《死刑改判在最高法院》连载116
发布日期：2013-09-12 作者：孙中伟律师
《死刑改判在最高法院》连载116
关于毒品犯罪的主要事实还请、证据不足的辩护
1、涉案毒品的数量前后矛盾、主要事实不清
在辩护过程中，我认为，原审认定几位被告人“贩卖1040克毒品”这一主要犯罪事实的证据不足，主要证据之间相互矛盾，涉案毒品的数量没有查清，判处死刑明显错误。
关于本起毒品犯罪所涉及的毒品数量，本案中的主要证据之间相互矛盾：原审法院认定的数量为1040克，而公安机关在侦查阶段的侦查终结的《起诉意见书》上认定的毒品数量为1000克，公安机关在刚立案时的《接受刑事案件登记表》上记录的毒品数量为1公斤，公安机关在扣押过程中的《扣押物品、文件清单》上记载的数量为“约950克”，公安机关《检验鉴定报告》上记载的数量为“1040克”，公安机关在前后不同阶段所认定的毒品数量不一致、相互矛盾、不定认定。
更主要的是，关于毒品数量，几位被告人供术的毒品数量也不一样，也与法院认定的毒品数量不一致，被告人王天宇的多次供述是950克左右，被告人李小梅多次供述是1000克，被告人彭海峰多次供述是1000克，几被告人之间的供述也不能相互一致。
因此，在关于毒品数量这一主要事实无法查清、证据之间相互矛盾的情况下，判处几被告人死刑是错误的。
也许有人会认为，关于本案中所涉及的毒品数量，在有不同说法时，按照最有利于被告人的原则，即使按照三个数量中最低的数量950克计算，也足以判处几被告人死刑了，因而认定原判决死刑并无不当。对此问题不能如此理解，当涉案毒品的数量这一主要事实不清、相互存在矛盾的情况下，主要犯罪事实不清、证据不足，不能适用死刑。
同时，在毒品犯罪中的侦查过程中，一般应当要有毒品的现场稳笔录以及相应的照片为卷为证，而本案中没有《毒品称重笔录》及称量毒品照片在案证明毒品数量，导致本案查获毒品的数量不清、认定涉案毒品数量为1040克的证据不足，相互之间存在矛盾，无法得到合理解释。
1、现场从被告人王大安手上扣押涉案毒品时公安机关并未现场称重确定毒品数量；在案的《扣押物品、文件清单》上记载的冰毒的数量为“2大包”，具体准确数量不清楚，备注为“约950克”，这一“约950克”依据及来源不清，与判决最后认定的1040克相矛盾。
2、涉案毒品照片上没有被告人及见证人的签字确认，不能作为证据使用；
3、本案中毒品的数量分别有950克、1000克和1040克三种不同的说法，相互之间有明显矛盾，无法得到合理解释，主要犯罪事实不清。
2、以毒品鉴定机构的称重来认定毒品数量错误
本案在涉案毒品数量相互之间存在矛盾，主要事实不清的情况下，原审法院以“鉴定机构的称重为准”、“应以鉴定结论认定的毒品数量为准”来作为认定数量的依据不当，无法律依据，违背基本生活常识。
涉案毒品的数量不可能由毒品鉴定机构通过鉴定来做出，鉴定机构只能负责鉴定毒品的含量以及否含毒品成份，即对涉案毒品进行定性与定量分析，鉴定机构的鉴定范围没有“毒品数量鉴定”，鉴定机构超越鉴定范围而做出的“毒品数量鉴定”荒唐而无效，毒品数量只能通过天平称重的方式来确定，原审法院以鉴定机构的鉴定来认定毒品数量没有法律依据，不具有法律效力3、没有合法的毒品纯度鉴定不应适应死刑
本案中涉案毒品没有经过合法有效的纯度含量鉴定，按照最高人民法院的规定，没有纯度含量鉴定的毒品案件不能适用死刑。
1、本案中最初从王大安手中现场查获的毒品数量记录为950克，共两包，但是并没有相应的《毒品称重记录》及称重毒品照片在案佐证，查获的毒品也没有在现场由王大安签字后封存。无法证明后来送去进行含量鉴定的“1040克毒品”就是现场查获的毒品。
2、现场从王大安手中查获的毒品为二包共950克，但是公安机关违规擅自将二包毒品合二为一、混合在一起送去鉴定的毒品为1040克，这就无法排除可能其中一包“毒品”原本不含毒品成分的这种可能性和合理怀疑，无法证明鉴定过程中多出的那90克毒品的来源，也无法排除是公安加进去“90克”毒品后才鉴定出含毒品的可能，导致最后认定涉案毒品的数量和含量无法查清，证据不足。
