一、案情简介

    2000年7月19日，被告人陆某、张某经预谋，指使杨某（男，1986年7月20日出生）至其舅舅家窃得价值人民币7478元的金首饰，典当后将赃款挥霍；同年7月26日，两被告人又指使杨某从其舅舅家中窃得18000元定期存单及身份证，从银行提出现金后，为怕暴露，赎回了上次窃后当掉的金首饰，让杨某放回原处，余款被被告人挥霍；同年8月2日，两被告人又指使杨某再次将这些金首饰及一副价值人民币327元的金耳环窃出当掉；同年8月，陆某、张某、顾某指使杨某至其舅舅家窃得35000元定期存单及价值人民币2309元的金手链1条，并于8日将该手链当掉。后三人伙同费某商定，用费某的照片伪造失主身份证，8月12日由费某将存款及464.70元利息从银行提出，为怕暴露，将8月2日、8日窃后当掉的金首饰赎回，让杨某放回原处，余款被被告人挥霍。

    二、不同观点

    对此案几个环节的认定有几种不同观点：

    第一种观点认为陆某等人教唆杨某犯罪，是教唆犯，按我国《刑法》第29条之规定，应当从重处罚。

    第二种观点认为第一笔盗窃，因杨某未满十四周岁，后面几笔杨某虽然已满十四周岁，但不满十六周岁，对盗窃不负刑事责任。由于教唆犯是共同犯罪之中的划分，即存在于共同犯罪中。杨某不构成盗窃犯罪，则陆某等人不与之成立共同犯罪关系，亦不构成教唆犯，不是盗窃犯罪，不能追究刑事责任。

    第三种观点认为陆某等人利用费某照片及失主身份证号，让人伪造失主身份证，其行为符合我国《刑法》第280条第3款的规定，构成伪造、变造居民身份证罪，应数罪并罚。

    第四种观点认为第四笔盗窃金手链一事，目的是为了作为制造假身份证的费用，属手段牵连，应只定诈骗罪。

    第五种观点认为第一、三、四笔盗窃金首饰一节，因被告人将赃物放回了原处，属犯罪中止，可不定盗窃。或是认为本案被告两次将金首饰窃后又放回，只能认定盗窃一次，如果定两次，则是重复计算。

    还有一种观点认为第四笔35000元存折的取得，是通过盗窃的手段，既然第二笔18000元存折一事定盗窃，那么这一笔也应定盗窃。

    三、倾向意见

    本案较为复杂，牵涉到的法律条文、法律概念以及法理问题很多，具有综合性和典型性的特点，非常值得探讨。
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    首先是教唆犯的问题，教唆对象必需是达到法定责任年龄，具有刑事责任能力的人，如果教唆的对象是未达到法定责任年龄或不具有刑事责任能力的人，即被教唆的人不具备犯罪主观要件，因而不能成立犯罪，与唆使者构不成共同犯罪关系，即教唆者不构成共犯中的教唆犯，而被唆使者只相当于唆使者所用来实施犯罪的工具。唆使者是间接实行犯或者说间接正犯，应当直接地和单独地负所唆使之罪的刑事责任。故本案被告人陆某、张某、顾某，不是与杨某构成盗窃共犯，而是直接以盗窃罪论处，他们三人之间构成盗窃共犯，因此不适用《刑法》第29条，况且将被告人作为间接实行犯定罪处罚，已经是从重处罚的一种表现。同样对于第二种观点认为不构成犯罪一说也不能成立，否则会造成放纵犯罪。

    其次，本案还涉及到牵连犯的问题。所谓牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法或结果又能触犯其它罪名的犯罪。牵连犯有两种牵连方式：一种是犯罪方法上的牵连，另一种是犯罪结果上的牵连犯。为了诈骗财物而伪造身份证，犯罪目的行为触犯《刑法》第266条诈骗罪，伪造身份证的手段行为触犯了《刑法》第280条伪造、变造居民身份证罪，是典型的手段牵连。对于牵连犯只定一罪，从一重罪处罚。因此第三种观点认为本案诈骗35000元存款和伪造身份证应数罪并罚是不正确的。而盗窃金手链的目的是为了典当后换钱使用，它已符合犯罪的四个构成要件，单独构成犯罪。至于钱是否用于其它犯罪只是赃款的去向，不影响定性，它和伪造身份证后取款是两个犯罪目的，不构成牵连。

    第三是关于犯罪中止的问题，根据《刑法》第24条规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。因此犯罪中止必须在犯罪既遂之前停止犯罪。本案被告人将金首饰偷出后又还回的行为，由于当初盗窃是出于非法占有的目的，而后来还回去是为了怕被发现，应该说盗窃的行为已符合了犯罪的四个构成要件，已既遂，故不构成犯罪中止。至于送回赃物的行为只能在量刑时作为一个酌定情节考虑。

    第四，关于35000元定期存折应如何定性，根据法释（1998）4号最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第五条中的规定：记名的有价支付凭证等，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或可提货物的价值计算。不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。据此，本案中盗窃18000元定期存折时，因一并窃取了领取存款的失主身份证，应认为失主对该存折上的钱已完全失去控制，等同于已填上金额的支票，应定为盗窃。而盗窃35000元存折后，并未取得领款所需的身份证明，即盗窃的有价证券尚不能完全与财物相等，需经过一定证明手续，使用冒名、伪造等方法领取财物的，应以诈骗罪论处。
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    综上所述，笔者认为本案被告人陆某、张某参与共同盗窃四次，总价值为人民币35655.75元；顾某参与共同盗窃一次，价值为人民币2309元；同时认定陆某、张某、顾某以及费某共同诈骗35464.70元。对于陆某、张某、顾某还应实行数罪并罚。