[案例]  被告人A驾车前往某酒楼就餐，在酒楼指定的占用过道的临时停车场停车，在酒楼保安安排、指挥下A停车，A将车停罢，保安认为所占车位过宽并要求A重新停车，A又启动车，在倒车过程中将过路行人王某、杨某撞倒，王某、杨某均受重伤，王某经抢救无效于十五日后死亡。法院以被告人A犯过失致人死亡罪，并判处有期徒刑一年，缓刑两年。

 [参照背景]  （1）事发后，A即向110、120呼救；（2）A向死者、伤者赔偿15万元；（3）受害者及其家属向有关部门提出对A不予刑事处罚；（4）酒楼及保安均拒绝提供证词。

 [意义]  提出这个案例的意义在于：一是它的常态性，日常司法实务中这类的案例大量存在；二是它的多角度性，案件本身不仅应该反映裁判者选择和认定法律事实的视角，也应该反映在裁判背后的社会事实。

 按照我国刑法主流理论，这是一件典型的过失犯罪。A作为驾车人在倒车时负有预见行为可能发生危害结果的义务，因而在主观上具有应当注意的义务，在倒车过程因疏忽大意没有对此义务预以相当的注意，尽管有保安指挥,但也不能排除A倒车时主观上的过失,客观上造成了损害结果，所以，该判决并无不当。这是刑法理论中作为犯罪构成要素的主观心理状态的必然逻辑结果。就刑事司法的结果来看，该审理，忽视了被害人及其家属已经得到补偿并请求对被告人A不予刑事处罚的事实；忽视了被告人A已经从经济赔偿方面受到了制裁及承担相对大额的经济赔偿是为了免除刑事责任；忽视了采用最严厉的惩罚手段对行为者所造成的不良影响；忽视了司法资源的有效利用；所以，该案的处理结果与刑事司法所要求实现的刑法价值，[1]与社会生活的要求大相径庭。

 这种不重视案件相关事件，只关注案件本身的常规裁判，反映了实务中法律思维局限于案件本身，另一方面又反映出主导裁判的主流刑法理论的话语缺失。法律思维局限和主流刑法理论话语缺失的原因是多方面的，从司法实务的角度看，尽管有理由对某些案件不采用刑罚责难的严厉手段或采用较轻的处罚，却从现有主流刑法理论的框架内中寻找不到解决的依据。出现这种局面以后，以及解决这类矛盾，通常采用了“酌情”这种比较含糊的概念[2]，缺乏统合性的理论，能够包容和解决司法实践中出现的这类矛盾，而大陆法系中的“期待可能性”理论为我们提供了很好的借签作用。

 二、“期待可能性”理论要义及其借鉴意义

 “期待可能性”在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立，并逐步得到了立法和司法上的承认[3]，其基本要义是：行为人在不得已的情况下，无可奈何被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。法律只能要求人们做其有可能去做的事，不能强迫他人做其不可能做的事。对于行为人之行为，如果要确认其确实有罪，必须根据其行为当时的具体情况，能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为。如果根据其行为当时的具体情况，能够期待行为人为适法行为，则为有期待可能性；反之，则为无期待可能性。无期待可能性成为阻却责任的重要事由。也就是说，行为人在不得己、在无法选择的情况下的违反刑法的行为，为无期待可能性，不能评价为犯罪。其基本的主旨乃是在国家和个人的利益发生冲突时，对个人利益进行适当的倾斜和保护。

 期待可能性理论发端于大陆法系并紧密的成为其“递进排除”[4]式犯罪构成理论体系的有机组成部分，在该理论中犯罪乃“构成要件的该当、违法、有责”的行为，构成要件的该当性判断大致与我国刑法的犯罪构成要件相当，违法性判断与我国刑法的的排除犯罪行为具有对应性，有责性包括责任能力、责任的故意和过失、期待可能性[5]。期待可能性理论是规范责任的核心，这里，责任成为评价犯罪是否成立的标准之一，而我国刑法中的责任并不只是单纯的心理状态而是以社会危害性作为其内蕴的，本身就是罪过。两种刑法理论的比较可见，期待可能性理论是最大的区别。期待可能性理论在提出的初期就受到了批判，如认为该理论偏重犯罪人的立场，轻视了国家的整体立场，使刑事司法弱化，减低了刑法的功能，超越了刑法解释的界限等等。我国刑法界肯定了期待可能性理论体现了对人的行为更加注重规范价值的判断，其重视人性的价值取向、提出的一些涉及法律与文化冲突及其解决的内容，是可供我国刑法借鉴的，同时也认为，整块引入期待可能性理论不但难以与我国犯罪构成理论契合，而且将导致我国整个犯罪构成理论乃至犯罪理论的失败。[6]结合司法实践，认真审视期待可能性理论，我们发现，我国的犯罪构成理论已在实务层面上成为主导性理论，并有其独有的生命力，大陆法系的犯罪构成理论有理论深厚、体系博大、逻辑性强的特性，因此，全面引入期待可能性理论是不实际的。在现有立法背景和理论条件下，期待可能性理论在实务层面上具有多种借鉴意义：

