内容提要
党的十六届四中全会提出了构建社会主义和谐社会的命题，在刑法领域即体现为和谐刑法的构建。本文将对和谐刑法的概念、内涵以及法律移植在构建和谐刑法中的可能性和价值作初步的探讨，并以期待可能性的借鉴为视角进行实证研究，指出法律制度的移植绝非生搬硬套、全盘接收，而是一项复杂、系统的工程。一项法律制度要在陌生的法律语境下生根发芽，必须需要与之相应的制度支持和深层次的法治精神与法治观念的土壤。

关键词：和谐刑法 律移植 期待可能性理论

引言

党的十六届四中全会把构建社会主义和谐社会放到与物质文明、政治文明和精神文明建设相并列的突出位置，号召全党不断提高构建社会主义和谐社会的能力，这是一个具有时代性、战略性的重大决策。构建社会主义和谐社会，是一个全面、系统的工程，包括政治、经济、文化等各个方面。其中，法律制度的完善是构建社会主义和谐社会的一项重要内容。刑法作为各个部门的“保障法”，在构建社会主义和谐社会的进程中更是大有可为，和谐社会也同样对刑法提出了更高的要求。要适应构建和谐社会的需要，必须对现行的刑法进行完善，在制度上要对其内部以及相互之间的冲突进行调和，在观念上要对过时的、不合时宜的传统观念予以更新，以建立与社会主义和谐社会相适应的和谐刑法。而和谐刑法的构建既要依赖本土资源，也要注重外来经验，前者是和谐刑法构建的内在途径，后者是和谐刑法构建的外在视角。本文主要着眼于和谐刑法构建的外在视角，考察法律制度移植在构建和谐刑法中的可能性及价值，并以日、德等国盛行的期待可能性制度的引入为切入点，对法律制度移植在我国和谐刑法构建中的作用和功能进行实证研究。

一、和谐刑法的概念及内涵

按照《现代汉语词典》的解释：和谐是指“配合得适当和匀称”；从哲学上看，和谐是指是合乎逻辑或规律的状态，是事物的内在的必然联系。和谐是事物之间或者事物内部各个部分之间的和谐、协调、协同的关系，即不同的事物构成一个协调的统一体，也就是“不同而和”。而按照权威教科书的定义，刑法是指“规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律”。因此，简单的来说，所谓和谐刑法，就是指构成刑法的价值、功能、目的体系等各个部分、各种要素处于一种相互协调的状态的刑法，主要具有以下三方面的内涵：

（一）在刑法价值层面，和谐刑法应体现为自由、正义与秩序价值的有机统一。和谐刑法下的自由、正义与秩序间的关系可以表述为：[1]

1、秩序与自由：（1）秩序是自由的保障；（2）自由以秩序为限度。

2、正义与自由：（1）正义是自由的守护神；（2）自由受到正义的制约。

3、正义与秩序：（1）正义是秩序的准则；（2）秩序保障正义的实现。

（二）在刑法功能层面，和谐刑法应体现为社会保护与人权保障功能两者并重，相得益彰。

在我国，法律历来被认为是阶级统治的工具，刑法更是被看作是人民民主专政的“刀把子”。在这种刑法“工具论”的背后，凸显的是对刑法社会保护机能的强调和对其人权保障机能的严重漠视。而和谐社会是以人为本的社会，它对刑法的功能观提出了新的要求。和谐的刑法除了具有惩罚犯罪，维护社会稳定的保护功能外，它还具有保障公民人权的功能。

和谐刑法必须体现社会保护与人权保障的平衡，即不但需要通过刑法规定个人可以做什么、禁止作什么，以保障社会的安定有序和统治秩序的稳定，而且要规定国家刑罚权的行使者在动用刑罚权的过程中，应受什么样的约束，如何保证刑罚的公正、正确以及公民个人权利的保障。[2]

（三）在刑罚目的层面，和谐刑法的刑罚目的应体现为报应目的与预防目的协调一致。

其中，报应是对已然之罪的回溯，体现的是刑法对正义的渴望；预防是对未然之罪的前瞻，体现的是刑法对功利的诉求。两者并非是不可调和的矛盾体，[3]相反有着统一的契机：刑罚通过对过去有责地实施的违法行为进行公正的报应，有助于预防将来可能发生的犯罪行为。可见，刑罚的报应目的与预防目的并非不可兼得，和谐刑法的刑罚目的观应是两者的有机统一。

