[案情简介]
    赵某以帮人搬运东西为业，因常在街上持搬运工具木棒绳索等待雇主，俗称“棒棒”。一日中午，其正在某街一转角处倚柱小息，猛听得有人尖叫“杀人啦！”“杀人啦！”，睁眼一看，见一人尖叫着“杀人啦！”从自己面前飞奔而过，后面一男子手持菜刀紧紧追赶，情况十分紧急，于是起身持棒在手，当追赶者经过自己面前时，猛地将木棒挡在其面前。追赶的男子猝不及防撞上木棒摔倒，头撞街沿石阶致颅骨骨折而成重伤。被追者乘机逃脱。后查明，被追者为一小偷，当日至一饭馆窃得一顾客钱包，被正在切菜的一厨师发现并喊捉贼，小偷撒腿就跑，厨师随后便追，因事发突然，厨师手中的刀都未来得及放下。小偷见厨师紧追不舍就高叫“杀人啦！”，以引诱群众阻拦厨师以便自己逃脱。

    [分歧意见]

    此案在处理中有很多种意见，其中最主要的意见有三种：一种意见认为赵某的行为构成故意伤害罪，小偷是故意伤害罪的教唆犯。第二种意见认为赵某的行为是正当防卫，小偷的行为构成故意伤害罪。第三种意见认为赵某的行为是误想防卫，不构成犯罪，小偷的行为构成抢劫罪。

    [案件评析]

    首先我们分析赵某行为的性质。主观上赵某明知用木棒阻挡急速奔跑的人这一行为可能造成他人伤残的结果，客观上赵某实施了这一行为并造成了他人重伤的结果，符合故意伤害罪的构成要件，赵某行为似乎构成故意伤害罪了。但赵某无违法之意识。虽然因客观上并没有有人要杀害他人的正在进行的不法侵害之情形存在而无正当防卫之实，不是正当防卫，但是赵某基于对当时情形的判断，主观上是为了防止他人杀人而对被追杀者施以援手的，有正当防卫的意图。刑法理论上将这种客观上不存在不法侵害而认为存在从而对他人进行的防卫称为误想防卫。赵某对厨师的行为即为误想防卫。对误想防卫，理论上存在是事实的错误从而排除故意，是违法性错误不排除故意仅可减免违法性或责任，抑或是违法性的事实的错误不排除故意但阻却责任之间的分歧。但都认为行为人对客观上不存在之不法侵害而误认其为不法侵害而进行防卫，最终应当减轻或免除责任。在我国通说认为误想防卫是事实的错误，排除故意，防卫人对误想有过失时应承担过失的责任，否则不承担刑事责任。赵某见有人持菜刀紧紧赶他人，被 追者高叫“杀人啦！”，一般人都会认为有人意图杀人，其对当时情形的判断有充分合理的理由，进而进行防卫，不存在过失，故不承担刑事责任。

    那么对小偷的行为应如何处理呢？窃取他人财物，为盗窃。为人发现而被紧追不舍，为了逃脱抓捕而假装被人追杀，其目的是诱使他人对追赶者进行阻拦，自己能从容逃脱。他人对追赶者采取什么行动，造成什么后果在所不论，均在小偷的认识之中，意志上对所造成之任何结果均持放任的态度。表面看，小偷意在引起他人对追赶者采取行动的意图，符合教唆犯的构成要件，其结果是致人重伤，应是故意伤害罪的教唆犯。但仔细分析，小偷佯装被人追杀，其主观上是诱使他人对“侵犯”自己权益的行为进行防卫，而并非是要挑起他人的犯罪意图。防卫人主观上也是为防止他人权益遭侵害而采取行动，并非是去犯罪，与教唆犯的构成要件并不相符。实质上，小偷对防卫人仅是作为工具加以利用。

    在刑法理论上把这种将他人作为工具以就像是自己直接实行一样的形态实施犯罪的，称为间接正犯。对间接正犯应象自己动手实施犯罪的直接正犯一样处理。间接正犯有许多形态，其中最典型的就是唆使未达刑事责任年龄的未成年人进行犯罪。间接正犯诸种形态中的另一种形态是：利用他人的符合构成要件但没有违法性的行为，即制造紧急情况让他人进行正当防卫或紧急避险以实现自己的犯罪行为。本案中的小偷就是利用他人的正当防卫行为来实现暴力行为的。对暴力行为造成之后果应象是自己实施暴力造成该结果一样承担责任。故小偷对厨师之重伤应承担故意伤害之责。同时，由于是在盗窃犯罪行为中被他人发现追赶欲将其抓捕的过程中当场实施暴力的，对小偷应以抢劫罪追究刑事责任。

（作者单位：重庆市北碚区人民检察院）


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