【案情】

2009年5月25日，周某（另案处理）让被告人干建如找人代其卖淫，被告人干建如便决定从淮安市淮阴区实验中学带二名女学生出来卖淫。后被告人干建如、赵惠、沈磊、李岩及周某至淮安市淮阴区实验中学门口西侧，被告人干建如以该校学生李某（女，1993年9月15日生，本案被害人）、杨某某（女，1993年10月29日生，本案被害人）说其坏话为由，进行责问、威胁，后将二被害人带至 淮安市清河区富华旅社三楼房间。被告人干建如、赵惠与周某对李某、杨某某采取暴力、胁迫等方式迫使李某和杨某某同意卖淫。李某、杨某某被迫同意后，被告人 干建如安排赵惠、沈磊、李岩在旅社内看住杨某某，并指使沈磊、李岩强奸杨某某，由被告人干建如与周某将李某带出去卖淫。后被告人干建如打电话给赵惠，让赵 惠指使沈磊、李岩强奸杨某某，后赵惠强令杨某某脱下裤子，沈磊即对杨某某实施了奸淫。在被告人沈磊强奸时，被告人李岩在房间内，后因嫌杨某某丑等原因而未 对杨某某实施奸淫。当晚12时许，李某被周某、黄卫等人带至淮安市国缘饭店565房间向刘虹卖淫一次。

案发后，被告人干建如、赵惠被抓获归案。2009年6月15日，被告人李岩被抓获归案后协助公安机关抓获同案犯沈磊。

【审判】

淮 安市淮阴区法院经审理认为：被告人干建如、赵惠、沈磊、李岩采用暴力、胁迫手段，奸淫女学生，其行为均已构成强奸罪，属共同犯罪；被告人沈磊、李岩协助强 迫他人卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪，属共同犯罪。被告人沈磊、李岩在判决宣告前，一人犯数罪，应当实行数罪并罚。公诉机关指控被告人干建如、赵惠犯强奸 罪，被告人沈磊、李岩犯强奸罪、强迫卖淫罪的罪名成立，本院予以支持。在强奸犯罪中，被告人干建如、赵惠指使沈磊、李岩奸淫被害人，被告人沈磊直接对被害 人实施强奸行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李岩在被告人沈磊奸淫被害人时，在房间内起到威胁作用，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从 轻处罚。在强迫卖淫犯罪中，被告人沈磊、李岩听从他人指挥、安排，对被害人加以看管，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人干建如、赵惠 犯罪时不满16周岁，被告人沈磊、李岩犯罪时不满18周 岁，均应当减轻处罚。被告人李岩协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻处罚。被告人干建如、赵惠、沈磊、李岩自愿认罪，可以从轻处罚。被告人干建 如的法定代理人提出干建如年龄较小，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。希望被告人干建如、赵惠、沈磊、李岩这次能够吸取教训，认真学习法律、法规， 增强辨别是非的能力，加强人生观的改造，做守法的好公民。据此，淮安市淮阴区人民法院做出判决如下：

被告人干建如犯强奸罪，判处有期徒刑二年。

被告人赵惠犯强奸罪，判处有期徒刑一年。

被告人沈磊犯强奸罪，判处有期徒刑二年；犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。

被告人李岩犯强奸罪，判处有期徒刑六个月，犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。

宣判后，被告人干建如、赵惠、沈磊、李岩对江苏省淮安市淮阴区人民法院重新审判做出的一审判决没有提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已经发生法律效力。

【评析】

本 案是一起典型的未成年人犯罪案件，其中存在着一系列法律问题。首先，在强奸罪中，被告人干建如、赵惠教唆被告人沈磊、李岩强奸被害人杨某某，被告人干建 如、赵惠无疑构成强奸罪的主犯。在被告人沈磊、李岩实施强奸罪的过程中，沈磊在客观上实施了强奸的行为，是主犯无疑。但被告人李岩因主观原因未对杨某某实 施奸淫，因此在对其定罪过程中存在两种分歧：1、认为被告人李岩在被告人沈磊奸淫被害人时，在房间内起到威胁作用，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。且从被告人李岩的犯罪行为可以看出，被告人是因为被害人杨某某长得丑等原因而从主观上放弃了强奸行为，应认定为犯罪中止，应当减轻处罚或免于处罚。2、 根据“部分行为全体负责”的共同犯罪理论通说，在共同犯罪中，虽然各行为人所处的地位和作用可能不同，但在同一个犯罪故意的支配下对特定对象进行侵害，只 要其中一个行为人完成了犯罪，达到了既遂，则各行为人均应视为既遂。也就是说被告人沈磊和李岩实际上构成了强奸罪中的轮奸，根据刑法应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

