阳某涉嫌盗窃、受贿重审一案辩护词
辩护词
审判长、审判员：
广西桂成律师事务所接受被告人阳某及其家属的委托，指派本律师作为被告人阳某涉嫌盗窃、受贿重审一案的辩护人。接受指派后本律师经过会见被告人及查阅了相关案件材料，对于案件事实已经有了较为全面的了解。现发表辩护意见如下：
第一部分、关于盗窃罪。
辩护人认为，作为共同犯罪，阳某是否构成盗窃罪，关键在于江某偷运矿石的行为是否构成盗窃罪。如江某的偷运行为不构成盗窃罪，则作为共犯，阳某理所当然也不应当构成盗窃罪。基于此，辩护人就盗窃罪部分发表辩护意见如下：
一、本案涉案矿石应归江某所有，而不是矿产公司，因此，江某等人偷运矿石的行为没有侵犯矿产公司的财产所有权，不应构成盗窃罪。
1、首先，根据相关法律规定，矿藏属于国家所有，但可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖。因此，本案当中涉案的矿石在没有开采出来变成矿产品之前，其所有权是归国家所有的，而非矿产公司。其次，根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第六条的规定，采矿权是采矿权人依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利，取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人。因此，采矿权仅是一种可以开采矿产资源的权利，拥有采矿权并不等于矿产品，采矿权人还必须投入人力物力进行开采，并承担一定的经营风险，才能获得矿产品。此外，采矿权是可以以出租、承包的方式予以转让的。本案当中，从查明的事实来看，矿产公司是将涉案窿口的采矿权承包给江某等开采。因此，在承包期间江某等即是涉案窿口的合法采矿人，其投入人力物力并承担风险开采出来的矿产品的理所当然归其所有。
2、根据相关法律的规定，生产是所有权原始取得的主要形式之一，而矿产品正是矿产开采经营活动的成果，因此，理应归属矿产开采经营活动的经营者。本案中根据承包协议的约定，江某等取得了该窿口的承包经营权，是该窿口的实际经营者，是独立于矿产公司的民事主体，因此，其开采出来的矿产品应当属于江某。况且，承包协议明确约定，开采出来的窿口只能卖给矿产公司，价格由双方协商，并且承包人需要开具税务发票。因此，从承包协议的内容来看，即能充分证实涉案的矿产品的所有权为江某等承包人所有，因为只有拥有了所有权才可以“卖”，价格才需要协商，才可以开具正式的税务发票。
3、认定涉案的矿石的所有权归矿产公司所有，没有法律依据，也不符合逻辑。其一，根据物权法的相关规定，采矿权属于用益物权，而不是所有权，而且是可以出租、承包方式转让的，如按照公诉机关指控的逻辑，该矿石也应当属于国有而不是矿产公司所有。因为如果承包人从矿产公司处取得采矿权后，所开采出来的矿石仍属于矿产公司的话，那么按照同样的逻辑，矿产公司的采矿权同样是从政府有关部门取得，因此，该矿石也应当属于政府所有而不是矿产公司所有。其二，在现实当中，以承包的方式取得经营权的情况比比皆是。比如同样属于用益物权的土地承包经营权，难道农民将所承包的土地再次承包给他人经营后，还可以主张他人收获的农作物的所有权归其？显然不能。其三，同样按照公诉机关指控的逻辑，如果江某承包之后开采出来的矿产品的所有权属于矿产公司，那么江某的开采成本是不是也应当有矿产公司承担才对呢？假如江某投入了100万元，开采出来的矿石只值50万，那么亏损的50万是不是应当有矿产公司承担呢?但是根据双方签订的承包协议，矿产公司显然不承担江某的亏损，因此，江某开采出的矿石不能认定归矿产公司所有。其四，从周某、杜某等人的证词来看，矿产公司据以主张涉案矿石的所有权归其所有的依据无非采矿权归其所有，承包协议约定开采出来的矿产品必须卖给矿产公司。但是如上所述，采矿权仅是一种采矿的权利，不等于拥有矿藏的所有权，而承包协议关于矿产品必须卖给矿产公司的约定，仅是一种债权，并非所有权。况且，矿产公司的采矿许可证在2008年就已经过期，根据合同法的相关规定，承包协议在矿产公司丧失了采矿权之后就已经终止。因此，矿产公司在采矿许可证期满后就无权要求江某继续按照承包协议履行，也即矿产公司无权要求江某继续将所开采出来的矿石只能卖给矿产公司，而不能卖给第三人。因此，认定涉案的矿石的所有权归矿产公司所有是没有法律依据的。
基于以上理由，辩护人认为，本案涉案的矿石的所有权归属的应该分为三个阶段：第一阶段为埋藏在地下时属于矿藏，其所有权归国家所有；第二阶段为江某等承包人开采出来之后，尚未出售给矿产公司之前，其所有权是归江某等承包人；第三阶段为江某等承包人将矿石经过计量出卖给矿产公司之后，其所有权才属于矿产公司。但是本案涉案的矿石很明显属于第二阶段，即江某开采出来之后，尚未出售给矿产公司之前。因此，涉案的矿石的所有权应当归属江某等承包人，而非矿产公司。