以上仅仅是对和谐刑法在宏观层面上的一种解读，在微观层面上和谐刑法也有自己的内在规定性。例如，它要求犯罪、刑罚、刑事责任在定义、内涵以及刑法的各项具体的制度和规定在体系上能够做到相互衔接、协调一致，达到各项制度、规定本身以及彼此之间合乎逻辑或规律的状态，形成一个协调的统一体。

二、和谐刑法构建中法律移植的可行性及理论根基

对于什么是法律移植这一问题，学界见仁见智。阿兰·沃森认为：“法律移植，即一条法规，或一种法律制度自一国向另一国或自一族向另一族的迁移。”[4]这种提法得到了大多数学者的赞同。但在法律能否移植这一点上，学界历来观点不一，众说纷纭，大体可概括为肯定说与否定说两种观点。

（一）肯定说，又称可移植说。

该说认为尽管法律形式从表面上看来是不相同的，但“但其中却蕴藏着一种法律制度的真实的共同体，……尽管各个集体有各自的历史发展情况，构成物质环境的各种条件有不可消除的地方特性，以致各种法律制度有着明显的差异，但是它们之间存在着一个共同的基础。”[5]这种共同的基础就是法律基于人性的共同内涵而具有的超越时空、超越特定的社会结构和经济结构相对性的基本价值。因此，“当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”[6]

（二）否定说，又称不可移植说。

该说主张法律具有民族性，是一种地方性知识，具有不能移植性的规律。如塞德曼夫妇则根据他们多年来对第三世界政治、经济和社会发展的研究，指出“从一个地方到另一个地方移植法律世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再生产出它在起源地所引起的行为。”法止步于国境线上，而“如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[7]

笔者认为那种片面强调法的民族性和地方性以至于得出法的不可移植观点的学说既是对法律移植历史的漠视，也是对法律的本质以及其内在机理缺乏深刻把握的表现。而肯定说既有其历史渊源，也有着深刻的理论根基。

1、历史渊源

从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律移植并非什么新鲜的事物，据学者研究，法律移植远在公元前17世纪前后，《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。[8]此后，法律移植活动从未停止过，文艺复兴时期，欧洲出现了大规模移植罗马法的运动。《法国民法典》颁布后，十九世纪的欧洲大陆纷纷效仿《法国民法典》掀起了民法典化的潮流。直到现代，大陆法系与英美法系仍在相互比较、借鉴中取长补短。[9]对中国来说，近代中国迫于外来压力，在作为晚清“新政”措施之一的“修订新律”中，亦对大陆法系制度进行了移植，结果就是《大清民律草案》的诞生。

新中国建国之初，宣布废除一切旧法统，就曾按照苏联模式，建设我国的社会主义法制。改革开放后，法律移植更是频频出现。乔石委员长曾说过：“对于国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应大胆吸收，有些适合我们的法律条文，可以直接移植。”据沈宗灵教授总结，近二十年中，中国在借鉴外国法律方面主要有26个实例。其中包括制定地方性法规的权力、行政诉讼制、国家赔偿制、听证制、刑法的形式、单位犯罪等，涵盖了宪法、行政法、刑法、民法、经济法、劳动法等诸多法律部门。

综观世界法律移植的历史，可以毫不夸张的说：“一种法律制度的历史在很大程度上乃是向他国法律制度借用材料以及将法律之外的材料加以同化的历史。”[10]

2、理论根基

（1）正如可移植说所描述的那样，表面形式不同的法律制度在其内部却蕴藏着一种法律制度的真实的共同体。尽管各个集体有各自的历史发展情况，构成物质环境的各种条件有不可消除的地方特性，以致各种法律制度有着明显的差异，但是它们之间存在着一个共同的基础。正是基于这种共同的基础，使不同国家之间的法律移植成为可能。

（2）法律的相对独立性决定了它的可移植性。[11]法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分，它的产生取决于社会的经济基础，在承认经济基础决定作为上层建筑的法律的前提下，必须承认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性，是社会意识相对独立性的体现，这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、对比、吸收可能。

三、法律制度移植的实证性研究

——以期待可能性理论的借鉴为视角

（一）期待可能性理论概述

期待可能性,德国学者如耶赛克等也称期待不可能性，是指在实施行为当时的具体情况下,能期待行为人作出合法行为的可能性。如果行为人实施行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性；如果行为人实施行为时没有选择合法行为的可能性，为无期待可能性。法律不强迫行为人作出绝对不可能的事，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人进行非难。如果不具有这样的期待可能性，那么就不存在非难的可能性。[12]