3、无法证明公安最后送去鉴定的一包1040克的毒品是现场查获的二包共950克的毒品，几被被告人都没供述过毒品是1040克。
4、毒品犯罪的主观故意不能认定
不能证明本宗毒品犯罪中彭海峰在主观方面具有贩卖毒品的故意。
如果认定彭海峰参与购买此宗毒品，但并没有证据证明彭海峰是以贩卖为目的而购买，经尿检证明彭海峰本人吸毒，无法排除彭海峰是为自己吸食而购买，至少也无法排除其中的部分毒品彭海峰一定是用于个人吸食，将这些毒品全部认定为被告人贩卖毒品的数量事实错误，贩毒的数量这一主要事实不清。
彭海峰在本案中的地位与作用没有查清
彭海峰在本案中的地位和作用没有查清，如果认为本案中是彭海峰与李小梅共同向王天宇购买毒品，那么在共同犯罪中彭海峰的地位和作用明显要小于李小梅和王天宇，彭海峰处于从犯地位，彭海峰应为从犯，按照量刑均衡及罪刑相适应原则，不应与罪行远远大于他的主犯李小梅适用同样的刑罚、对从犯彭海峰不应判处死刑。
即使法院认为彭海峰与李小梅是共同向王天宇购买毒品，二人构成共同犯罪，在本起毒品犯罪中彭海峰的作用也明显小于李小梅，彭海峰应为从犯。理由如下：
首先、在犯意提起阶段，贩卖毒品的犯意由李小梅提起，彭海峰在犯意提起阶段没有起到任何作用。
其次、在实施犯罪的具体行为方面，李小梅独自去太原与王天宇接洽，独自去机场接送王天宇，与王天宇商谈毒品成交价格、直接支付毒资、并派手下“马仔”去接毒品，实施了主要贩毒行为，而王天宇及李小梅等均一致证实，彭海峰并未实施具体的犯罪行为，在商谈价格过程中彭海峰也并未参与，明显处于从属、次要地位，不可能与李小梅罪行一样，不应同样适用死刑。
在本案的二审过程中，二审法院也认为（二审判决书第17页）：“李小梅为谋利而提起犯意，积极联系上家，接待上家毒贩，交付毒资，指使他人接收毒品，在贩卖毒品共同犯罪中起主要作用；故李小梅所提系从犯的上诉理由及辩护人提出的此节辩护意见不能成立。”因此，彭海峰在本起毒品犯罪中明显处于次要、辅助作用，应为从犯，不应适用死刑。
如果法院认定本案中是李小梅向王天宇购买毒品后再倒卖给彭海峰以赚取差价，实际上本案中也是李小梅向王天宇购买毒品后倒卖给彭海峰赚取差价，而并不是彭海峰与李小梅共同向王天宇购买毒品，因为二人之间事前既没有共同筹集毒资、也并没有约定事后利润的分成办法，不符合共同贩卖毒品犯罪的特征，李小梅与彭海峰并不是共同犯罪，而是毒品犯罪的上下家之间的关系，李小梅向王天宇购买毒品的交易过程中毒品即被查获，李小梅不可能再向彭海峰交付毒品，彭海峰不可能从李小梅手里买到毒品，彭海峰处于犯罪未遂阶段，应按未遂犯对其从轻、减轻处罚，对彭海峰不应当错误适用死刑。
关于从彭海峰家搜查到的毒品的定性问题
公机关曾在抓捕彭海峰时从他家中搜查到些“麻古”类毒品，但对于这一事实的性质存在着很大的争议。贩卖毒品罪的量刑比非法持有毒品罪的量刑要高得多，如果没有证据能够证明被告人有 贩卖毒品的主观故意，那么最多能按非法持有毒品罪认定。
本案中的二审法院认为（判决书第18页）：“没有证据证明在彭海峰家房屋内搜出的毒品系王小冬所有”而就推定为系彭海峰贩卖的毒品错误。
1、没有充分证据证明这些毒品系彭海峰所有，无法排除彭海峰所供述的这些毒品系王小冬所有的可能性，在案证据证明王小冬曾吸毒，后于2009年死亡。
2、如果法院认定这些毒品系彭海峰的，那么也并没有查清这此毒品来源于何处？又要准备卖给谁？主要事实没有查清，不能定案。
3、如果要推定这些毒品为彭海峰所有，至多也只能认定其构成非法持有毒品罪。因为并没在证据证明他从何处买来？准备卖给谁？
4、这些毒品中最初鉴定时不含毒品成份，在第二次鉴定中鉴定出含有极低的毒品成份，存在相互矛盾，不能认定为系毒品。
总之，案件中现在没有证据能够证明这些毒品是彭海峰从何处买来？又准备卖给谁？即使将这些毒品推定为系彭海峰所有、也无法认定彭海峰有贩卖的主观故意，最多能按非法持有毒品认定，最多成立非法持有毒品罪。
