司法考试刑法复习：不作为
发布日期：2014-03-24 文章来源：互联网
（一）作为与不作为的区别
作为是积极的身体活动，违反的是禁止性规范。如开枪杀人行为、举刀砍人行为和盗窃行为等等。不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作，它不仅违反了禁止性规范，而且违反了命令性规范。如拒不救援友邻部队罪中的拒不救援行为，不仅违反了刑法第 429 条的禁止性规范，而且直接违反了相关法律、法规中的命令性规范。
作为与不作为的区别并不是绝对的，存在作为与不作为的竞合现象，即一个行为从一个角度来看是作为，从另一个角度来看则是不作为。例如，汽车司机在十字路口遇到红灯时仍然超速向前行驶，导致行人死亡。从不应当向前行驶而向前行驶（不当为而为）来看，属于作为；从应当刹车而不刹车（当为而不为）的角度来看，则属于不作为。作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。例如，抗税是逃避缴纳义务的行为，在此意义上说，抗税行为包括了不作为；但从另一个角度，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了“抗”税的行为，因为根据刑法规定，以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款的，是抗税。而上述手段行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。
提示注意：作为和不作为的区分，并不在于行为身体的“动”或者“不动”，而在于行为人是否具有履行某种行为的义务，凡是有此义务并有履行义务的能力却“不动”的，都属不作为，否则便是作为。
（二）不作为
1.不作为的分类
（1）真正不作为犯或者纯正不作为犯
指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，在这种情况下，刑法往往明文规定了作为义务的主体，即行为主体和不作为的客观行为，对这种不作为犯罪的认定不存在问题。
归纳总结：司考中的纯正不作为犯包括：遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、不解救被拐卖绑架的妇女儿童罪、丢失枪支不报罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪。
（2）不真正不作为犯或者不纯正不作为犯
指刑法条文没有明文规定将不作为表述为构成要件要素的情况，即通常预想由作为予以实现的构成要件，而由不作为来实现的犯罪，或者说行为人以不作为的形式实施的通常为作为形式的犯罪。有故意杀人罪通常由作为构成，但例外情况下也可以由不作为构成，如父母将儿童反锁在家中致其被饿死；诈骗罪通常由作为构成，但例外情况下也可以由不作为构成，如公司的律师故意不履行审查义务，隐瞒真相，使犯罪分子轻易骗取公司的财物。
归纳总结：就作为犯与不作为犯而言，刑法中大多数罪名是作为犯，例外才是不作为犯；但就不作为犯内部而言，大多数罪名是不纯正不作为犯，例外才是纯正不作为犯。