 首先，期待可能性理论为我们提供了一种审视个案的角度。大量的刑事案件可以用现有的犯罪构成理论给予评判，一些非典型的个案却不能依据现有的犯罪构成理论得出符合社会实际的司法评判，如本文所提案例。其原因在于，依照现有的犯罪构成理论，注重了该理论所要求的法律事实，忽视了与案件相关的其他社会事实，而与案件相关的其他社会事实在现有理论和司法务实中没有应有的地位，并导致司法的各个环节对这类事实的边缘化。而期待可能性理论的基础实际上是对人的意志的相对自由的反映，无非是对客观条件限制人的意思自由作用的承认。[7]正因为有了相对的意志自由，行为人才有了实施严重违法行为与不实施严重违法行为的选择可能。在具有意志自由的情况下，如果行为人选择实施了严重违法行为，其自由意志就体现出了主观恶性因而应当承担刑事责任。如果行为人的意志自由程度较大，则其主观恶性重，应承担较重的刑事责任；如果行为人的意志自由程度较小，则其主观恶性小，故承担较轻的刑事责任。因此，在实务层面上，重视意志自由是否存在是与案件相关的其他社会事实联系在一起的，从这个角度审视个案，其司法裁判才可能有充分的人性关怀，做到法律效果和社会效果的统一。

 其次，借助期待可能性理论来证明行为人罪过的有无。我国刑法中“由于主观要件的内容是心理态度，故主观要件符合性的判断是相当困难的。但是，实践结构上的‘主观’在存在论上是客观的，行为人的心理态度也已通过其行为等外向化、客观化，司法工作人员完全可能根据案件的客观事实，采取正确的方法，判断行为人的心理态度是否符合犯罪主观要件。”[8]“期待可能性不是罪过心理以外的独立构成要件，也不是罪过形式本身的构成要素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。”[9]在司法实践中，应当通过考查行为人是否具有行为的可选择性，来证明行为人是否存在主观罪过。在证明行为人存在行为可选择性的前提下，还应考察行为可选择性程度的大小，因为这将影响对行为人刑事责任的裁量，即行为的可选择性程度较大，则对行为人的量刑应当适当偏重，反之则适当偏轻。以期待可能性理论来检验行为人是否存在主观罪过。

 最后，重视司法实践中形成的行之有效的做法，并能将其上升为具有一定深度的理论。从期待可能性理论的发展沿革来看，该理论来自于一个实务中的案件审判，并经过许多学者研究、总结而富有生命力。也许，我国现有的刑法理论还没有充分的准备，但是，对司法实践的根本忽视，将使刑法理论只能成为翻译理论和解释理论。例如，“酌情”这个刑事司法中使用率较高的概念，由于笔者的孤陋寡闻，并没有发现该词进入了学者们的视野。实际上，“酌情”在实务中和期待可能性理论有着广泛的联系，原因、动机、后果、行为人的平时表现、行为的被动或主动、行为人的事后等等均是裁判者考量案件的参数。“法者缘人情而制，非设罪以陷人也。”[10]“从法制发展的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受。法顺人情，冲淡了法的冷酷的外貌，更易于推行。”[11]这类本土司法资源完全可以为实务所用。

三、期待可能性理论的法律基础

正如前文所言，目前理论界的期待可能性概念都是直接搬自大陆法系，并没有运用我国刑法理论对其进行消化、吸收与改造。在司法实践中适用期待可能性理论不能待理论成熟后再适用，因此，在现有立法的框架下，寻找期待可能性理论的法律基础或者说发现期待可能性的契合点是适用该理论的前提。

