一、民俗与恶俗判别之难民俗习惯的司法运用，面对的首要问题是良俗与恶俗的判别。民俗学理论将我国民俗通常分为有形物质民俗、人生社会民俗、心意信仰民俗、游乐技艺民俗。在这些民俗中，有的本身就无良恶之别，有一些表面上似乎能做良恶的评判，但其中的标准较难把握。事民俗学研究学者指出，心意信仰民俗与封建迷信有相似之处，它指的是民众间流行的偏重于独特心理观念的各式祟信，渗透着原始信仰乃至迷信的因素，如祭祀、禁忌、兆卜、巫蛊等，现代化建设过程中对之不能全盘予以否定，必须加以甄别，合理利用使其发挥积极的社会功能。面对这些民俗，司法如何评判其性质及其法律效果就有一定的难度，容易形成不一致的意见。比如结婚用房的禁忌风俗，如果拟用作结婚的房屋里发生过意外死亡的事情，一般认为不能再用作新房。这种风俗在类型划分上属于心意信仰风俗，但这种风俗一旦要从司法上作一个性质上的评价，就会有一定的难度，评价不一，裁判结果自然不一。
二、适用与否弃之难直面民俗习惯，是适用还是否弃，司法必须对此做出选择。在这一方面，影响司法选择的因素主要有三：一是基于民俗习惯本身的价值判断，即民俗习惯是否合理，是否为大多数人普遍遵奉，是否具有积极的社会整合功能；二是基于司法技术层面的规范性考量，即立法上是否有相关的规则或原则，民俗习惯存在与否的证明规则，适用与否弃民俗习惯的法律解释等；三是基于司法效果的综合权衡，即能否尽可能兼顾法律效果与社会效果的统一。良俗与恶俗的判别之难实际上也就是民俗习惯的价值判断之难，而司法效果的综合权衡之难也是影响民俗习惯司法运用的重要因素。致使民俗习惯适用与否弃之难的规范性因素有三：一是相关规定的缺失，我国国家制定法中有关民俗习惯的法律条文并不多见，也没有认可习惯的法源地位；二是在法律原则与法律规则选择上存在异议，如在《民法通则》的公序良俗原则与法律规则并不一致的情形下，是适用原则还是规则存在争议。三是司法证明的模糊。并非所有民俗习惯都是公理性的，因此，在适用民俗习惯就涉及司法证明问题。但是实践中由于缺乏针对性的证明规则的指导，是否由当事人举证，由谁举证证明特定民俗习惯的存在，法院在什么情形下行使调查取证权以及如何进行认证等等这些问题成为许多法官的疑惑，实践运用时也有意无意地忽略了这一问题。
三、裁判差异与司法统一之难在民俗习惯的司法实践中，裁判之间的不统一现象比较突出，包括实体处理和诉讼程序不统一两个方面。这一现象的产生，不排除有法外因素所致，但更多的是由于三个原因：第一，规则模糊预留下来的自由裁量权；第二，法官的主观认知差异；第三，民俗习惯自身特性所致。民俗习惯有民族性、区域性、行业性的特色，同样的事情在此群体与彼群体中可能有不同的习俗。因此，裁判也自然会因人而异，因事而异。
四、法体效果与社会效果兼顾之难衡量法律效果如何要看法律作用的结果能否达到法律的预期目标。而裁判的社会效果，其衡量标准主要是社会对个案裁判的接纳程度，裁判的社会效果的好坏要视其社会评价度高低而论。而法律规范并不总是与社会现实之间相吻合：一方面，法律规范强调的是普遍适用性，是针对社会普遍现象所作出的规范，但社会现实却十分生动、丰富，个案中的特定现实有时无法为法律所眷顾，某些特殊的风俗习惯尽管在一定范围内具有合理性，但却可能被法律规范明确禁止，其裁判的法律效果与社会效果二者之间的不协调关系也就会因此出现。