一、习惯的历史和现代价值

　　人类文化的发展，经历了一个相当漫长的发展过程。在原始社会中，人类为了发展自身，在劳动的基础上产生了各种各样的文化，其中一支重要的文化我们将它称之为“调整性文化”，即对人们的行为能够起到一种规范、约束、调整等作用的文化类型，这种文化类型诸如各种习惯、礼仪、风俗、禁忌等等(以下文统称为习惯)。原始社会的调整文化是原始社会所形成的习惯和风俗。习惯和风俗，作为人类社会早期调整文化，在社会生活中充当着主要的调整角色，发挥着调整功能。恩格斯在对氏族制度考察之后指出：“一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了”。①习惯和风俗是原始社会人们的行为准则，也是处理社会事务的主要依据。

　　随着原始社会的解体，私有制和阶级的出现，某些为阶级社会所需要的习惯被赋予了法律特性，成为“习惯法调整文化”。这种“习惯法调整文化”为后来的成文法调整文化积累了大量的文化元素。到了成文法时代，法律调整文化成为社会生活中占主导地位的调整文化。习惯和原始社会解体过程中的习惯法调整文化逐渐让位。但是，这并不等于习惯调整文化全部瓦解或销迹。习惯仍以其顽强的生命力遗存下来，成为人们的心理积淀或意识表现，在社会生活中以隐文化形态发挥功用。

　　原始社会的各种社会调整文化为法律的产生创造了前提。有位学者指出：原始社会“这种调整文化的逐渐积累，在原始社会解体过程中，就成了产生法律规范的‘建筑材料’”。②随着原始社会的逐步解体，原始社会的习惯调整文化虽不会立即消失和全部解体，但也逐渐地渗入到“习惯法调整文化”之中。美国法学家埃尔曼把这种现象称之为“习惯的让位”。他说，在普通法以外的其他地区，习惯作为法律渊源的存在往往只被当作一种古代遗产，它们或早或迟都要让位于形成一个国家法律制度的更为现代的方式。③

　　关于习惯在人类早期社会中的作用以及习惯与法律的关系成为文化人类学家以及法学家长期研究的问题。原始社会的解体，既是一种社会形态的转型，同时也是一种随社会形态转型而伴生的文化转型。在这个转型过程中，习惯发挥了重要的作用。一位英国法学家G·D·詹姆斯指出：在一个法律体系的初创阶段，习惯往往对法律的发展起重要作用。在先进的法律体系中，习惯的重要性减弱了，现已几乎不再是一个发展英国法的因素。然而，不仅因为它在历史上的重要性，而且因为在某些领域，它仍是英国法的重要组成部分。④詹姆斯还进一步研究了习惯与法律的关系。他认为，习惯和法律的联系是显而易见的，因为不论什么法律体系，人们总是遵循习惯，因为它体现着公正的思想，而且在处理人与人之间的关系上，被认为很有用处。因此如果一项规则到了具有习惯的效力的地步，对于它最终被通过为法律规则人们将不会感到奇怪。因此，习惯可以被认为是法律的一个渊源。在习惯法发展过程中，如果就某项具体问题的习惯被认为是经得住推敲的，往往就会被收入法律。詹姆斯指出：习惯之所以被接受为法，一个重要的原因是，在法律发展的初期，法律并没有像现在这么受人尊重。所以，对他们来说，施行已有的习惯，比创造和施行全新的法律要容易得多。詹姆斯还指出：法律和习惯之间保持密切关系的另一个原因是，随着习惯的发展，人们更加信任和依据习惯。所以，法律没有正当理由不应干涉习惯，尤其是贸易和商业习惯，有许多几百年前形成的习惯，经过相当长时间才被纳入一般法律。⑤

　　除了人类早期遗存下来的习惯文化之外，人类在发展进程中还常常创造着一些新的习惯。某些新的习惯在人类社会进入法律时代的社会生活中居于不太重要的地位。譬如有关服饰、礼节或有关重大生活事件的仪式等。这类习惯一般与占主导地位的法律文化冲突较少。但也有某些新的习惯，对社会生活影响较大，它产生一些较为具体的“权利”、“义务”或“责任”。譬如有关子女的财产继承，各类纠纷的解决方式，婚姻的缔结与解除等等，这本应属法律涉足的领域，但在法制不发达的社会或区域内，往往是依照着一些习惯文化来加以调整，而且在该社会或区域内，这种调整方式得到多数人的默认和赞许。