由于警方的渎职而没有及时核查的检举应当认定为立功
彭海峰被羁押后，曾经向公安机关检举了一起抢劫杀人案，但公安机关办案人员在正常做完笔录后，由于工作繁忙始终也没有去侦查，后来公安机关抓获另一犯罪嫌疑人后，另一犯罪嫌疑人也供认出与彭海峰所检举的同一案件同一嫌疑人，后来公安机关经过核实确实有此案件，并将犯罪嫌疑人抓获。但一、二审法院并没有将彭海峰的检举行为认定为立功，其理由就是认为公安机关是通过后来另一位犯罪嫌疑人的举报线索才破获案件、才抓获犯罪嫌疑人的我向最高人民法院的法官提出,“彭海峰举报的犯罪线索后来经查证属实，应当认定为立功。”因为本案中M市公安局出具的《情况说明》上写明：“……彭海峰在2009年9月2日提审时，他向办案人员（公安机关）举报一起2008年初，发生在M市人民路雇凶抢劫案件。公安机关办案人员在正常做完笔录后，由于工作繁忙始终也没有侦查，在2009年9月29日通过市局技侦人员抓获另一嫌疑人张某某后，张某某也供认出同一案件同一嫌疑人刘某某。经张某某的举报，公安机关经过核实确实有此案件……”
通过以上可以看出，彭海峰举报的犯罪线索后来经查证是属实的，“确实有此案件”，应当为立功，应从轻处罚。
对于彭海峰的检举行为，如果法院不认定其成立立功，法院也应当考虑彭海峰的检举行为没有成立立功的原因，在量刑时也应予以考虑，也应对其从轻处罚。原审法院对彭海峰的检举行为在量刑时不予考虑酌情从轻错误。
对于彭海峰的检举行为，由于公安办案人员的原因法院虽然认为不能成立立功，但应考虑不成立立功的原因，应当对彭海峰酌情从轻处罚。M市公安局出具的《情况说明》上写明：“……彭海峰在2009年9月2日提审时，他向办案人员（公安机关）举报一起2008年初，发生在M市人民路的雇凶抢劫案件。公安机关办案人员在正常做完笔录后，由于工作繁忙始终也没有侦查，在2009年9月29日通过市局技侦人员抓获另一嫌疑人张某某后，张某某也供认出同一案件同一嫌疑人李某某。经张某某的举报，公安机关经过核实确实有此案件……”
通过以上可以看出：首先，办案人员做完彭海峰举报的笔录后，“由于工作繁忙始终也没有侦查”，并没有积极履行职责开展侦查，核实彭海峰的举报线索是否真实，如果真实，彭海峰将构成立功。由于办案人员渎职没有去核实检举线索导致立功行为没有成立，让被告人来承担公安人员渎职造成的不利后果，对被告人是明显不公平的，应对检举人彭海峰酌情从轻处罚才公平合理。
其次，对于彭海峰举报后办案人员没有核查的线索。公安机关在抓获另一嫌疑人张某某后，“……张某某也供认出同一案件同一嫌疑人李某某。经张某某的举报，公安机关经过核实确实有此案件……”由此可以证明，彭海峰举报的线索本来是真实的、准确的，只是由于公安人员的渎职没有及时核实才使其立功行为不成立。
因此，对彭海峰的检举行为，其没有成立立功的原因主要是因为公安机关的过错，应对彭海峰从轻处罚。
非法“外审”刑讯逼供所获得的证据
本案中对彭海峰及其他被告人的讯问绝大多数都是违法提出看守所“外审”所得，而非在看守所的审讯室依法进行，违法提出“外审”的原因没有合理的解释，有刑讯逼供等非法侦查的可能，无法排除刑讯逼供非法取证的合理怀疑和可能，所取得的证据属于非法证据予以排除。
按照公安部《中华人民共和国看守所条例实施办法》第23条规定：“提讯人犯，除人民法院开庭审理或者宣判外，一般应当在看守所讯问室。提讯人员不得少于二人。
因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的，必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示，凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》，由二名以上办案人员提解。
不符合上述两款规定的，看守所应当拒绝提出人犯。”
