佟春霞、郑春艳、宋洋贪污案-共同犯罪中的数额认定
　　　一、基本情况
　　　案由：贪污
　　　被告人：佟春霞，女，27岁，锡伯族，新疆霍城县人，系霍城县广播电视局出纳。2003年3月28曰因本案被逮捕。
　　　被告人：郑春艳，女，36岁，汉族，新疆霍城县人，系霍城县广播电视局会计。2003年3月22曰因本案被取保候审。
　　　被告人：宋洋，男，43岁，汉族，新疆霍城县人，系霍城县广播电视局局长。2003年3月28曰因本案被逮捕。
　　　二、诉辩主张
　　　(-)人民检察院指控事实
　　　2003年3月3日，被告人佟春霞、郑春艳到宋洋的办公室，提议将郑春艳处_张遗留未报的乌鲁木齐怡和公司CATV器材发票余额为17172元和基建账户上余额为5797.02元，从账上提取现金后三
人私分。宋洋同意后便在怡和公司的发票上批示了"请报，老欠款"字样。佟春霞、郑春艳回到办公室后，由佟春霞、郑春艳涂改了相关现金支票存根和现金交款单，做平了账面。而后，由佟春霞开具了农村信用合作社现金支票将17172元提出，同日二人到中国银行霍城县支行提取基建款时，发现余额为8206.7]元，二人遂决定用转账支票转出8200元，直接转入郑春艳在该行设立的个人建行龙卡上。二被告人经核算协商从提出的17172元中，给宋洋8000元，余额9172元归佟春霞，基建账户转出的8200元归郑春艳。次曰，二被告人到宋洋办公室，将装有8000元的现金的牛皮纸信封交给宋洋。宋洋将此款放入自家调频音箱中，部分已花去。佟春霞、郑春艳分别将分得赃款转入自己的银行信用卡中。据此，霍城县人民检察院指控被告人佟春霞、郑春艳、宋洋共同贪污，数额分别达25372元、25372元、22969.02元，构成贪污罪，请求依法判处。
　　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人佟春霞、郑春艳、宋洋对检察机关指控贪污的事实不表示异议，但在庭审中表示贪污的数额不应该是公诉机关认定的数额，而应以各自所得来定数额。
　　　辩护人认为刑法第383条规定的是个人贪污数额，应当是各自实际所得，而不是公诉机关认定的三人的共同所得。而且刑法第26条第4款规定，对于第3款以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，而在本案中三被告人互相配合，互相协作，各自发挥着各自的职权和便利，主从作用不明显，难分主、从犯，所以不应该以其三人共同参与的全部犯罪处罚。数额应以各自分赃所得来认定。
　　　三、人民法院认定事实和证据
(一）认定犯罪事实霍城县人民法院经公开审理查明：
　　　2003年3月3日，被告人佟春霞、郑春艳到宋洋的办公室，提议将郑春艳处_张遗留未报的乌鲁木齐怡和公司CATV器材发票，
余额为17172元和基建账户上余额为5797.02元，从账上提取现金后三人私分。宋洋同意后便在怡和公司的发票上批示了"请报，老欠款"字样。佟春霞、郑春艳回到办公室后，由佟春霞、郑春艳涂改了相关现金支票存根和现金交款单，做平了账面。而后由佟春霞开具了农村信用合作社现金支票将17172元提出，同日二人到中国银行霍城县支行提取基建款时，发现余额为8206.71元，二人遂决定用转账支票提出8200元，直接转入郑春艳在该行设立的个人建行龙卡上。二被告人经核算协商从提出的17172元中，给宋洋8000元，余额9172元归佟春霞，基建账户转出的8200元归郑春艳。次曰，二被告人到宋洋办公室，将装有_元的现金的牛皮纸信封交给宋洋。宋洋将此款放入自家调频音箱中，部分已花去。佟春霞、郑春艳分别将分得赃款转入自己的银行信用卡中。
(二）认定犯罪证据上述事实有下列证据证明：
　　　证人证言
　　　霍城县建设银行职工殷玲证实，2003年3月3日，被告人佟春霞和郑春艳二人_同到建设银行用转账支票转出基建户头上8200
^元。