　　与经济全球化形成反差的文化多元化越来越得到人们的共识，这是一个颇为有趣的世界现象和文化现象。因为经济全球化所呈现的是越来越多的统一和划一，原来互不影响的彼此产生影响和依赖，大家的命运都捆绑在一起，用当年苏联总统戈尔巴乔夫的话讲，就是“我们都是一个船上的乘客”，一荣惧荣，一败惧败；而文化多元化则展现的是越来越多样的民族个性和特性。多元化用一种最普通的话来讲，就是“不一样”，各有各的生活准则和文化模式和样态。在这样一种大的社会背景下，习惯作为一种最具个性特征的社会调整文化，必然会引起人们的重新关注，对它的价值和作用重新评估，就成为一件较为“时尚”的事情。就学术层面而言，习惯风俗是法理学最基本的问题之一，也是法律文化研究的基本命题。从国内法角度而言，法律的单一性统一性和习惯的丰富性多样性也形成了鲜明的对照和反差。这种鲜明的对照和反差促生了无数有趣的和有意义的问题群，也蕴涵着其作为研究对象的旺盛的生命力。

　　二、习惯在中国司法中所面临的问题

　　习惯不仅是早期法律文化中法律的重要渊源之一，而且在现代社会，习惯仍在某种特定情况下成为现代法律的渊源之一。这一点尤其表现在民法文化之中。在世界民法文化中，有一条被许多国家所认可的民事法律原则，即“有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理”。当司法过程中出现法律尚未能涉足的领域或问题时，允许法官依习惯处置。在有些国家，这成为一条法律的明文规定；在有些国家，这只是一种法理上的解释。但在司法过程中，此种情况比比皆是。现代法律尽管发展到如此精细的地步，也难以囊括所有的社会生活领域。这也许是法律的缺陷之一。

　　在中国原有的法律体系中，习惯的概念只出现在有关处理民族区域自治及其相关领域的法律中，用来规定民族习惯在法律中的地位和作用。而作为一般规范意义的习惯概念在法律中并没有一个明确的表达。近几年来，习惯在中国现行法律体系中和司法中的地位和作用有了比较显著的变化，由原来的法理解释变成了法律规定和司法解释。2007年3月19日颁布的《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”该条款明确了可以依照当地习惯做出裁判。2004年4月1日生效的最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：(一)双方未办理结婚登记手续的；(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。”这一司法解释对广泛存在于社会生活中的民间习俗——彩礼——进行了确认，并对进入司法领域的返还彩礼纠纷给出了原则性的解决办法。

　　这样一些带有标志性的立法规定和司法解释，给中国的司法审判注入了活力，也带来许多在法律理论和法律实践中需要讨论的空间。允许法官依习惯断案，可能带来种种问题。虽然法律上可以规定，对习惯的引用需设置许多前提。这种前提一般总是确定为：法无明文规定，或政策无明文规定，并且要引用的习惯以与法律和政策精神或公认的社会道德准则不相抵触等等。但在实践中，或者由于执法者的自身素质的原因缺少对一种习惯的判断能力，或者由于一种习惯具有超常强力，司法判决就难免出现与法律精神相悖的结果。

　　在司法实践层面，从法律理论上讲，全国任何一级法院都存在着司法中如何适用习惯的问题。但以江苏省姜堰市人民法院几年来的探索和实践为代表，可以从中管窥习惯在中国司法中所面临的问题。笔者对其中的问题做以下一些分析。下面是姜堰市人民法院2007年2月6日审判委员会讨论通过的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见(试行)》。

　　“为将民间善良风俗引入民事审判工作，促进公平正义，保障社会和谐稳定，根据相关法律规定，结合我市社会发展水平，特制定以下指导意见。

　　第一条[概念] 本意见中所指善良风俗，是指在一定地区内得到人们的普遍公认，且不违反法律和国家政策，在生活实践中反复适用的一些习惯、惯例和通行的做法。

　　第二条[基本原则] 对当事人民事争议事项的裁判，法律、政策有明文规定的必须适用法律、政策，没有明文规定的可以参照本地的善良风俗。

　　第三条[确认标准] 有下列情形之一的，不得确认为善良风俗：(1)危害国家安全国家利益的；(2)妨害社会公共利益的；(3)侵犯他人合法权益的；(4)不符合社会主义道德规范的。