此外，根据我国刑法的相关规定，盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。而所有权属绝对权和对世权，具有排他性，可以排斥其他任何外来的非法妨害；反过来说，所有权并不排除权利人自己的“妨害”，因为自己的行为不可能对自己的“所有”造成任何有意义的妨害，不论这种行为是合法或非法，有意或无意。因此，此处的公私财物不应当包括行为人自己的财物。况且，江某在参与偷运该矿产品时不具有盗窃的主观意图，客观上江某参与偷运的矿产品也归其自己所有。因此，根据主客观相统一原则的规定，其偷运行为不应当构成犯罪。基于上述理由，辩护人认为，江某偷运该矿石的行为不构成盗窃罪，而作为共犯，基于同样的理由，阳某也不构成盗窃罪。
二、认定江某等人偷运矿石的行为构成盗窃罪，不符合审判实践。
根据我国的审判实践，通常以控制说或者失控说作为盗窃罪既遂的认定标准。但是辩护人认为不管是控制说还是失控说，其前提都是涉案的财物必须曾被受害人控制。因此，如涉案的财物不为受害人所控制，行为人也不应当构成盗窃罪。本案当中，涉案的矿石从矿藏变成矿产品即矿石之日起，就是由江某等人控制，矿产公司自始至终是不知道涉案矿石的存在的，根本就不曾控制过涉案矿石。因此，认定江某等人偷运矿石的行为构成盗窃罪，是不符合审判实践的。
三、退一步讲，即便涉案的矿产品的所有权确实归矿产公司所有或者曾被矿产公司所控制，阳某亦不构成盗窃罪。
首先，即便江某构成盗窃罪，其在2010年将涉案矿石藏匿之后，即已经构成盗窃罪既遂，阳某其后与江某等商议转让矿石的行为不构成盗窃罪，而至多构成隐瞒、掩饰犯罪所得罪。其次，江某等人占有该矿石，是合法占有，是一种职务行为，其藏匿行为即便构成犯罪，也应当是职务侵占罪。因此，即便涉案的矿产品的所有权确实归矿产公司所有或者曾被矿产公司所控制，阳某也不应当构成盗窃罪。
综上，辩护人认为，纵观本案，根据承包协议的约定，江某隐匿、偷运矿石的行为，事实上至多是侵犯了矿产公司对涉案矿石的购买权而非所有权，违反的是承包协议的约定而非法律的规定，因此，本案实际至多是江某一个民事违约行为，矿产公司的合法权益完全可以通过追究江某的民事责任予以救济。况且，矿产公司据以主张购买权的承包协议也因采矿许可证的到期而在2008年归于终止，丧失了主张购买权的依据。因此，认定涉案的矿产品所有权归矿产公司进而认定阳某构成盗窃罪是没有事实和法律依据的。
第二部分、关于受贿罪。
一、关于受贿金额
1、辩护人认为，阳某收受的黄某的1万元好处费不应认定为受贿。
首先，根据刑法第385条的规定，构成受贿罪必须具备利用职务便利，缺少利用职务上的便利这一必要的客观构成要件，即便行为人收受请托人的财物，也不应构成受贿罪。而“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某种公共事务的职权所造成的便利条件<参考全国人大法工委编辑出版的《中华人民共和国刑法释义》（第五版）>。但是本案当中，阳某没有查处非法采矿方面的职权。此外，从陶某的证言中可以看出，黄某在找阳某帮忙时，并未看中阳某的职权，而仅仅是看中其是本地人或者可能认识国土局的相关人员，否则陶某应该是请求阳某直接帮忙，而不是请求阳某去找他人帮忙。因此，在黄某行贿一案当中，阳某的行为不存在“利用职务上的便利”，不符合受贿罪钱权交易的客观要件，不应认定为受贿。
其次，从查明的事实来看，黄某委托陶某到找人理顺关系，陶某找阳某找人理顺关系，最后阳某找到蒋某转达黄某的请托。由此可见，在本案当中，阳某的地位与作用是与陶某相当的，在蒋某的受贿过程中起到一种仅起到一种沟通、撮合的作用，完全符合最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中所规定的介绍贿赂的行为。
此外，辩护人认为阳某的行为认定为介绍贿赂更加符合本案的实际情况。因为假如阳某将2万元全部转交给了蒋某，那么阳某就因为没有收取黄某的好处费而不构成受贿，如此就不能追究其法律责任。但是纵观本案，阳某所起的作用是远大于陶某的，在陶某被以介绍贿赂追究法律责任的前提下，不追究阳某的法律责任，显然会使得本案当中个行为人的罪责刑失衡，有放纵犯罪的嫌疑。而假如在阳某不构成受贿罪后，再以介绍贿赂罪来追究其法律责任的话，事实上又是以阳某收不收好处费作为定罪的唯一依据，完全不考虑主观要件，有违主客观相一致的原则。
因此，辩护人认为，在黄某行贿一案当中，阳某的行为应认定为介绍行贿，而非受贿。
