行为人不是凭借决定输赢的偶然性因素赢取参与赌博者的钱财，而是以赌博为名，诱使被害人参赌，继而行诈骗之实，目的是直接非法占有他人钱款，其行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，应定性为诈骗罪而非赌博罪。

案情

  　　被告人韩启文、董敏伙同张某、李某、刘某、姚某（四人均另案处理）于2004年10月底经事先预谋策划，由韩启文、董敏负责物色被骗对象并以虚假的低价废旧钢材交易为诱饵，于2004年10月27日诱使被害人路某前往事先选定的天津某船厂进行“验货”，其间李某和姚某假扮成该厂的领导和相关工作人员，骗取被害人信任后与其商定于同年10月29日进行所谓的交易。当被害人董某、路某分别携款于该日自外地被骗至天津后，董敏假扮成李某的表弟，刘某假扮为董敏“偶遇”的玩牌“手艺”好的朋友，张某假扮成来找李某谈生意爱赌钱的朋友，与冒充天津某船厂工作人员的李某、姚某一起，先是谎称当日不能交易，骗使被害人在天津某酒店开房留宿。而后，为便于实施作案，又以需要打点该船厂某工作人员为由将路某支走，只留下董某一人。当晚，在该酒店609房间内，被告人韩启文、董敏等人利用被害人贪财参赌的心理，串通设置假赌局将被害人董某、路某携带的30万元人民币骗光后逃离。其后，韩启文、董敏伙同他人采用相同手段，于2005年10月27日和2006年3月28日将被害人王某、郑某携带的钱款共计30万元骗走。

裁判

  　　一审天津开发区人民法院审理后认为，被告人韩启文、董敏伙同他人以非法占有为目的，诱骗多名被害人参赌并既而骗取其钱款总计人民币60万元，属数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。

  　　一审判决后，被告人韩启文不服，以原审判决量刑过重为由提起上诉。二审审理期间，上诉人又主动申请撤回上诉。二审法院审理后认为：原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定性准确、量刑适当，审判程序合法，遂裁定准予上诉人韩启文撤回上诉。

评析

  　　笔者认为，二被告人的行为应定性为诈骗罪。理由如下：

  　　首先，根据我国刑法的规定，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

  　　其次，诈骗罪和赌博罪的主观方面都有非法获取他人财产的目的，但赌博罪中的骗是制造虚假事实，引诱他人参与赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的。而诈骗罪中的骗则是以直接占有他人财产为目的，而且整个行为的环节都在诈骗行为人的掌控之下。因此，如果在赌博活动中，诈骗人并不是将欺骗行为夹杂在赌博中，凭借运气和赌技在赌博过程中赢取参与赌博者的钱财，而是以赌博为名，行诈骗之实，目的是直接非法占有他人钱财。很显然，此类所谓的赌博行为在罪质上应定性为诈骗行为。

  　　再次，结合赌博罪和诈骗罪的犯罪构成特征，笔者认为，行为人之所以要设置圈套，目的是诱骗参赌者误以为参赌赢钱的可能性较大，因而参加到赌博中来。但是如果以赌博为名，行诈骗之实，比如参赌一方在赌具中弄虚作假，或者采用黑话、暗语，诱骗另一方与之赌博，并掌控操纵赌博的进程，继而诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪而非赌博罪。因为构成赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不预知，如为共赌者一方所预知，而参赌对方毫不知情，则预知胜负的一方的行为完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。