　　　书证
　　　怡和公司遗留的发票证实，宋洋在上面批了 "请报，老欠
款"字样。
　　　会计凭证、出纳现金日记账及银行对账单、进出账单、支票等证实，佟春霞和郑春艳做账情况及贪污17172元的经过。
　　　基建账户、财务室证明、出纳工程账单、转账支票及存根、龙卡、借记卡、金穗卡等的进出账证实了基建账户上多出的8206.71元及转出的经过。
　　　牛皮纸信封、照片证实了宋洋分得赃款_元,将所得赃款在家中音箱中隐藏。
　　　有关主体方面的证明文件。
　　　被告人供述
　　　被告人佟春霞供述自己和郑春艳一同到宋洋办公室商量了贪污怡和公司17172元和基建款5797.02元，经宋洋同意后，二人办理了财务手续将款提出后分给宋洋8000元。
　　　被告人郑春艳供述自己和佟春霞一同到宋洋办公室，协商贪污怡和公司遗留发票款和基建账户上多出的5797.02元，经宋洋审批后，其与佟春霞二人办理了财务手续将款提出，在发现基建账户上多出的是8206.71元时，二人遂决定将8200元提出转入自己私人龙卡上，提出的17172元给宋洋8000元，佟春霞得赃款9172元。
　　　被告人宋洋供述在佟春霞和郑春艳的提议下，自己同意三人将怡和公司遗留发票款17172元和基建账户上的多出的5797.02元提出私分。并在怡和公司的发票上批了"请报，老欠款"字样。
　　　四、判案理由
　　　霍城县人民法院认为，被告人佟春霞、郑春艳、宋洋在共同故意犯罪中，各行为入虽然都是为实现同一犯罪目的而各自实施着危害社会的行为，但促使各行为人实施危害行为的犯罪动机可以不同。犯罪动机不同，不影响犯罪的构成。本案中，三被告人是在贪财动机的驱使下实施危害社会的行为，分别利用出纳、会计、局长职务上的便利互相配合，共同侵吞国有财产，数额分别达25372元、25372元、22969.02元，被告人佟春霞得赃款9172元，郑春艳得赃款8200元，宋洋得赃款8000元。三被告人均已构成贪污罪。辩护人提出认定三被告人的贪污数额应当以各自所得认定，即佟春霞为9172元，郑春艳为8200元，宋洋为8000元，符合法律规定，予以支持。
　　　五、定案结论
　　　霍城县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第382条第1款、第383条第1款第3项、第25条第1款之规定，作出如下判决：
　　　被告人佟春霞犯贪污罪，判处有期徒刑1年。
　　　被告人郑春艳犯贪污罪，免予刑事处分。
　　　被告人宋洋犯贪污罪，免予刑事处分。
　　　六、法理解说
　　　霍城县人民法院的判决定性是准确的，但量刑是错误的。
　　　根据本案人民法院的判决可以看出人民法院是按照三被告人在共同犯罪中的各自分得的赃款的数额来量刑的。首先，我国刑法规定共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。只要是共同犯罪，无论主犯还是从犯，前提必须是都构成了犯罪。根据我国刑法的罪刑相适应原则、法律面前人人平等的原则，也就是说只要是构成了犯罪，都必须受到刑法的惩治，而不会因为不是主犯就可以不受刑法的惩治，也不会因为不是主犯就不必对自己所参与、组织、指挥的犯罪负责。同时，刑法第27条第2款规定了对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这里对从犯规定了法定的从轻、减轻或者免除处罚量刑情节，它是在共同犯罪作为一个整体的基础上，共同对造成的危害结果负责的情况下作出的区分。我们认为，首先是每个人的行为都是作为整体的一部分来存在的，不能独立于整体，对危害结果都是加在其上的，应当对危害结果从整体上负责。其次，是在这个基础上依据刑法第27条第2款的规定给予处罚。试想对从犯尚且是如此的要求，难道本案中主、从犯不明显的三被告人还不应该对自己所参与、组织、指挥的犯罪从整体上负刑事责任吗？以其各自分赃所得的数额来量刑实在不妥，也有悖于法律的本意。