第三，在黄某行贿一案当中，阳某的行为即便不认定为介绍受贿，也不属于受贿的共犯，而是行贿的共犯。如上所述，黄某委托陶某找人理顺关系，陶某委托阳某帮忙理顺关系，然后阳某找到蒋某，转达黄某的请托，由此可见，阳某事实上是受黄某的委托去找蒋某帮忙的，是黄某行贿的帮助犯，且阳某本意亦是帮助黄某顺利开采石矿，而不是帮助蒋某获得贿赂。因此，辩护人认为，阳某的行为如果认定为共犯的话，也应当是黄某行贿的共犯而不是蒋某受贿的共犯。否则，在阳某受黄某的请托去找蒋某提供帮助的前提下，将其认定为蒋某的共犯，那岂不是将行贿人认定为受贿人的共犯？这好比房屋买卖当中，本是卖房者委托中介去寻找买主，最后却认定中介帮助的买主一样，毫无常理可言。
综上，辩护人认为阳某在黄某行贿一案当中，不应认定为蒋某受贿的共犯，而应认定为介绍受贿或者是黄某行贿的共犯。
2、辩护人认为，阳某收取岳某的7000元的行为，不应认定为受贿或者不应全部认定为受贿。
其一、根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第（二）项的规定，“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”由此可见，收受他人财物，必须要具有具体的请托事项，才能构成受贿罪。最高人民法院熊选国、苗有水两位法官在《职务型经济犯罪疑难问题对话录-- 如何把握受贿罪构成要件之“为他人谋取利益”？》一文当中也明确提出“这里所讲的‘请托’必须是具体、明确的，而不能是抽象、模糊的。”但是阳某收受岳某的7000元时，岳某并没有提出任何的请托事项，且阳某事实上也没有为其谋取过任何的利益。因此，辩护人认为，认定阳某收受岳某的7000元的行为构成受贿罪，不符合相关法律的规定。
其二，根据阳某的供述，岳某送给他5000元时，明确表示是给其买东西分给队里其他同事的，而且事实上，阳某也花了其中的2700元给执法队的其他同事买了10盒月饼。《最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见》中明确规定，“对于共同受贿犯罪，被告人“受贿所得数额”原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。但在难以区分主从犯的共同受贿案件中，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，且按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的，依法按照被告人实际所得数额，并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚。”因此，参照该规定，如认定阳某收受的5000元的行为构成受贿的，应将其中的2700元予以扣除。
其三，至于收受岳某的2000元，因当时属于春节，且如上所述其又没有明确的请托事项，而事实上阳某也回赠了其一筒烟花。因此，辩护人认为阳某收取岳某的2000元行为，应属于人情往来，不属于受贿。
二、阳某具有自首、退赃、认罪态度好，有悔罪表现等法定及酌定减轻、从轻情节。这在原审当中被法院所认定，因此，辩护人在此不在累赘。
综上，辩护人认为，在公诉机关指控阳某受贿的三笔贿赂款当中，收受黄某的1万元的行为不应当认为为受贿，而认定为介绍贿赂或者黄某行贿的共犯。而收受岳某的7000元当中，不应认定为受贿或者不应全部认定为受贿。
至于阳某在黄某行贿一案当中，根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定，介绍个人向国家工作人员行贿，数额在2万元以上的才立案，但是本案当中，蒋某收受的贿赂仅为1万元。因此，即便合议庭最终认定阳某的行为构成介绍贿赂的，也不应以介绍受贿罪追究其刑事责任。而假如法院最终认定其构成行贿罪的共犯的，应认定其行贿金额为1万元。
此外，本案当中，阳某具有自首、退赃、认罪态度好，有悔罪表现等法定及酌定减轻、从轻情节。同时，鉴于本案当中，阳某已经被羁押了一年多的事实，刑法的教育功能与惩罚功能均已在一定程度上作用于其，刑罚特殊预防与一般预防的功效在一定程度上已经实现，因此，建议对阳某的受贿行为予以免于刑事处罚，以充分罪责刑相一致的原则。而如合议庭最终认定在黄某行贿一案中，阳某的行为构成行贿共犯的，根据刑法第三百九十条第二款的规定，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”因此，建议也一并予以免于刑事处罚。
以上辩护意见，谨请合议庭予以参考、采纳。
谢谢！！
辩护人：广西桂成律师事务所
陈祖权
2014年9月2日
