朱宗锋、朱斌强奸案-各共同犯罪人犯罪中地位的认定和分析
　　一、基本情况
　　案由：强奸
　　被告人：朱宗锋，男，汉族，1979年7月8曰，兰州市人，初中文化程度，捕前系安宁区沙井驿乡农民，住该乡下河湾村51号，无前科。
　　被告人：朱斌，男，汉族，1979年3月10日，兰州市人，小学文化程度，捕前无业，住安宁区沙井驿乡下河湾村3号，无前科。
　　上列两被告人因涉嫌强奸罪于2003年7月8曰执行逮捕。
　　二、诉辩主张
　　(_)人民检察院指控事实
　　年6月25曰晚9时许，被告人朱斌、朱宗锋与朱爱军等人在安宁区费家营喝啤酒过程中，朱斌提议将其前女友付某以聊天为由，骗至安宁区与其发生性关系，朱宗锋与朱爱军亦有此意，朱斌表示同意。后三人将付某从城关区骗至安宁区沙井
驿乡河湾村3号朱斌家中（无人居住），在朱斌与付某发生性关系后，被告人朱斌借口上厕所，至隔壁房间，授意朱宗锋与付某发生性关系。当朱宗锋欲与付某发生性关系时，遭付某反抗，付某便多次向朱斌大声呼救，朱斌均置之不理。被告人朱宗锋对付某进行殴打、威胁，并将付某强行奸污。其间，朱爱军离开现场。
　　　据此，兰州市安宁区人民检察院指控被告人朱宗锋、朱斌构成强奸罪，请求依法判处。
　　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
　　　被告人朱斌否认检察机关指控其"勾结并纵容朱宗锋强奸付某"，认为自己不构成犯罪。
　　　被告人朱斌的辩护人认为：朱斌没有指使朱宗锋实施强奸行为，对朱宗锋的强奸犯罪不负责任。且对付某无法律上的救助义务，因此，被告人朱斌应无罪。
　　　三、人民法院认定事实和证据
　　　(一）认定犯罪事实
　　　兰州市安宁区人民法院经不公开审理查明：
　　　年6月25曰21时许，被告人朱斌、朱宗锋与朱爱军等人在安宁区费家营喝啤酒过程中，朱斌提议将其前女友付某以聊天为由，骗至安宁区与其发生性关系，朱宗锋与朱爱军亦有此意，朱斌表示同意。后三人将付某从城关区骗至安宁区沙井驿乡河湾村3号朱斌家中（无人居住），在朱斌与付某发生性关系后，被告人朱斌借口上厕所，至隔壁房间，授意朱宗锋与付某发生性关系。当朱宗锋欲与付某发生性关系时，遭付某反抗，付某便多次向朱斌大声呼救，朱斌均置之不理。被告人朱宗锋对付某进行殴打、威胁，并将付某强行奸污。其间，朱爱军离开现场。
　　　(二）认定犯罪证据
　　　1.被害人陈述
　　　被害人付某陈述证实：其于2003年6月25日晚10时许，被被告人朱斌（原对象）骗至其家中，在其纵容下，被被告人朱宗锋暴力强奸。后于次日向公安机关报案。
　　　被告人供述
　　　被告人朱斌对将被害人付某骗至其家中，与其发生性行为后，假装上厕所纵容朱宗锋强奸付某，并对付某的求救置之不理的事实供认不讳。
　　　证人证言
　　　本案中的证人朱爱军作为参与人之其证言证实：被告人朱斌将付某骗至家中，并纵容朱宗锋将其强奸。
　　　被害人付某的朋友刘晓花证言证实：案发当晚，被害人付某从被告人朱斌家中出来后，给其叙述了被强奸的经过。
　　　现场勘查笔录及照片
　　　这组证据证实：本起案件发生的具体地点，以及现场情况。
　　　物证
　　　案发后，公安机关提取了被害人付某被强奸后擦拭阴部的卫生纸及纸团。
　　　鉴定结论
　　　甘肃省公安厅刑事科学检验鉴定：被害人付某擦拭阴部的纸团上斑迹中检出的精子DNA-STR基因型与朱斌血样DNA-STR基因型概率相同，同一型概率大于99.99%。
　　　以上鉴定结论证实：被告人朱斌与被害人付某发生过性行为。
　　　四、判案理由
　　　兰州市安宁区人民法院认为，被告人朱斌勾结并纵容他人强奸妇女，其行为已经构成强奸罪。被告人朱斌否认检察机关指控其"勾结并纵容他人强奸付某"，认为自己不构成犯罪，与事实不符。其辩护人认为朱斌没有指使朱宗锋实施强奸行为，对朱宗锋的强奸犯罪不负责任，且对付某没有法律上的救助义务，被告人朱斌应无罪的辩护意见，缺乏事实依据和法律根据，不予支持。
　　　五、定案结论
　　　兰州市安宁区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第236条第1款、第25条第1款，作出如下判决：
　　　被告人朱宗锋犯强奸罪，判处有期徒刑7年；
　　　被告人朱斌犯强奸罪，判处有期徒刑5年。
　　　六、法理解说