　　第四条[报告及确认制度] 法官应注意收集当地的善良风俗，及时向院业务庭和审判管理部门报告。审判管理部门应当进行甄别、整理，提请院审判委员会讨论决定，并报上级法院备案。

　　第五条[禁止性规定] 参照善良风俗裁判时，不得损害国家、集体、社会公共利益，不得损害第三人利益，不得违反法律、行政法规的强制性规定。

　　第六条[经验法则] 法官应当根据日常生活经验，自觉将与案件有关的风俗、习惯作为认定案件事实的经验法则；在法无明文规定时，可将善良风俗作为评判当事人过错责任的标准之一。

　　第七条[尊重意愿原则] 法官在运用善良风俗时，应当充分行使释明权，并尊重当事人的意愿。

　　第八条[倡导调解原则] 法官应充分运用善良风俗进行调解。

　　当事人之间按照善良风俗自行达成的和解协议，以及人民调解委员会等基层组织主持调解下签订的协议，非因法定事由，一方当事人提出反悔的，法院不予支持。

　　第九条[保密原则] 在法院主持调解下，当事人自愿达成协议，要求对协议内容保密的，法院可以将保密约定载入协议主文，法院、当事人均承担保密义务。

　　第十条[地域范围] 经本院确认的善良风俗，适用于本辖区当事人。本辖区以外的当事人经法官释明后，也可以选择适用本院确认的善良风俗。

　　第十一条[重大节日尊重原则] 对于民间普遍遵守的重大节日和与当事人自身、家庭、直系亲属等有关联的重大活动，在司法审判中，一般应予以尊重，但有特殊情形的除外。

　　第十二条[参照适用] 本院执行工作参照本指导意见。

　　第十三条[解释部门] 本意见由院审判委员会解释。

　　第十四条[效力规定] 本意见自公布之日起施行。”

　　可以说，这样一个“指导意见”，将民俗习惯引入司法的相关问题都做了规定，是一个经过认真研究和思考之后推出的一个规范。在他们这个指导意见出台前后，还制定了6个具体的指导意见，分别是“婚约返还彩礼”、“赡养”、“分割家庭共有财产”、“商事”、“执行”、“保密”。那么，这样一些指导意见的实施效果如何？据《人民法院报》记者对2004年制定的“婚约返还彩礼”指导意见试行近3年的情况调查，57件彩礼返还纠纷调撤率82％，没有一件上诉。具体分析数据如下。

　　第一，调解率、调撤率明显上升。据统计，2001年到2003年，姜堰法院的婚约纠纷案件有34件，判决、调解、撤诉分别为11、7、16件，判决率、调解率、调撤率分别为32％、21％、68％；2004年到2006年，姜堰法院的婚约纠纷案件有57件，判决、调解、撤诉分别为10、20、27件，判决率、调解率、调撤率分别为18％、35％、82％；同比判决率下降14％，调解率、调撤率均上升14％。

　　第二，审判效率明显提高。2001年到2003年，姜堰法院的婚约纠纷案件平均审理天数为56天。2004年到2006年，姜堰法院的婚约纠纷案件平均审理天数为30.23天，同比减少25.77天，提高了54％。

　　第三，案件上诉率下降至零。2001年到2003年，姜堰法院的婚约纠纷案件有34件，判决的11件中，不服上诉的有3件，上诉率为9％；2004年到2006年，姜堰法院的婚约纠纷案件有57件，其判决的10件中，没有一件上诉。

　　第四，申请执行的案件明显减少。2001年到2003年，姜堰法院审结34件婚约纠纷案件，当事人申请法院强制执行的有15件，占44％；2004年到2006年，姜院法院审结57件婚约纠纷案件，当事人申请法院强制执行的有7件，占12％，同比下降32％。⑥

　　来自基层人民法院的上述一些实践和探索，突破了中国现行司法过去所存在的一些禁忌。当然，诚如笔者在前面所言，这样的突破首先是立法和司法解释的规定。但我们也可以发现其中所存在的明显的问题。

