[本案提示]本案终审宣判后，关于案件处理的依据和结论在司法机关内部引起较大争议，公诉机关对本案的法律适用问题提出了不同的意见，中央电视台法制栏目也对本案进行了专题点评。著名刑法专家赵秉志教授从犯罪构成理论和罪刑相适应原则的角度认为，昆明中院的审理结论具有充分的法理依据，符合刑法的立法精神。可以说，本案的审理思路和准确适用法律的方法将对全市刑事审判法官在解决类似问题上起到一定的指导和借鉴作用。
[案情]
公诉机关：昆明市盘龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：范江。
1998年7月，邮政储蓄所营业员范江在受其母亲赵某某委托办理定期储蓄存款过程中，采用非法打印存款存单后又取消交易的方式，将147000元占为己有。2001年7月，上诉人范江又采用相同的手段和方式，将同事张某某委托交办的署名为孙某某的存款10000元的存单取消交易，将该笔钱据为己有。据此，公诉机关认为：被告人范江利用职务之便，将完成存款手续的公款占为己有，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。
庭审中，被告人范江辩称：其主观上没有侵占公共财产的故意，客观上也没有侵占公共财产的行为，不构成贪污罪。
[审判]
该案经昆明市盘龙区人民法院一审审理认为：公诉机关指控被告人范江犯贪污罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第七十四条之规定，判决被告人范江犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
一审宣判后，被告人范江以不构成贪污罪为由，向昆明市中级人民法院提起上诉。
昆明市中级人民法院经二审审理认为：
首先，在本案中，赵某某、张某某委托范江将赵某某、孙某某的个人财产在银行进行存储，范江作为受委托人，本应依照委托人的意志，将款项存入银行，但范江却违背委托人的意志，将款项占有使用，然后又利用其非法开具的存单使委托人相信款项已存入银行。在整个过程中，范江并未履行受托事项，将款项存入银行，委托人的款项根本没有作为储蓄款进入银行，这些款项当然也就从未被银行所控制，成为公共财产。因此，二审法院认为，范江占有使用的款项不属于公共财产。
其次，上诉人范江采用打印存单后又取消交易的方式所开具的存单，虽然在形式要件上记载了相关存款内容，但由于缺少范江将相应款项存入银行的事实，故委托人赵某某、孙某某所持有的存单属范江采用非法手段开具的，不具备真实性、合法性的无效存单。因此，二审法院认为，上诉人范江所实施犯罪的对象是并不具有公共财产性质的银行存款，而是受委托人交予其代存的个人财产。其行为没有对公共财物的所有权造成侵犯，范江的行为不构成贪污罪，一审判决范江犯贪污罪，属于定性错误，适用法律不当。
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综上，二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2002）盘法刑初字第488号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）范江犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元。
[评析]
本案案件事实清楚，但由于被告人范江的犯罪行为表现形式较为特殊，导致一、二审法院基于同一事实却作出了截然不同的判决。下面，将就这个案件的定罪量刑作如下分析：
一、通过对款项性质的分析，可以认定上诉人范江实施的占有行为不构成贪污罪
首先，存单不能作为认定款项是公款的唯一证据。《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》中的有关规定清楚地表明知道，金融机构承担兑付义务的前提是存单持有人与金融机构之间存款关系的真实存在，而不只是基于持有人持有的存单。综合案件的事实和证据可以知道，存单持有人所持有的存单虽然盖有银行的章戳，具备形式上的要件，但与银行之间却不存在真实的存款关系。据此，检察机关和一审法院仅以委托人持有存单就认为存单持有人与金融机构之间存在真实的存款关系，并以此认定上诉人范江所占有的款项是银行公款的做法是不恰当的。
其次，上诉人范江实施的占有行为是在将款项存入银行之前。根据庭审中出示的证据显示，上诉人范江在拿到委托人的款项后，并没有通过履行相应的手续将款项存入银行，而是利用职务上的便利，编造谎言，制做假存单，骗取委托人的信任，进而达到占有他人款项的目的。因此，上诉人范江所占有的款项不属于公款，其行为不构成贪污罪。
二、上诉人范江的行为构成诈骗罪
本案中，上诉人范江利用其职务的便利，没有将取消交易的作废存单随当日的凭证报表上报储蓄监督人员审核，而是向委托人出具并虚构事实，骗取他人的信任，进而占有了他人的款项。故二审合议庭经审理后认为：上诉人范江非法出具金融票证的手段行为和占有他人款项的目的行为，在主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了非法出具存单虚构事实的方式、骗取他人财物的行为，该行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，构成诈骗罪。
三、 根据“罪刑相适应原则”，具体分析本案的定罪量刑
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本案中，范江实施的占有行为侵犯了两个自然人的财产，一个是孙某某的财产，另一个则是其母亲赵某某的财产，并且范江对这两笔财产实施占有的手段是相同的。但是，是否就可以将这两次行为一概认定为诈骗罪，并作出相同的量刑，这显然是不妥的。“罪刑相适应”原则是我国刑法的基本原则，要求人民法院根据被告人罪行危害的大小来决定刑罚处罚的轻重。因此，法院在对犯罪分子裁量刑罚时，不仅要看犯罪行为所造成的危害结果，而且也要看整个犯罪事实各个方面因素综合体现的社会危害程度，讲求刑罚的个别化。本案中，虽然上诉人范江使用相同的手段对两笔财产进行了占有，但是由于这两笔款项的所有人的的不同，带来的社会危害性也必然不同，故在对其定罪量刑时也应根据本案具体的情况进行具体分析。
首先，对于上诉人范江占有孙某某财产行为的性质，合议庭认为，范江占有了孙某某本应存入银行款项的行为，对孙某某个人财产的所有权造成了侵害，具有一定的社会危害性，并已触犯刑法，其行为构成诈骗罪。
其次，对于上诉人范江占有其母亲财产行为的性质，合议庭认为：虽然按照法律的规定，范江占有其母亲财产的行为已经符合诈骗罪的构成要件，但由于近亲属之间较之社会上人与人之间的关系具有更加紧密的联系，致使亲属之间对财物的所有关系并不明确，因此，对亲属之间的诈骗行为，人民法院应该给予充分的重视，在定罪量刑中应有所区别。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定：盗窃家庭财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。由此看来，我国的法律在处理亲属之间的财产犯罪时，一般可不按照犯罪论处。具体到本案，上诉人范江与其母亲共同生活，实际上对家庭财产已经形成共同使用、共同管理的关系，对于亲属之间的诈骗行为，合议庭认为：亲属之间的诈骗行为使诈骗犯罪的违法性减小，其结果也达不到诈骗罪所要求处罚的社会危害程度。因此，根据罪刑相适应原则，上诉人范江诈骗其母亲财产的行为，应不按犯罪处理。