其次，在强迫卖淫罪中，从证据上看，被告人干建如、赵惠在犯罪时均不满16周岁，根据刑法规定强迫卖淫罪不属于8类暴力性犯罪之一，也就是说被告人干建如、赵惠对强迫卖淫罪不承担刑事责任，但从事实上看，被告人干建如、赵惠又在强迫卖淫中处于主导的地位。被告人沈磊、李岩只是听从了干建如等人的指挥、安排，对被害人加以看管，在强迫卖淫中处于被动的地位。据此，对本案强迫卖淫的定性又产生了两种分歧：1、四名被告均构成强迫卖淫罪的共同犯罪，但由于两名主犯即干建如和赵惠在犯罪时未满16周岁，对强迫卖淫不承担刑事责任，而两名从犯即沈磊和李岩客观上有实施犯罪的行为，而且其犯罪时已满16周岁，理应对其犯罪承担相应的刑事责任，因此并不能因为两名主犯对犯罪不负刑事责任而排除两名从犯构成犯罪并应当负刑事责任的事实。2、 根据共同犯罪理论，结合犯罪行为四要件说，一个犯罪首先要有适格的犯罪主体，而在共同犯罪中，其主体必须是“二人以上”。这里的“人”是符合犯罪主体要件 的人，即必须是达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人。而且，共同犯罪中，从犯的定罪量刑是参考主犯而定的，也就是说一个共同犯罪中不能只有从犯， 而没有主犯，否则就失去了对从犯定罪量刑的依据。结合本案来看，被告人干建如、赵惠在强迫卖淫中起主要作用，但因未达刑事责任年龄，其行为不构成强迫卖淫 罪，因此，不能单独认定被告人沈磊、李岩为强迫卖淫罪的从犯。

笔 者认为，在强奸犯罪中，被告人干建如、赵惠指使沈磊、李岩奸淫被害人，被告人沈磊直接对被害人实施强奸行为，被告人干建如、赵惠、在共同犯罪中起主要作 用，系主犯，被告人沈磊实施了强奸行为，是实行犯，亦系主犯，故判决认定被告人干建如、赵惠、沈磊构成强奸罪是没有问题的。至于被告人李岩，经过庭审举 证、质证可以看出，被告人李岩主观上有奸淫被害人的主观故意，虽然被告人李岩最终因被害人丑等原因而没有对被害人实施奸淫，也没有采用暴力、胁迫手段，但 是，在沈磊奸淫被害人时，李岩在同一房间内的另一张床上，客观上使被害人处于被两名男子看着、孤立无援的境地，无法反抗，也不敢反抗，被告人李岩的行为对 被告人沈磊实施奸淫的行为起到帮助、威胁作用，故其行为构成强奸共犯，且李岩在共同犯罪中主要起帮助作用，理应认定为强奸罪的从犯。但被告人沈磊和李岩的 行为并不构成轮奸。轮奸作为强奸罪的一种加重处罚情形，其本身并不是单独的罪名，应以其轮奸行为是否实际发生作为该款项成立的依据。虽然，传统的刑法理论 通说认为，共同犯罪中的犯罪完成形态职能是整体既遂或整体未遂，即 既遂后不存在部分未遂或中止的可能。笔者则认为，在特殊共同犯罪中，基于某种实行犯的行为的不可替代性，故仍应存在部分个体在共同犯罪中存在未遂或中止的 情形。结合本案，被告人李岩实际上并未有强奸被害人的行为，且是由于其主观原因而没有实施奸淫，从有利于被告人的角度考虑也不能认定被告人沈磊和李岩构成 轮奸，而应以被告人沈磊构成强奸罪的主犯，被告人李岩构成强奸罪的从犯定罪处罚。