通常认为，期待可能性理论源于1897年3月27日德意志帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案”的判决。被告是位马车夫，受雇于人。被告驾驭之马经常用尾巴绕住缰绳并用力下压，妨碍被告驾驭。被告多次提出更换此马，但雇主不同意。被告迫于生计，只好依从，后来终于因此失事，在路上将一行人撞伤。帝国法院第四刑事部以不能期待被告不管自己的职业损失而违反雇主的命令为由认定被告无罪。[13]以此为契机，德国学者弗兰克在1907年发表了《论责任概念的构成》一文，反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，并指出责任的本质是非难可能性。在该文中弗兰克采用了“癖马案”的判例，成为期待可能性理论研究的开端。后来经过格尔德施米德（Goldschmidt）、弗罗登塔尔(Freudenthal)、和施米德(E.Schmidt)等众多学者的不断研究与完善，至1920年左右，期待可能性理论在德国刑法学界已成为通说。

昭和三年（1928年），期待可能性理论由木村龟二介绍到日本，经过左伯千仞等的努力，逐渐为日本刑法学界所接受。1933年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决,被认为是肯定期待可能性理论最早的判例。在该案中，日本联运船“第五柏岛丸”载了定员五倍之多的乘客,航行中覆没于濑户内海,造成多人死伤的事实,法院认定为过失。但是考虑到上班的乘客蜂拥而至的事实,考虑到监督管理的警官也只专心致志于严守出航时刻而放松了对乘客人数的限制的事实,考虑到尽管船长即被告人再三提醒,而船主却命令让众多的乘客上船的事实等等,对被告人宣判了较轻的罚金刑。[14]该判例可以说是以期待可能性小为理由而认定应减轻责任的。经过学者们的不断完善，期待可能性理论已成为德、日刑法学界的通说。

法律移植是构建和谐刑法的一种重要途径，也存在着现实的可行性。就期待可能性理论而言，尽管它是根植于大陆法系刑法中的一种责任理论，但是同样可以为我国刑法所用。在对大陆法系犯罪成立要件与我国犯罪构成要件进行区分的前提下，对其予以批判性的研究和适当的借鉴，对我国和谐刑法的建构具有重要的启迪意义。在立法上，期待可能性理论的引入可以为特定行为的非犯罪化提供正当的出罪机制；在司法实践中，可以为防卫过当、避险过当等特殊情形下行为人罪责的减免提供正当化的解释事由。同时，在对期待可能性考察的过程中，通过对行为人行为时客观情形与犯罪发生之间因果联系的具体分析，可以将犯罪的原因纳入到刑法规范的评价范畴中，从而为犯罪学与刑法学的统合提供契机，促进刑事一体化理想的实现。[15]

（二）期待可能性理论的借鉴对我国刑法的冲击及蕴涵

1、期待可能性理论与我国的罪刑法定原则

罪刑法定原则是刑事古典学派在反对封建时代的罪刑擅断而倡导的结果，“作为刑法的法治国理想的体现，罪刑法定原则意味着市民社会确立了法律的统治,在刑事审判中，罪刑法定原则特别具有保障个人权利和自由的作用。”[16]

（1）冲击：期待可能性理论对我国“积极的罪刑法定原则”拷问与反思。

在大陆法系的德、日等国，“如同‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚’这一罪刑法定原则的经典法律格言所表述的一样，罪刑法定原则从其诞生之日起，就以限制刑罚的发动，保障公民的基本人权作为肩负的历史使命。因而罪刑法定原则不仅是一项入罪的原则，更是一项出罪的原则。”[17]因而，作为超法规的责任阻却事由，期待可能性的缺乏为司法过程提供的出罪机制不仅不违反罪刑法定原则，而且恰恰是罪刑法定的保障功能与出罪功能的客观要求。但在中国，罪刑法定原则却有着与大陆法系国家罪刑法定原则不同的特征，有学者称我国的“罪刑法定原则既有保障无辜者不受惩罚和保障犯罪人的合法权利不受侵害的人权保障功能，又具有惩罚犯罪，保护社会免遭犯罪侵害的社会保护功能。罪刑法定的人权保障功能主要通过消极的罪刑法定原则实现，社会保护主要通过积极的罪刑法定原则实现，这是我国罪刑法定原则的一个重要特点。”[18]上述论点正是对我国刑法第三条规定的罪刑法定原则的完整概括。