现行刑法，虽无任何“期待可能性”的字样，却是包含了丰富的期待可能性思想。试以刑法规定分析如下。刑法第14条、第15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定体现了有期待可能性的思想，换言之，刑法第14条、第15条以有期待可能性从积极的方面肯定了罪过的存在。与刑事司法中期待可能性是否存在尚须确认不同，刑事立法中的故意与过失体现了期待可能性思想。行为人在明知自己的行为将会发生危害社会的结果的前提下，是否实施该行为具有可选择性；行为人应当预见自己的行为将可能造成的结果或应当小心谨慎而不盲目自信从事，在是否尽适度注意或者小心谨慎从事方面也存在着行为的可选择性（以上情况若无行为可选择性，则成立意外事件或不可抗力）。法律期待行为人抑止危害社会的行为或尽适度注意或小心谨慎从事，行为人却违反此期待希望或放任了危害结果的发生或由于疏忽大意或由于过于自信导致了危害结果的发生。可见，犯罪故意、犯罪过失都体现出了期待可能性思想。刑法第16条体现了无期待可能性的思想，以无期待可能性从消极的方面否定了罪过的存在。行为人虽然认识到了行为将会导致损害结果的发生，但由于不可抗力使得行为人失去了行为的可选择性，阻却了罪过，因而不是犯罪，不负刑事责任。刑法第17条、第18条、第19条规定了期待可能性的对象与期待可能性的程度。期待可能性的对象是年满16周岁的人或虽然不满16周岁但已满14周岁实施了故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒行为的人，但不能辩认或者不能控制自己行为的精神病人除外。对于已满14周岁不满18周岁而犯罪的未成年人、尚未完全丧失辨认或者控制能力时而犯罪的精神病人、犯罪的又聋又哑人或盲人，或由于年龄的缘故或由于生理的缘故，局限了他们的接受教育的能力从而使他们的行为选择能力相对低于正常人，故其刑事责任相对轻于正常人犯同样罪的刑事责任。刑法第20条包含了防卫过当存在一定期待可能性的思想。刑法第21条包含了紧急避险无期待可能性、避险过当存在一定期待可能性的思想。紧急避险是“不得不”的行为，是典型的无期待可能性的行为。刑法第28条关于胁从犯刑事责任的规定体现了期待可能性程度高低与刑事责任大小成正比的思想。刑法第134 条重大责任事故罪中被强迫违章冒险作业的工人不构成本罪，因为工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果，但在“强迫”之下，不能期待工人不去实施此行为，故工人对此不负刑事责任。刑法第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪、刑法第307条妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、刑法第310条窝藏罪都包含了对当事人（犯罪嫌疑人、被告人）无期待可能性的思想。当事人自己毁灭、伪造证据、指使他人作伪证或者自行隐匿，刑法没有将此规定为犯罪，相反却规定了案外其他人实施上述行为构成犯罪，所以如此，乃是因为求自保是人之本能，不能期待当事人不实施上述行为；而其他人是否实施上述行为具有行为可选择性。

四、适用期待可能性理论应当注意的几个问题

1.期待可能性的标准问题，即有无期待可能性，以什么为标准去进行判断。如果标准不明，在实际应用中就会造成混乱，破坏法的统一性和严肃性。对此问题，西方国家有三种观点：一是行为人标准说，即应以行为人行为时的具体情节，在伦理及道义上是否值得非难作为有无期待可能性的标准。二是平均人标准说，认为法律适用于社会上一切人，故应以社会一般人处于同种情况下的反应作为有无期待可能性的标准。三是法规范标准说，又称国家标准说，认为法律规范体现着国家意志，应根据国家利益和法律秩序的要求，确定行为人当时是否有实施合法行为的可能。笔者认为，上述三种标准各有其不足之处，行为人标准说着重于行为者个人，将导致极端的个别化，破坏法的统一性；平均人标准说，又容易抹杀主体的个性特征及其差别；而国家标准说，本身就是以问答问，因为期待可能性问题本身就是要说明在法律之于何种情况之下才能期待行为人实施适法行为，而此说以法秩序认为有期待可能性才有期待可能性；法律禁止的行为，就无期待可能性，这样就会导致取消期待可能性。比如，刑法规定不准故意杀人，期待可能性标准所要解决的问题是在已经发生杀人案件的情况下，行为人有无期待可能性，从而是否阻却责任。按国家标准说，杀人行为都是法律所禁止的行为，则杀人行为都不能以无期待可能性作为阻却责任的事由，这显然是在实际上取消了期待可能性。笔者认为，期待可能性既然是适用于具体案件中具体的人，其标准自然不能脱离行为人的客观状况，但也不能不考虑社会上一般人在同种情况下的态度，否则容易导致宽严失衡，故其标准应当是二者的结合。具体而言，如果根据行为人的个人情况可以期待其为适法行为，则不管一般人在此种情况下的态度如何，都应认定有期待可能性，不能免责。如果根据行为人的个人情况不能期待其为适法行为，则同时应考虑一般人在此情况下的态度，如一般人在此情况下不能期待采取适法行为，则行为人无期待可能性；如果一般人在此情况下能期待采取适法行为，则行为人仍有期待可能性，不能负责。简言之，确定行为人无期待可能性，必须是在同种情况下，行为人和社会上一般人都不能期待采取适法行为。