　　　在本案中，对于被告人朱宗锋构成强奸罪是没有争议的，因为其使用暴力、胁迫手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系，完全符合强奸罪的法定构成要件。问题是另一被告人朱斌的行为性质如何定性？法院最后的判决是否正确我们姑且不论，但是一个显而易见的问题是其在判案理由和定案结论中并没有完全特别是在学理上说清楚。要剖析本案，要解决以下问题，首先要明确被告人朱斌是否构成犯罪，是否构成共犯，在共同犯罪中的地位如何。另外，检察院并没有对朱爱军提起公诉，但是其行为是否毫无争议地不构成犯罪，都是值得认真解决的问题。只有解决了以上问题，才可以作出正确的判决。
　　　(-)被告人朱宗锋、朱斌和朱爱军构成强奸罪的共同犯罪
　　　共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。由于共同犯罪是多人共同故意实施的犯罪行为，对社会的危害性比较单个人犯罪要大得多，共同所负的刑事责任也大得多。对于共同犯罪的参与人，根据其在共同故意犯罪中所处的地位和所起的作用不同，每个参与人所负的刑事责任也不同。共同犯罪的构成要件是：
　　　犯罪主体必须是有两个以上依法应承担刑事责任的人
　　　单个人犯罪，当然不成立共同犯罪，两个以上的人，才可能成
立共同犯罪，这里的"人"既包括自然人，也包括刑法明确规定的单位犯罪主体。作为共同犯罪主体的自然人，必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。因此，共同犯罪的主体条件，不能简单地要求有两个以上的人，而是要求至少有两个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人或者有一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人与一个刑法明文规定应承担刑事责任的自然人。
　　　主观方面必须有共同犯罪的故意
　　　所谓共同犯罪的故意，是指各共同犯罪人基于犯罪而形成犯意上的联系。它包括以下几层含义：犯罪人在主观上不仅认识到自己正在参加实施某种犯罪而且明知他人也在和自己一起实施犯罪。如果互不明知，不能认定有共同犯罪故意；犯罪人对于自己与他人实施的行为的性质及可能发生的危害后果都是明知的，虽然双方都知道在一起行为，但一方认为自己正实施的行为是合法行为，不会危害社会，就不能形成共同犯罪故意；各犯罪人对共同实施的危害行为将会发生的危害结果都持希望或放任态度，即共同希望结果发生或共同放任结果发生；各共同犯罪人犯意上发生了联络，如果犯意上没有联络或者各自故意的内容性质不同，都不成立共同犯罪故
　　3.客观方面必须有共同犯罪的行为
　　所谓共同犯罪的行为，即各个共同犯罪人的行为都指向同一的特定的犯罪目标，互相联系、互相配合，形成一个统一的有机的犯罪活动的整体。它包括以下几层含义：各个犯罪人所实施的行为均具有社会危害性。如果一人实施危害社会的行为，另一人实施的是合法行为，则不能成为共同犯罪；各个犯罪人实施的行为，在犯罪性质上是相同的。如，同是杀人行为，或同是抢劫行为，或同是盗窃行为等。如性质各不相同，不成立共同犯罪，应分别定罪处罚；各个共同犯罪人的行为是围绕特定犯罪目标，相互配合、相互联系的有机整体。这就是说，各共同犯罪人的行为，虽然分工不同、方式不同、具体作用不同、犯罪过程不同，但却是互相联系的整体，指向特定目标，是完成同一犯罪的不可缺少的部分。因此，共同犯罪行为有些是实行行为，有些是实行帮助行为、教唆行为等；在发生危害结果的场合下，共同犯罪行为是危害结果发生的统一原因，各个共同犯罪的行为与危害结果之间都存在因果关系。
　　在本案中，"被告人朱斌、朱宗锋与朱爱军等人在安宁区费家营喝啤酒过程中，朱斌提议将其前女友付某以聊天为由，骗至安宁区与其发生性关系，朱宗锋与朱爱军亦有此意，朱斌表示同意。”这表明，三人有意思联络，形成了共同故意，在共谋的基础上形成了强奸罪共同犯意，因而完全符合共同犯罪的条件。
　　　(二）本案中三人为共谋共同正犯
　　　其中两被告人的行为定性争议不是很大，但是对于未被起诉的朱爱军的行为性质如何则争议很大。即在共谋共同正犯中，部分人实行了实行行为，另一部分人没有直接犯罪的情况。
　　　共谋的法律性质在大陆法系国家和我国刑法学界，都存在分歧。一般都是从讨论共谋而未参与实行行为这种情况出发，探讨共谋的性质：
　　　第一种观点认为：共谋而未参与实行行为的，不构成共同犯罪。理由是在这种情况下，未参与者与参与者只有共同的犯罪故意，而没有共同的犯罪行为，既然没有共同的犯罪行为，当然不能成立共同犯罪。