正如论者所言积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则相结合是我国刑法的一个重要特点，但遗憾的是这种特点却并不是优点。因为“我国刑法第3条规定的所谓罪刑法定原则似乎只能为我们提供限制入罪机制，而没有相应确立出罪正当化解释机制，这为我们实现期待可能性的缺乏作为超法规阻却事由的出罪功能设置了法律障碍。”[19]在目前刑法的制度语境中，期待可能性的缺乏作为超法规的责任阻却事由在中国刑法中的适用，将必然导致对罪刑法定原则的直接违反。可以说，期待可能性理论所蕴涵的出罪机制与中国的罪刑法定原则存在着功能性的障碍。

（2）蕴涵一：积极的罪刑法定在刑法功能观上彰显的是对社会保护功能的强调和对人权保障功能的漠视。

如前所述，罪刑法定原则从其诞生之日起，就以限制刑罚的发动，保障公民的基本人权作为肩负的历史使命。保障人权是罪刑法定原则诞生的理论基础与内在动力和根源，罪刑法定原则从来都只是在其消极的意义上存在的，而所谓的积极的罪刑法定原则背后隐含的是刑法的“工具论”和对刑法社会保护功能的片面强调。在本质上，它是对罪刑法定原本功能的背反，与罪刑法定原则强调人权保障功能的宗旨相去甚远。

蕴涵二：积极的罪刑法定在刑法价值观上侧重的是对秩序价值的追求和对自由、正义价值的牺牲。

刑法的价值主要包括自由、正义与秩序，大致上可以说自由与正义是刑法的目的价值或终极价值，秩序是刑法的手段价值，在本质上它是为自由与正义服务的。一种秩序无论多么稳定、有序或有效率，但只要它不能提供社会所需要的正义和公民所希求的自由价值，在本质上，它就是毫无价值的。在刑法功能观上，积极的罪刑法定原则隐含的是对刑法社会保护功能的片面强调，而社会保护功能在本质上是为秩序的构建与强化服务的。与此相应，在刑法价值观上其凸显的是对秩序的强烈希求，积极的罪刑法定原则为秩序的片面追求提供了有力的工具，而出罪机制的缺乏则使公民丧失了一次通过司法途径追求自由与正义的宝贵机会，强调积极的罪刑法定原则必然导致对人权保障的忽略和对刑法自由、正义价值的牺牲。

2、期待可能性理论与我国的犯罪构成

无论是在大陆法系，还是在英美法系，期待可能性理论之所以能够产生和发展，其中一个重要的原因是犯罪构成理论为其提供了制度保障和理论支撑。大陆法系的刑法构成是一种层层递进的模式，其“定罪模式是一种层层制约的体系,就像是一个过滤器，经过层层筛选,只有顺次通过构成要件该当性、违法性、有责性三重判断的行为才能认定为犯罪行为，从而约束了刑法的干预范围,限制了国家刑罚权的发动,保障了被告人及其他人的自由,促进了刑法人权保障机能的实现。”[20]在具体的定罪过程中，首先要对其进行第一层次的考察，“现实的行为如果与构成要件相符合，就是构成要件符合性。具备了构成要件符合性，只是具备了犯罪成立的第一个条件；符合构成要件的行为，只有同时具有违法性和有责性，才成立犯罪。”[21]以英美为代表的犯罪构成体系，具有双层次的特点。其中，第一层次为本体要件，包括犯罪行为和犯罪意图；第二层次为责任充足要件，表现为合法抗辩事由的欠缺。“犯罪本体要件，是种种具体罪行的抽象，形成行为样态，体现国家意志和权力，发挥规范行为和保护公共利益的刑法功能。责任充足要件，是诉讼活动中辩护理由的总结，上升为实体范畴，体现国家权力自我约束机制和保障公民权利的刑法功能。”[22]