　　其一，在思想观念层面，对于民俗习惯引入司法判决虽然还有一些顾虑和障碍，但大多数人还是能够接受这样一个来自司法实践的迫切需求所产生的新的变化和尝试。

　　其二，现有的关于习惯的立法和司法解释都是个别性规定，都是有特指的和专指的。这样一个法律上的个别性和专门性规定能否普适化，即适用于所有的民商事审判，乃至扩及于行政的和刑事的审判领域，这可能是对我们提出的一个挑战。这一问题的实质是如何确定习惯在司法大概念(民事、行政、刑事等所有的司法领域)中的地位和作用。

　　其三，最重要的问题也是最集中的问题是：如何判断良善、标准如何确立以及根据什么来确定。无论是立法还是司法，对于习惯的定位和适用都是有前提的。这种前提一般总是确定为：法无明文规定，或政策无明文规定，并且要引用的习惯与法律和政策精神或公认的社会道德准则不相抵触等等。这就给法官带来了一个判断上的艰巨任务。在民俗习惯问题上，有些属性是明晰的，易判断的；有些属性是模糊的，难判断的；有些则是相冲突的。比如彩礼、风水、女子继承等问题都是不同的，性质也不一样。姜堰市人民法院的《指导意见》的第3条采取了排除法来确认标准。仔细分析，每一条都需要法官再判断。

　　其四，由上述问题导出一个新问题，即民俗习惯在司法判决和司法调解中的功能和作用可能是不一样的。司法分两个层面。司法调解，虽强调依法调解，但空间还是很大，它以当事人接受为目标。而司法判决，就要求严格按照法律，没有太多的回旋余地。这样，同样一个案件，如果涉及民俗习惯，按照不同的司法解决路径，就可能导致不同的解决结果。司法判决主要是依法判决，依法判决要求在民事判决、刑事判决和行政判决过程中必须坚持依照法律规定的标准进行裁判。在这个过程中，当事人的权利是不可以妥协的，不可以让步的，也即权利是不能打折扣的；但司法调解和判决不一样，司法调解中法官可以对当事人进行协调的，当事人之间也是可以妥协的，权利是可以打折扣的，法官可以“和稀泥”的，而且往往高明的法官是善于“和稀泥”的高手。但在司法判决中能不能“和稀泥”呢？答案是不能。比如，在司法调解中，只要当事人不提出疑义，法官可以默认某些民间通行的行规，但判决则不能。近年来在两个关于古玩市场商品交易而发生的案件判决中，法官就明确的否定了古玩市场通行的一个“行规”，即售卖人不负责对货物的真假负责，一旦售出，被发现是假货时，售卖人不负责退货，买售人只能自认倒霉。但这样的“行规”在司法判决中没有它的立足之地。因为它违反了民事活动中的诚实信用原则，并有欺诈之嫌疑。但如果通过司法调解的途径，这样的“行规”是否会被采用，我们不好给它一个虚拟的猜想，如果双方当事人都接受“行规”，很可能和判决是不同的结果。

　　其五，我们还要注意到一个重大的变化：“熟人社会”理论的变化。我们中的许多人只注意到了费孝通先生提出的中国乡土社会的理论以及他的“熟人社会”理论，而忽略了费先生关于乡土社会的蜕变理论和发展理论。习惯是在流变中的。经济关系的变化会导致原有的伦理关系的变化，习惯也在发生变化和生长过程中。我们现在面临着一种“新熟人社会”的结构，它同上世纪40年代的“熟人社会”结构有很大的不同和发展，因此，需要有一种“新熟人社会”的理论解释。这种“新熟人社会”的结构及其理论解释直接关乎民俗习惯的未来命运。

　　注释:

　　①恩格斯：“家庭、私有制和国家的起源”，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第92页。

　　②孙国华：《法学基础理论》，中央广播电视大学出版社1985年版，第16页。

　　③[美]亨利•埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第47页。

　　④[英]G•D•詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1991年版，第64、65页。

　　⑤同上注，第65页。

　　⑥张宽明：“57件彩礼案零上诉——姜堰法院引入善良风俗处理彩礼返还纠纷调查”，载《人民法院报》2007年4月15日。

出处:《法律适用》(京)2008年5期