责令限期改正违法行为这一具体行政行为，若体现的是行政执法机关对相对人的行政违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，可以定性为行政处罚。如果该行为在主体资格、法律适用、程序权利保障等方面存在重大且明显的瑕疵，法院应依法予以撤销或确认违法。

■案情

  　　陆张苗于1992年经批准使用其位于萧山区瓜沥镇永福村4组的集体土地原宅基地110平方米翻建自有农村住宅。1993年，陆张苗在未办理审批手续情况下，在其住宅前侧另行建造了本案涉诉附房。杭州市萧山区瓜沥镇土地巡查执法中队和杭州市国土资源局萧山分局瓜沥管理所于2008年10月24日共同向陆张苗发出浙江省建设管理限期改正违法行为通知书，认定陆张苗该附房违反了城乡规划法及浙江省村镇规划条例的规定，属于违章建筑，要求陆张苗在接到通知书后于2008年10月25日前自行拆除该附房，逾期仍不改正的，将根据浙江省村镇规划条例第四十一条的规定实施强制拆除。该通知书将陆张苗的名字误写为“永福村4组陆张淼”。涉诉附房现已被强制拆除。陆张苗不服该通知书，认为瓜沥镇土地巡查执法中队和瓜沥管理所于2008年10月24日发出的限期改正违法行为通知书限定陆张苗于同年10月25日前自行拆除，但实际上被告于作出决定的当天即10月24日便组织有关部门将陆张苗房屋进行了强制拆除；被告在拆除陆张苗涉诉房屋的同时，还将陆张苗的院墙和台门推倒，故陆张苗以瓜沥镇政府和萧山区国土局为被告于2009年1月6日向浙江省杭州市萧山区人民法院提起行政诉讼，要求确认瓜沥镇土地巡查执法中队和杭州市国土资源局萧山分局瓜沥管理所作出的限期改正违法行为通知书违法，并予以撤销。

■裁判

  　　浙江省杭州市萧山区人民法院审理后认为：两被告瓜沥镇土地巡查执法中队和杭州市国土资源局萧山分局瓜沥管所理均具有作出被诉具体行政行为的法定职权，瓜沥镇土地巡查执法中队和杭州市国土资源局萧山分局瓜沥管理所无权作出行政处罚，由此产生的法律责任应由两被告承担。被诉具体行政行为认定事实清楚、证据确凿，但适用法律、法规错误，程序违法。鉴于被诉具体行政行为已实施完毕，其内容已实现，予以撤销已无实质意义，故应确认其违法。据此，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，作出确认判决，确认瓜沥镇土地巡查执法中队和杭州市国土资源局萧山分局瓜沥管理所于2008年10月24日作出的浙江省建设管理限期改正违法行为通知书违法。

  　　一审宣判后，当事人均未提起上诉，判决已生效。

■评析

  　　本案争议焦点有两个层次：一是责令限期改正违法行为的定性；二是责令限期改正违法行为的合法性。

  　　一、本案责令限期改正违法行为的性质

  　　从内容上看，在瓜沥镇土地巡查执法中队和杭州市国土资源局萧山分局瓜沥管理所向原告陆张苗发出限期改正违法行为通知书中，两被告根据城乡规划法和浙江省村镇规划条例等法律法规，首先认定原告陆张苗已构成行政违法，继而对原告科以让其承受不利法律后果的法律义务，该行为体现的是行政执法机关对相对人的行政违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，符合行政处罚的基本特征。因此，两被告发出该通知书的行为在性质上属于行政处罚，人民法院应依照行政处罚法及相关法律、法规对其合法性进行审查判断。

  　　二、责令限期改正违法行为是否合法

  　　瓜沥镇土地巡查执法中队系隶属于被告瓜沥镇政府的一个职能部门，杭州市国土资源局萧山分局瓜沥管理所系由被告萧山区国土局依法设立。根据城乡规划法第六十五条和浙江省村镇规划条例第四十一条第二款的规定，对于在其管辖范围内存在的农村村（居）民未按规定办理规划建设审批手续进行的建设行为，乡、镇人民政府有权依法予以处罚，因此，被告瓜沥镇政府具有作出被诉具体行政行为的法定职权。根据土地管理法第七十七条第一款、浙江省土地监察条例第二条、第三条第二款及第三款、第十九条第二款的规定，对于农村村（居）民非法占用土地建房的违法行为，具有行政处罚权的是县级以上人民政府土地管理部门，由其设立的乡（镇）土地管理所负责辖区内土地监察的具体工作，但不具有行政处罚职权。本案原告系未经审批，在被核准使用的宅基地范围外占用土地建造附房，限期改正违法通知书是以“杭州市国土资源局萧山区分局瓜沥管理所”名义作出，但该管理所不具有相应的行政处罚权，作为该管理所设立机关的被告萧山区国土局是相关法律、法规规定的专职土地管理部门，依法具有作出被诉具体行政行为的法定职权。

根据两被告提供的相关证据可以证明，原告陆张苗建造的涉诉附房不在其农村私人建房用地呈报表核定的建房范围之内，其建造涉诉附房亦未另行获得行政主管部门的审批。因此，两被告根据原告的农村私人建房用地呈报表认定原告涉诉附房属于违法建筑，事实清楚，证据确凿。两被告在限期改正违法通知书中载明处罚依据是浙江省村镇规划条例第四十一条，但该条共有三款，且各款所规范的事项各不相同，两被告未指明作为其具体处罚依据的具体款，亦未列明被告萧山区国土局实施处罚权的法律、法规依据。因此，两被告作出的被诉具体行政行为适用法律、法规错误。

  　　本案被诉具体行政行为在性质上属于行政处罚，根据行政处罚法的规定，两被告作出该行为时，依法应向原告告知作出处罚决定的事实、理由及依据，保障原告的陈述和申辩权利，告知原告诉权。从本案证据看，不能证明两被告履行了上述法定义务，且未有证据证明原告放弃了陈述和申辩权利。限期改正违法行为通知书将原告的名字误写为“陆张淼”，但因在该名字前尚有“永福村4组”这一信息，此处笔误不会产生认知上的错误，对被诉具体行政行为的效力不产生影响。在限期改正违法行为通知书落款处，加盖的公章分别是“瓜沥镇土地巡查执法中队”和“杭州市国土资源局萧山区分局瓜沥管理所”，而不是被告瓜沥镇政府和萧山区国土局的公章，存在形式上的重大瑕疵。因此，两被告作出的被诉具体行政行为程序违法。

  　　综上，两被告作出的责令限期改正违法行为这一行政处罚行为适用法律法规错误，程序违法，依法应作出确认违法的判决。

  　　本案案号为：（2009）杭萧行初字第4号

  　　案例编写人：浙江省杭州市萧山区人民法院  苏  杰  李志芬