知当事人在具体案件中对于民俗习惯的态度，从以上对法官的调查来看，运用民俗习惯的效果总体上比不运用的效果要好得多。

　　总之，民俗习惯是一个民族的文化积淀，是一个国家最本土的资源。今天的中国，民俗习惯仍在社会生活中发挥着重要的规范指引作用。而且，可以预见的是，它们还将继续甚至永远发挥着作用。因此，在司法的过程中，正确对待民俗习惯司法运用的价值，恰当地进行运用，无疑会对人民法院的司法工作大有裨益。正如有学者所言：“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。否则，正式的法律就会被规避、无效，而且会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏”。（14）

　　本文是江苏高院课题组承担的最高人民法院2007年重点调研课题“关于民俗习惯在审判工作中运用的调研”成果中的一部分。主要执笔人：蔡绍刚、蒋飞、朱千里。

　　（出处：《法律适用》（京）2008年5期）

　　注释：

　　①本文在借鉴学术研究成果以及初步调研的基础上，将“民俗习惯”作了如下描述性定义：“民俗习惯”不具有国家制定法的属性，是在人们长期共同的生活、劳动、交往中形成，被用来分配人们之间的权利义务或解决他们之间的利益归属与利益冲突，被人们内心所确信，支配着人们的行为，形成一定时间和空间范围内的社会秩序与文化认同的规则体系。

　　②李学兰：“中国民间法研究学术报告（2002-2005年）”，载《山东大学学报》2006年第1期。

　　③杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版。

　　④关于这两者的深入探讨，参见苏力在《送法下乡——中国基层司法制度研究》第五章“纠纷解决与规则之治”中的有关论述，中国政法大学出版社2000年版，第176-196页。

　　⑤相关论述参见公丕祥主编：《纠纷的有效解决——和谐社会视野下的思考》第二章“和谐社会与和谐司法”的内容，人民法院出版社2007年版，第43-49页。

　　⑥2007年1月7日，原最高人民法院院长肖扬在“全国高级法院院长会议上的讲话”内容摘选。

　　⑦[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年修订版，第70页。

　　⑧黄松有：“法律适用中的情理”，载www.chinalawedu.com，2008年3月4日登录。

　　⑨王志强：“南宋司法裁判中的价值取向——南宋书判初探‘，载《中国社会科学》1998年第6期。

　　⑩[美]本杰明？卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第87-88页。

　　（11）同上注，第35页。

　　（12）王纳新：《法官的思维——司法认知的基本规律》，法律出版社2005年版，第190页。

　　（13）本部分内容参见张宽明：“57件彩礼案零上诉”，载《人民法院报》2007年4月 15日，以及本期策划中刘作翔文章内容。

　　（14）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第36页。

　　江苏省高级人民法院课题组