　　　第二种观点认为：共谋是共同犯罪行为，参与共谋即使未参与实行行为的，也构成共同犯罪。因为共同犯罪行为包括犯罪的预备行为和实行行为，而犯罪的预备和犯罪的实行是两个紧密相联的阶梯，共谋属于犯罪的预备行为。
　　　第三种观点认为：共谋而未参与实行行为者，构成共同正犯，也就是参与实行行为与否，并无区别，参与的，是共同正犯，仅共谋而未实施实行行为的，也视为实施了实行行为。持这种结论的以共同意思主体说最有代表性。其认为，两人以上由于共同的犯罪意图而结为同心一体，共同正犯成立之客观要件，无须全体共同者均有分担实行行为的客观事实，只要共同意图主体其中一人实施了实行行为，即可视为全体实行，因此仅参与共谋而未亲自实施实行行为者，自当成立共同正犯。日本普遍采用此说，以处理集团犯罪等幕后操作者刑事责任的案件。
　　　第四种观点认为：在总体上将共谋而未实施实行行为者以共同正犯认定并处罚，但认为没有参与实行行为的，并非都成立共同正犯的行为，关键在于参与者对"共同谋议"的实体内容是否明确。对于主谋者，即使没有实施实行行为，也视为共同正犯，如果共谋者只提供帮助行为等，则不成立共谋共同正犯。
　　　第一种观点实际上是将共谋视为犯罪预备前的行为，认为共谋
　　　既不是犯罪预备行为，也不是犯罪实行行为，因此其结论是仅有共谋，而不构成犯罪。这种观点没有意识到共谋的前提是共同犯罪人的集合，有集合和被集合的行为，就已经超越了犯罪预备前行为的内涵。这一观点拘泥于单独犯罪中的犯意产生不属于犯罪预备，而不加分析地将此观点移植到共同犯罪中，没有重视共同犯罪与单独犯罪犯意产生的区别。同时也不能正确对待幕后操作者犯罪的社会危害性，使刑法理论落后了实践，是非常危险的。
　　　对于认为共谋共同正犯的第三种观点，并没有论述共谋的性质，只是对这一行为提出了处理意见。应当承认它能够应对幕后操作者刑事责任的问题，但既认为共谋不是犯罪实行行为，又认为应当按犯罪实行行为来处罚，在逻辑上难以解释得通。
　　　我们赞成第二种观点，犯罪行为包括实行行为和预备行为，共谋本身就是犯罪的预备行为，因此在本案中，朱爱军的行为已经和其他两人构成共同犯罪。但是，在承认构成共同犯罪的前提下，对其是按照既遂犯处罚还是按预备犯处罚是值得研究的难点，我们暂且不予讨论。但是在本案中，检察机关对于朱爱军选择了不起诉，应该是按照刑法第13条的规定，"情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪"，从而不追究的。
　　　(三）本案中被告人朱宗锋为正犯，被告人朱斌为帮助犯国外刑法理论一般将共犯分为（共同）正犯、教唆犯与帮助犯，并称教唆犯、帮助犯为共犯（狭义）。关于共犯和正犯的区别，刑法上有多种学说。如主观说和客观说，扩张的正犯概念和限制的正犯概念。我国现在的通说是形式的客观说，但是这种学说既有方法论的缺陷，也有难以区分正犯和共犯的实际弊端。我们认为，在我国刑法将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯的立法体例下，可以将实施了可能直接导致危害结果发生的行为的人称为正犯，这一定义是通说的具体化，并且有利于对正犯的认定。
　　　帮助犯是帮助实行犯实行犯罪的人。成立帮助犯，要求有帮助的行为和帮助的故意。帮助行为是实行行为以外的，使实行行为更为容易的行为。帮助行为既可以是有形的物质上的帮助，也可以是
无形的精神上的帮助；既可以是作为，也可以是不作为。
　　　具体到本案，根据以上理论，我们可以作出判断，被告人朱斌是强奸的帮助犯，其实行了以下行为：（1)朱斌提议将其前女友付某以聊天为由，骗至安宁区与其发生性关系，朱宗锋与朱爱军亦有此意，朱斌表示同意，这是精神上的提议和鼓励；（2)三人将付某从城关区骗至安宁区朱斌家中，这是为犯罪行为提供具体的场所，而这是犯罪得以进行的重要条件；（3)在朱斌与付某发生性关系后，被告人朱斌借口上厕所，至隔壁房间，授意朱宗锋与付某发生性关系，这是对犯罪行为的怂恿；（4)当朱宗锋欲与付某发生性关系时，遭付某反抗，付某便多次向朱斌大声呼救，朱斌均置之不理，这是对其救助作为义务的违反。
　　　综上而言，朱斌构成强奸罪的帮助犯，具体而言，属于伴随的帮助犯，应该以强奸罪论处，法院判决是正确的。在量刑上，由于其在共同犯罪中起次要作用，为从犯，应当从轻、减轻或者免除处
罚。