2.期待可能性理论的适用范围问题。包括三个方面的问题：第一，无期待可能性是否可以作为故意行为的阻却责任事由，还是只能作为过失行为的阻却责任事由？第二，以无期待可能性作为阻却责任的事由，是以法律规定者为限，还是可以超法规适用？第三，无期待可能性，是否可以作为单位行为的阻却责任事由？对于第一个问题，笔者认为，无期待可能性可以作为故意行为阻却责任的事由，但应当慎重适用，对于故意不纯正不作为行为，一般可以无期待可能性作为阻却责任事由，因为在有些情况下，不纯正的不作为犯罪的认定本身是否符合罪刑法定原则仍然值得探讨。对于故意的作为行为和故意的纯正的不作为行为，一般只有当涉及到行为人生命和重大的健康和财产利益及自由时，才能以无期待可能性作为阻却责任的事由。但是，故意行为在一般情况下可以以期待可能性减弱作为减轻或免除责任的事由。对于第二个问题，无期待可能性作为阻却责任的事由，法律有规定者固定适用，如紧急避险；法律无规定者，亦可适用，如执行命令的行为，但要从严适用。对于第三个问题，单位犯罪一般以经济犯罪为主，刑法对单位犯罪采取的是特别规定的方式，即刑法分则有特别规定的，才构成单位犯罪。刑法既然特别规定某种行为可以构成单位犯罪，说明法律对于单位的这种行为有特别的要求，故在一般情况下不能以无期待可能性作为免责事由，但也不能一概而论，如单位是基于上级主管机关命令所为的行为，尽管造成严重的社会危害，亦可以无期待可能性为由而得以免责。另外，单位中的自然人，如果是基于本单位里上级命令所为的行为，在某些情况下，尽管单位的行为构成犯罪，但该自然人可以以无期待可能性为由阻却责任，在这种情况下，应当只处罚单位而不应处罚自然人。

回头再看本文所提案例，运用期待可能性理论可以得到比较圆满的答案。大前提：行为人在不得己、在无法选择的情况下的违反刑法的行为，不能评价为犯罪；小前提：A在他人的指挥下倒车，处于无法选择的境地；结论：A的行为无期待可能性，不应以罪论处。

[注释]

[2] “酌情”是我国司法实务中在规则与事实发生冲突时采用的符合社会实际生活的具体司法方式。是法律规定以外的影响到案件的事实，但并没有约束司法者遵守。

[3] 期待可能性理论最早发端于十九世纪末的德国。1897年3月23 日德意志帝国法院第四刑事部所作的“马车绕缰案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。该案的案情是：被告人系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯。被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马，但未得允许。1896年7月19日，当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪，检察官提出上诉，此案移送德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了检察宫上诉，其理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。蔡墩铭主编：《刑法总则论文集》，（台湾）五南图书出版公司1983年版，第474页。）

[4] 见赵秉志主编＜＜犯罪总论问题探索＞＞，法律出版社2003年1月第一版，第4页。

[5]大陆法系刑法中的责任容纳了我国犯罪构成理论中的犯罪主体要件的部分内容与犯罪主观要件的部分内容，外加期待可能性。责任的本质实际上是个主观恶性的问题。在大陆法系刑法理论中，主观恶性集中体现在责任这一概念上，在有责性中论述。所谓责任，是指能对行为人的犯罪行为进行谴责而言，这里的责任是一种主观责任，指在行为人具有责任能力和故意或者过失的情况下，才能对其进行谴责。参见〔日〕福田平、大冢仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第110页。

[6] “因为仅以行为时无法期待行为人作出合法行为，即无期待可能性为由，就可以否定行为人具有罪过的危害行为之犯罪性，这种观念和做法必然动摇以社会危害性为基础的我国犯罪理论的根基。见赵秉志主编＜＜犯罪总论问题探索＞＞，法律出版社2003年1月第一版，第85页。

[7] 见陈兴良《当代中国刑法新境域》，中国政法大学出版社2002年3月第一版，第361页。见姜伟：《期待可能性理论评说》，载《法律科学》1994年第1期，第25 页。

[8] 见张明楷：《刑法学》，上册，法律出版社1997年版，第192页。

[9] 见姜伟：《期待可能性理论评说》，载《法律科学》1994年第1期，第26页

[10]《盐铁论·刑德篇》

[11]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第53页。

 成都市武侯区人民法院  张河康