　　　就共同犯罪来讲，共同犯罪中的数额问题比较复杂，这个问题实际上是在解决共同犯罪中行为人的刑事责任分配时，如何以犯罪数额为根据之一对相应的行为人的刑事责任进行评价的问题。在共同犯罪中会设计几种类型的数额，一是犯罪总额，就是共同犯罪所指向或通过共同犯罪所获得的全部数额；二是参与数额，是指共同犯罪中每一个行为人的危害行为所具体指向的数额；再是分赃数额，是指共同犯罪中，每一个行为人根据某种约定对通过共同犯罪所获得的全部数额进行分配后所得到的具体数额。在本案中则是犯罪总额为25372元；被告人佟春霞、郑春艳参与的数额为25372元；宋洋参与的数额为22969.02元。他们的分赃数额分别为：被
　　　告人佟春霞得赃款9172元，郑春艳得赃款8200元，宋洋得赃款8000元。但是，在共同犯罪中，究竟以何种数额为根据确定行为人的刑事责任，则有不同的主张，但多数还是认为以犯罪总额作为追究各共同犯罪人刑事责任的基础。因为以犯罪总额来作为归责基础符合共同犯罪的归责理论。在共同犯罪中，各行为人因共同的意思联络而形成行为人共同体，因而对于共同犯罪所造成的结果或形成的状态，应当认为是由该行为人共同体造成的。由于是共同犯罪行为所导致，每一个行为人的行为都是共同犯罪的一部分，而且每个部分都是不可分离的，所以每一行为人都应对这一结果或状态承担刑事责任。因此，各个行为人都应对共同犯罪所引起的犯罪总数额承担刑事责任。值得注意的是，要求各共同犯罪人都对共同犯罪总额承担刑事责任，并不意味着每个共同犯罪人都必须对共同犯罪总额负全部刑事责任或者负平均的责任，在具体的案件中，各行为人只对其参与的共同犯罪所涉及的犯罪总额承担刑事责任。至于每_共同犯罪行为人所承担的那份刑事责任的大小，还要根据其在共同犯罪中所处地位和作用大小来加以确定。?
　　　我国刑法虽然在第383条第1款第3项中规定个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在的单位或者上级主管机关给予行政处分。但本案中三被告人的贪污数额并不符合此条规定的在5000元以上不满1万元的数额界限。这里虽然是个人贪污数额，但并不应该狭义的理解为是指单个的人，因为我国刑法中还规定了共同犯罪这种特殊的犯罪形式。本条是关于对贪污罪的具体量刑标准以及如何计算多次贪污的数额的规定。本条是由《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第2条修改而来。相比原条文，在共同犯罪的数额认定
①参见阴建峰、周加海主编：《共同犯罪适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社
2001年版，第1W?195页。中作了如下修改，删除了原条文中"二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚"的规定。删除的理由在于这一规定过于强调各共同犯罪人的刑事责任的独立性，忽视了共同犯罪具有单独犯罪不可比拟的严重危害性，没体现各共同犯罪人都应当对共同犯罪的整体行为和总结果负责，不符合刑法总则中对共同犯罪刑事责任的规定，也无法解决实践中一些主犯没有分得赃款或者个人所得反而比从犯少或者贪污后没分赃等问题。所以，无论从刑法总则的规定还是从立法的本意来说，共同贪污中的个人贪污数额是指共同参与贪污的数额。所以对三被告人的贪污数额的认定应当以公诉机关的认定为准，即佟春霞、郑春艳为25372元，宋洋为22969.02元。所以量刑应当依据的法律条文应当是刑法第383条第1款第3项中的个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以±7年以下有期徒刑，而不应该以此数额对郑春艳和宋洋判决为免予刑事处罚。