本案中，公安机关对所有被告人的讯问都不依法在看守所内进行，而违法提到外面审讯，其动机和没有合理解释，其违法取得的证据无效。
二审法院认为：“关于被告人提出公安人员对其有刑讯逼供及殴打行为的辩解。经查，彭海峰第一次讯问笔录的时间在2009年7月27日，第二天即被收押于看守所。另据协助民警抓捕的出租司机证实，抓捕及住所搜查的过程中，没有对彭海峰刑讯逼供和打骂行为。”
对于法院的说法，本律师提出如下反驳意见：
首先，“彭海峰第一次讯问笔录的时间在2009年7月27日，第二天即被收押于看守所。”不能否定彭海峰的原辩解，因为彭海峰及其他被告人被收押于看守所后，很多次的讯问依然是被非法“外提”到刑侦队审讯而非依法在看守所审讯，这种违反公安部《中华人民共和国看守所条例实施办法》的禁止性规定、而将被告人“外提外审”的行为警方不能证明其没有刑讯逼供行为。
另外，“另据协助民警抓捕的出租司机证实，抓捕及住所搜查的过程中，没有对彭海峰刑讯逼供和打骂行为。”的说法不能否定刑讯逼供。出租司机证明的只能是“抓捕及住所搜查”的过程中，没有对彭海峰打骂行为。而“抓捕及住所搜查”过程并非刑讯逼供可能发生的审讯讯问阶段，在审讯过程中司机并未在场，无法证明、不能证明审讯过程中是否有刑讯行为。
同一侦查人员、同一时间对不同犯罪嫌疑人的非法讯问问题
我在查阅、研究本案讯问笔录的过程中，发现本案中多处出现同一侦查人员在同一时间分别对不同的犯罪嫌疑人进行讯问的情况，虽然公安机关出具了《情况说明》，但其解释不具有合理性和说服力，这种明显的矛盾证明其证据来源违法，这些非法所得的证据不能作为死刑案件证据使用。
在案的讯问笔录显示：
1、同一侦查员阳某某：对王天宇的讯问时间为2009年7月28日9点至10点、讯问地点为：刑侦支队三大队，对彭海峰的讯问时间为2009年7月28日10点至11：30，地点为M市看守所。讯问地点分别在二个不同的地方，侦查人员在10：00同一时间先后对二位被告人进行讯问根本不可能，由此获得的证据属于非法证据应予排除。
公安机关在《情况说明》中解释，“由于这两名犯罪嫌疑人分别羁押在两个看守所，我工作人员忽略了路程上的时间，没有将路程时间记录在内，所以造成了这两份笔录时间上没有过渡。”
公安机关的以上解释没有说服力，无法解释以上矛盾，首先对王天宇的审讯并非依法在看守所内进行，而是非法外提到刑侦队审讯。并且在《情况说明》中将讯问彭海峰的结束时间“11：30”错误写为“11：39”，如此粗心的侦查人员如何把死刑案件办成“铁案”？
2、侦查人员同为贾某某、阳某某，对王天宇的讯问时间为：2009年8月31日14：40至15：30，地点为:M市看守所。对彭海峰的讯问时间为2009年8月31日14：40至15：30、地点为：刑侦支队三大队。二位侦查人员在同一时间内在不同的地方审讯两位被告人明显不可能，程序违法不能作为证据使用。
公安机关在《情况说明》中是如此解释的：“这两份笔录是2009年8月31下午分别在M市第一看守所和M市第二看守所取的，由于两个看守所相距路程较远，提取笔录时间大约为同一时间段，所以造成了时间上的冲突。”
对公安的以上解释，首先：讯问笔录上记载的讯问地点分别为M市看守所和刑侦支队三大队，而非公安所说的分别在“M市第一看守所和M市第二看守所”，公安的解释牛头不对马嘴；其次“由于两个看守所相距路程较远，录取笔录时间大约为同一时间段，所以造成了时间上的冲突”的理由也无法解释为什么同一侦查人员在同一时间能在不同地方对不同被告人进行审讯？
除了上面二处公安做出《情况说明》的外，还有以下明显矛盾的笔录（同一侦查人员在同一时间审讯不同被告人）公安机关没有做出任何“情况说明”等解释，以下笔录不应作为证据使用。
1、2009年7月27日，侦查人员同为贾某某、阳某某，对李小梅的讯问时间为3：15—5：55，对王天宇的讯问时间为：5：26-6：10。