（1）冲击：期待可能性理论对我国犯罪构成理论的质疑与挑战

通过上面的分析可以看出，尽管“大陆法系和英美法系在犯罪构成的规定上有所不同，但其差异是次要的，在思维逻辑上二者有更多相同之处，即结构方式相似，二者同属开放型犯罪构成模式。这种模式更具有实践的品格，在考虑犯罪现象复杂性的基础上，将认定犯罪的活动作为一个不断辨明的过程，在犯罪构成结构中包含反向的出罪机制，即承认来自相对方的合理辩解。”[23]从而在定罪过程中，实现政府主导与民众参与的结合，充分利用民间资源参与诉讼，增强诉讼的对抗性和公众认同。这样，犯罪构成就不仅仅只反映静态的犯罪规格，而且可以同时体现动态的定罪过程。另外，二者在形式上尽管有所差异，但在本质上却有着共同的逻辑结构。其中，德、日刑法中的构成要件符合性与英、美刑法中的犯罪本体相对应，具有积极要件的意义。而违法性和有责性要件与责任充足要件相对应，具有消极要件的意义。在对积极要件进行考察的同时，通过消极要件功能的充分发挥，对不具备犯罪本质特征的非罪行为进行层层的过滤和剔除。

在我国，刑法中的犯罪构成是指“依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的统一。”[24]从其历史沿革来看，是渊源于前苏联的犯罪构成理论，包括犯罪主体要件、犯罪客体要件、犯罪主观要件和犯罪客观要件四个方面。各个要件之间是一有俱有，一无俱无的关系，一个行为如若构成犯罪，必须同时具备四个方面的要件，因为定罪过程具有齐充填合的特点，陈兴良教授曾形象地称其为藕合式的犯罪构成。[25]这种犯罪构成试图以刑事立法一次性地将国家对犯罪的评价纳入一个体系之中，而排除任何灵活性，因此它只能反映静态的犯罪规格，而无法体现来自犯罪构成体系之外因素参与的动态的定罪过程，结果只能导致对阶级专政需要的过分强调，而无视人权的保障。同样，由于消极的构成要件的缺失，当将期待可能性理论放在我国的犯罪构成中进行考察时，我们会发现犯罪构成对期待可能性产生的排异现象。作为超法规的责任阻却事由，开放性是期待可能性的一个重要特征，这与我国齐合填充式的静态的、封闭的犯罪构成显的格格不入，结果导致期待可能性理论只能游离于我国的犯罪构成之外，难以在其内部找到合适的位置。

（2）蕴涵：藕合式的犯罪构成片面追求刑法的报应目的，而忽略了刑法预防目的的实现。

如前所述，在日、德等国，犯罪构成要件是积极的构成要件与消极的构成要件的有机统一。在对积极要件进行考察的同时，通过消极要件功能的充分发挥，对不具备犯罪本质特征的非罪行为进行层层的过滤和剔除，二者同属开放型犯罪构成模式。这种模式更具有实践的品格，在考虑犯罪现象复杂性的基础上，将认定犯罪的活动作为一个不断辨明的过程，在犯罪构成结构中包含反向的出罪机制，即承认来自相对方的合理辩解。而相对人的参与必然导致将对犯罪的原因、目的、动机以及犯罪时的心理等各种主观心态和客观状况引入诉讼的视野。对涉及被告人自身的各种主客观抗辩事由，法庭在定罪与量刑也将不得不予以考虑。由此，对犯罪的定罪量刑实现了单纯依照抽象的法律规定的僵硬标准到根据各个被告人自身的不同特点和状况，对不同的被告人进行相应的人格和人身危险性的考察，从而实现预防犯罪的目的。而现行藕合式的犯罪构成一个重要的特点就是试图以刑事立法一次性地将国家对犯罪的评价纳入一个体系之中，而排除任何灵活性，因此它只能反映静态的犯罪规格，而无法体现来自犯罪构成体系之外因素参与的动态的定罪过程。这种特点符合报应刑是对已然之罪的回溯的理论，它着眼于犯罪的社会危害性，对所有的被告人在相同的刑法规范下予以思考，从而忽视了对被告人的个体性特征和不同犯罪情状的考察，结果必然导致对其定罪量刑时预防目的的落空和流产。

（三）期待可能性理论的借鉴与我国刑法的观念更新和制度完善

１、观念更新

法律观念是法律制度的先导，同时也是其得以生长和扎根的土壤。一项法律制度的移植，其本身往往并不困难。困难的是如何让移植过来的法律制度在一个陌生的法律语境中真正发挥其应有的价值和功能，而这就需要与之相适应的法律精神和法律观念的配合与支撑。制度移植，必须观念先行。移植过来的法律制度要避免因其供体与受体之间的非同构性而产生的排异现象，就必须经历一个艰难的“本土化”过程，而最后能否真正融入受体之中并成为其有机的组成部分，则主要取决于法律观念的基础是否具备。

