A某被企业辞退劳动争议仲裁案（原创）
景德镇律师 沈英华
代 理 词
尊敬的仲裁员：
我依法担任申请人A某的委托代理人，就其与被申请人B公司、C公司劳动争议一案，提出以下代理意见：
一、两被申请人应当承担连带支付经济赔偿金责任
庭审已查明，申请人自2000年1月3日即与B公司建立事实劳动关系。2012年11月1日，在B公司的安排下，申请人与C公司签订《劳动合同书》，但仍在B公司工作。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，……新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持；用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同……等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”但被申请人至今没有任何证据证明自己辞退申请人的行为合法。B公司所谓用于证明申请人辞职的“申请书”，一则没有原件，我们不认可其真实性。退一步而言，即使B公司有原件，该“申请书”的内容只能证明申请人同意报考驾驶员，只是换一个工种而已，根本没有辞职的表示，仍在B公司工作。“申请书”复印件上的日期是2011年2月18日，与C公司签订《劳动合同书》的时间是2012年11月1日，其间一年多时间，B公司一直在发申请人的工资，证明B公司所谓的“辞职”纯属子虚乌有。
显而易见，2013年7月，被申请人辞退申请人时，没有合法理由且没有提前30天通知，没有支付经济补偿金，属于违法终止劳动合同，应当依照《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第八十七条规定，支付申请人赔偿金29个月工资（经济补偿金13.5个月工资，解除合同时支付1个月工资，合计14.5个月工资的双倍为29个月工资）。两被申请人应当依照上述法律规定承担连带赔偿责任。
至于申请人是否是在B公司的安排下与C公司签订《劳动合同书》，因为被申请人C公司已在《劳动仲裁答辩状》中承认，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定，申请人无需举证证明。
二、被申请人应当为申请人购买社会保险
根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：(一)退休;(二)患病、负伤;(三)因工伤残或者患职业病;(四)失业;(五)生育。”《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：(七)社会保险。”
显而易见，为劳动者购买医疗保险、养老保险、工伤保险、生育保险和失业保险，是用人单位的法定强制性义务。申请人在被申请人单位连续工作13年半，被申请人没有为申请人办理任何社会保险，属于严重违法行为，仲裁庭应当依法支持申请人要求被申请人补办社会保险的请求。
三、两被申请人签订的《劳务派遣协议书》、C公司与申请人签订的《劳动合同书》无效，申请人一直与B公司存在劳动关系
其一，依照《劳动合同法》（修订前）第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”但是，C公司的注册资金只有10万元，依照上述法律规定不得从事劳务派遣业务，其与B公司签订的《劳务派遣协议书》及与申请人签订的《劳动合同书》无效。
其二，C公司的营业执照核准的经营范围没有“劳务派遣”，C公司属于非法从事劳务派遣业务，其与B公司签订的《劳务派遣协议书》及与申请人签订的《劳动合同书》因违法而无效。
其三，依照《劳动合同法》规定，劳务派遣仅适用于临时性、辅助性、替代性工作岗位，但C公司与申请人签订的《劳动合同书》期限长达两年，申请人担任的驾驶员职务是B公司的主要业务岗位，并非临时性、辅助性、替代性工作岗位，不符合《劳动合同法》规定的劳务派遣条件，C公司与B公司签订的《劳务派遣协议书》、与申请人签订的《劳动合同书》当属无效。
因为“派遣”前后申请人一直在B公司工作长达13年半从未间断，B公司一直没有与申请人签订劳动合同，依法可视为双方已订立无固定期限劳动合同。 仲裁庭应当认定派遣前后申请人与B公司之间一直存在劳动关系。两被申请人对因此给申请人造成的经济损失，应当承担连带赔偿责任。
四、被申请人辞退申请人不适用《劳动合同法》第三十九条
《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。
其一，诚如C公司在《劳动仲裁答辩状》中所言：申请人已在B公司工作了十余年，是转了个弯通过C公司来履行劳务派遣手续，C公司在其中实际只是务虚，配合走了一下程序，申请人的工作、劳动报酬、各类社会保险仍是全部由B公司负责。显而易见，连续工作了十余年的员工，不存在试用期，本案不应适用《劳动合同法》第三十九条第（一）项。并且《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。申请人自与C公司签订合同到被辞退，远远超过了所谓的试用期，试用期之说不攻自破。
其二，适用《劳动合同法》第三十九条第（三）项必须同时符合三个要素：一是严重失职，二是营私舞弊，三是给用人单位造成重大损失。但是申请人发生交通事故是过失行为，不属严重失职，更不存在营私舞弊，被申请人所谓的造成50多万元损失，没有合法有效的证据加以证实。显而易见本案同样不应适用《劳动合同法》第三十九条第（三）项规定。
五、虽然C公司与申请人签订的《劳动合同书》“约定”了“给B公司造成经济损失，被辞退遣返的”“可以终止劳动合同”，但并未约定辞退时用人单位不需不支付经济补偿金或赔偿金。何况申请人是否给B公司造成经济损失，被申请人没有确切的证据。交通事故赔偿，依法应由保险公司在交强险和三责险的保险额度内赔偿。并且该《劳动合同书》因违法而无效，该约定自然无效。即使该《劳动合同书》有效（实际无效），该约定不符合《劳动合同法》第三十九条的规定，不能免除被申请人支付经济补偿金或赔偿金的法定义务，仲裁庭应当支持申请人的诉求。
以上意见，请予审议。
代理人：沈英华律师
江西景德律师事务所
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