另一方面，法律规范更多倡导的是现代社会的文明生活方式，以引领社会不断进化，但社会现实中现代文明与传统文化是共存共生的。而传统文化中的确存在一些反现代文明与缺乏科学基础的内容，这些内容尽管广泛盛行于社会生活之中，为民间百姓甚至社会精英遵守与奉行，尽管也起着维系社会和谐的重要作用，但通常情况下这些内容只能是心理认同度极高的社会生活的自然法则而已，一般很难得到现代法律认可。从这个意义上看，要兼顾民俗习惯司法运用的法律效果与社会效果确实具有相当的难度。
民俗习惯的司法领域中出现法律效果与社会效果的兼顾之难，致使司法实践中时常出现两种现象：一方面使得法官在依法裁判后要承受诸如社会评价差、主动履行率低、抗拒执行多等等的社会风险；另一方面，在民俗习惯的压力或抗争下，法官如依照民俗习惯所作的司法行为就要承受诸如上诉改判、发回重审、执行不力的法律风险。
五、纠纷解决与规则之治衡平之难民俗习惯司法运用过程还反映出当代中国司法的一个深层次矛盾，即纠纷解决与规则之治的衡平问题。纠纷解决尽管并非司法审判的独有功能，但至少在纠纷当事人、社会公众看来，司法审判的首要目的无疑是纠纷的解决，此外，司法审判还担负着推进法律规则之治的重任，即在实现纠纷解决这一初级目的的同时，还具有贯彻法律规则、维护法律统一、禁止权力滥用、提升法律地位、推动法治进程等更高一级的目的。否则，司法审判便无异于其他的纠纷解决方式。
在多数情况下，法条主义的决策进路能够实现纠纷解决与规则之治二者之间的统一或衡平，但事实并非总是如此，纠纷的解决并不表明就实现了规则之治。因为纠纷是否得到解决是以当事人的意思为基准的，是否满足了当事人诉求、是否获得当事人的认可往往是纠纷能否真正得到解决的前提，而规则之治是不依当事人意愿为转移的。所以，纠纷的解决有时是规则破坏的结果。比如在一些土地征用补款分配纠纷以及土地承包经营纠纷案件中，有的地方制定的村规民约有歧视出嫁女、歧视上门女婿、歧视杂姓人家的内容，不符合法律面前人人平等的原则，但不少法官认为，即使在裁判时做到了公正，执行也很有难度，往往通过协调的方式，使双方让步（实际上是让实力弱的一方部分放弃自身的正当权益）。这种方式表面上结了案，解决了纠纷，但是以破坏规则之治为代价的。同样，规则之治也并不意味着纠纷的解决。法律规则的遵循固然落实了现代法治的要求，维系住了法治名义下的社会秩序，但却可能背离了传统的习惯规则，破坏了礼治名义下的自然秩序。秋菊的困惑和山杠爷的悲剧就源于此。落实了“感情破裂可判离婚”的婚姻法规则，却可能因违背了“婚外情不能保护”的习俗观念，法官就要遭受“陈世美帮凶”的骂名，或是要承受因“受害方”闹访、威胁自杀而带来的社会压力。因此，是解决纠纷，还是实现规则之治？这经常成为当代中国司法时常要作出选择的一个问题，在处理涉及民俗习惯的民事纠纷时尤其如此。
已有的研究表明，在当代中国法院审判（包括调解）中，仍然是以解决纠纷为中心的，尤其是在基层法院。在民俗习惯的司法运用实践中，这一现象也很突出。之所以如此，我们认为，主要原因在于司法除受制于规范性因素之外，还要不可避免地受一些后果性因素的影响，比如社会稳定、经济发展、当事人情绪、民众反应等等。在我国，一些普通的案件纠纷有时都需要考虑其后果性因素，在这些后果性因素的压力下，纠纷解决而不是规则之治便时常成为司法的主要着力点。（来源：《法律适用》）
江西省高级人民法院研究室