因此，要想引入期待可能性理论并使其在我国刑法中得到真正的确立（包括实质上和形式上的），必须有赖于我们对刑法功能、目的和价值认识的真正飞跃：在刑法功能上，树立人权保障功能与社会保护功能并重的功能观；在刑法价值上，树立自由、正义与秩序和安全有机统一的价值观；在刑罚目的上，树立报应目标与功利目标两者兼顾的目的观。惟有如此，才可为期待可能性理论的引入与扎根提供深厚的文化土壤和观念支撑。

2、制度完善

（１）改造罪刑法定原则，实现罪刑法定原则功能的理性回归。

完善现行的罪刑法定原则必须紧紧把握住其理论的蕴涵和本来的机能，综观罪刑法定原则从产生、发展到其完善的各个阶段，可以看出，罪刑法定原则从来都是以限制刑罚权的发动，保障公民个体权利为目标和宗旨。罪刑法定原则的价值不仅在于面对犯罪人保护国家，其更重要的（甚至是唯一的）价值是针对国家保护犯罪人。积极的罪刑法定原则是对罪刑法定原则理论根基与原本机能的严重背离，因此，必须予以摒弃。我国《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。其前半部分即为所谓的积极的罪刑法定原则，在修订时可以直接删除即可，由此，回复罪刑法定原则的本来面目，实现其机能的理性回归。

（2）重构现行犯罪构成体系，建立定罪的过滤机制，畅通出罪通道。

笔者认为，重构我国的犯罪构成，既要借鉴西方犯罪构成的成熟理论，又要立足我国的犯罪构成理论的实践，在充分借鉴西方犯罪构成理论中的合理因素与有益成分的同时，尽量减少制度变革给我国现行刑法理论与司法实践带来的冲击，降低制度变革的成本与负面影响。借鉴西方的犯罪构成理论并结合我国的实际，可以将我国的犯罪构成改造为由三个呈递进关系的要件构成，即构成要件该当性，违法性，有责性。其中，构成要件该当性包括四个耦合式的要素：即客体、客观方面、主体和主观方面。

上述整合后的犯罪构成理论体系的现象特征是：构成要件该当性（第一次筛选：四要件的考察）——违法性判断（第二次筛选）——有责性判断（第三次筛选）。其中，违法性判断的内容即违法性阻却事由，包括正当防卫、紧急避险等法定事由和自救行为、义务冲突等超法规的阻却事由；在有责性判断的内容中不再包括已经在构成要件该当性中考察过的行为人责任能力（属于犯罪主体）、罪过心理（属于犯罪主观方面），只包括期待可能性。之所以做这样的整合，理由有三：[26]

一是这样可以弥补我国传统犯罪构成理论体系难以解释违法性阻却事由的不足。传统刑法理论将违法性作为犯罪的性质，而不作为犯罪构成要件，相应的违法性阻却事由而很难纳入犯罪构成要件中，导致实践中司法人员在根据传统犯罪构成四要件认定正当防卫行为人的行为构成犯罪后，再从考察刑事责任的角度认定行为人不负刑事刑事责任，再排除其行为的犯罪性质，在这个认定过程中，对传统犯罪构成四要件的考察后还不能认定行为是否构成犯罪，从而导致犯罪构成理论不能充分发挥其服务于人类认识犯罪的工具作用。整合后的犯罪构成理论将犯罪的认定分为三个阶段，通过三步判断筛选认定犯罪，有利于充分发挥犯罪构成理论服务于人类认识犯罪的工具作用。

二是发挥刑法的人权保障功能。在进行构成要件该当性的判断后，再进一步进行违法性、有责性的考察，将符合构成要件该当性但具有违法性阻却事由、有责性阻却事由的行为排除在犯罪范围之外，体现设定犯罪、认定犯罪过程中的谨慎态度，限制犯罪范围，从而达到限制司法权，保障人权的刑法目的。

三是可操作性强。直接引入大陆法系的犯罪构成理论体系的最大障碍就是其可操作性的不足。而传统的犯罪构成要件四分法基本符合我国司法实践情况，在很大程度上起到有助于正确定罪量刑的作用，也为广大司法工作者所熟悉和掌握，因而具有很强的可操作性。

远非结论的结论：法律移植任重道远，构建和谐刑法非朝夕可就。通过以上的分析和对期待可能性的实证研究，我们可以看出法律制度的移植具有现实的可行性，也认识到，法律制度的移植绝非生搬硬套、全盘接收，而是一项复杂、系统的工程。同时，法律具有移植的可行性并不一定就意味着法律移植必然成功，一项法律制度要在陌生的法律语境下生根发芽必须需要与之相应的制度支持和深层次的法治精神与法治观念的土壤。因为，“域外法律制度是否移植，在一般情况下，自然不是‘纯粹性质’的，也即从一个‘已存’的地方走向一个‘没有’的地方，”[27]而是一个复杂、系统的过程，法律的移植，需要让所移植的法律与本土法律融为一体，充分发挥其作用。“一次成功的法律移植——正如人体器官的移植——应该在新的机体内成长，并成为这新的机体的有机组成部分，如同那些在其母体内继续发展的规范与制度一样。移植法律在新的环境中不应由于原有文化的抗拒而萎缩。”[28]此时，“如果无视这一方面而盲目地引人，必然要产生‘橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳’的恶果。”[29]

因此，我们必须看到，法律制度是一种观念下的法律制度，属于法治的“硬件”系统，相对而言是比较容易移植的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须同时植入与之相适应的精神、意识和观念，即法治的“软件”系统予以奠基和支撑。移植来的西方法真正地融入中国本土需要经过一个扎根中国社会文化土壤及优胜劣汰的竞争过程，主要取决于法律观念的基础是否具备。“因为观念的不同，一种技术既可以‘物尽其用’，也可能‘形同虚设’。所以，历史上凡割裂两者，只要技术，全不顾观念落后者，没有不失败的。”[30]

注释

[1]、参见赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2002年版，第85-90页。

[2]、罗翔、张凤梅著《和谐社会与刑事政策》，//www.gmw.cn/content/2006-03/27/content_391510.htm。

[3]、参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第651页。

[4]、[苏]阿兰·沃森著：《法律移植论》，贺卫方译，载《比较法研究》1989年第1期。

[5]、[法]勒内·罗迪埃著：《比较法导论》，徐百康译，上海译文出版社1989年版，第55-56页。

[6]、[美]埃尔曼著：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联出版社1990年，第14页。

[7]、转引自潘勇锋著：《法律移植面面观》，//www.86148.com/fjlaw/shownews.asp?id=157。

[8]、参见公丕祥著：《国际化与本土化：法制现代化的时代挑战》，载《法学研究》1997年第1期。

[9]、参见董茂云著：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学出版社2000年版。

[10]、[苏]阿兰·沃森著：《法律移植论》，贺卫方译，《比较法研究》1989年第1期。

[11]、参见高军著：《论中国法制现代化进程中的法律移植》，//www.tx48.com/Html/mfe/144858664.htm。

[12]、冯军、李春雷主编：《外国刑法学概论》，中国民主法制出版社2004年版，第134-135页。

[13]、参见张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第230-232页。

[14]、赵秉志著：《外国刑法原理》(大陆法系) ，中国人民大学出版社2000年版，第167页。

[15]、参见游伟，肖晚祥著：《“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴》，载《政治与法律》1999年第5期。

[16]、高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第66页。

[17]、田宏杰著：《刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考》，《政法论坛》2003年第6期。

[18]、曲新久等著：《刑法学》，中国政法大学出版社2004年版，第12页。


[19]、梁根林著：《事实上的非犯罪化与期待可能性》，《中外法学》2003年第2期。


[20]、逄锦温、杨林著:《德、日刑法定罪模式与刑法机能的实现》，载《现代法学》2003年第6期。


[21]、张明楷著：《刑法的基本立场》，清华大学出版社1999年版，第243页。


[22]、储槐植著：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第149页。


[23]、宗建文著：《刑法机制研究》，中国方正出版社2000年版，第91-92页。


[24]、高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第88页。


[25]、参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第217页。


[26]、林燕焱著：《我国犯罪构成理论体系新论》，//www.chinacourt.org/public/detail.php?id=139225&k

[27]、刘星著：《重新理解法律移植——从“历史”走向“当下”》，//law-thinker.com/show.asp?id=2608。


[28]、[苏]阿兰·沃森著：《法律移植论》，贺卫方译，载《比较法研究》1989年第1期。


[29]、常怡、欧明生著：《民事诉讼程序改革的理论前瞻》，人民法院报2005年3月28日。


[30]、梁治平著：《法辩》，贵州人民出版社1992年版，第234页。

 安徽省马鞍山市花山区人民法院  陈国利