2、2009年7月28日，侦查人员同为贾某某、阳某某，对李小梅的讯问时间为10：00—11：00，对彭海峰的讯问时间为：10：00：26-11：30。
对一绝症患者执行死刑是不人道的
在本案二审开庭之后判决前，彭海峰检查出患胃癌（晚期），并多次进行了手术，已经属于无法治愈的绝症患者，生命已经不多时日，即使对其判处无期徒刑或死刑缓期二年执行也已经足够，其已经没有再犯罪的可能性，对其执行死刑是特别不人道的，是特别残忍的，也是没有必要的。
执行死刑的目的是什么？对一位生命已经不多时日的绝症患者执行死刑有什么意义？我们的司法是否要以更多一些的人道和宽容？这些系列问题是我在本案中多次反思的问题。
减少了犯罪事实后量刑应当减轻
二审法院推翻、否定了一审法院认定的多处事实之后，依然维持一审对彭海峰的量刑，显属不当，无法体现罪刑相适应原则。
二审法院认为（判决书第18页）：“上诉人彭海峰提出一审认定其曾出资28万元向王天宇购买毒品的事实不清、证据不足的上诉理由成立，本院予以纠正……
彭海峰的辩护人提出公安人员在讯问上诉人、计算扣押毒品数量、对毒品含量纯度进行鉴定等取证行为中存在瑕疵的辩护意见，部分有理，本院已对毒品数量、成份的认定进行了更正。”
二审法院否定了一审法院所认定的彭海峰曾出资28万元购买毒品的犯罪事实，以及纠正了毒品数量、毒品纯度等方面的系列错误，二审法院在否定、推翻了一审法院的这些犯罪事实后，应当相应的减轻原量刑，再维持死刑不当。
关于毒品犯罪的主要事实还请、证据不足的辩护
1、涉案毒品的数量前后矛盾、主要事实不清
在辩护过程中，我认为，原审认定几位被告人“贩卖1040克毒品”这一主要犯罪事实的证据不足，主要证据之间相互矛盾，涉案毒品的数量没有查清，判处死刑明显错误。
关于本起毒品犯罪所涉及的毒品数量，本案中的主要证据之间相互矛盾：原审法院认定的数量为1040克，而公安机关在侦查阶段的侦查终结的《起诉意见书》上认定的毒品数量为1000克，公安机关在刚立案时的《接受刑事案件登记表》上记录的毒品数量为1公斤，公安机关在扣押过程中的《扣押物品、文件清单》上记载的数量为“约950克”，公安机关《检验鉴定报告》上记载的数量为“1040克”，公安机关在前后不同阶段所认定的毒品数量不一致、相互矛盾、不定认定。
更主要的是，关于毒品数量，几位被告人供术的毒品数量也不一样，也与法院认定的毒品数量不一致，被告人王天宇的多次供述是950克左右，被告人李小梅多次供述是1000克，被告人彭海峰多次供述是1000克，几被告人之间的供述也不能相互一致。
因此，在关于毒品数量这一主要事实无法查清、证据之间相互矛盾的情况下，判处几被告人死刑是错误的。
也许有人会认为，关于本案中所涉及的毒品数量，在有不同说法时，按照最有利于被告人的原则，即使按照三个数量中最低的数量950克计算，也足以判处几被告人死刑了，因而认定原判决死刑并无不当。对此问题不能如此理解，当涉案毒品的数量这一主要事实不清、相互存在矛盾的情况下，主要犯罪事实不清、证据不足，不能适用死刑。
同时，在毒品犯罪中的侦查过程中，一般应当要有毒品的现场稳笔录以及相应的照片为卷为证，而本案中没有《毒品称重笔录》及称量毒品照片在案证明毒品数量，导致本案查获毒品的数量不清、认定涉案毒品数量为1040克的证据不足，相互之间存在矛盾，无法得到合理解释。
1、现场从被告人王大安手上扣押涉案毒品时公安机关并未现场称重确定毒品数量；在案的《扣押物品、文件清单》上记载的冰毒的数量为“2大包”，具体准确数量不清楚，备注为“约950克”，这一“约950克”依据及来源不清，与判决最后认定的1040克相矛盾。
2、涉案毒品照片上没有被告人及见证人的签字确认，不能作为证据使用；
3、本案中毒品的数量分别有950克、1000克和1040克三种不同的说法，相互之间有明显矛盾，无法得到合理解释，主要犯罪事实不清。
2、以毒品鉴定机构的称重来认定毒品数量错误
本案在涉案毒品数量相互之间存在矛盾，主要事实不清的情况下，原审法院以“鉴定机构的称重为准”、“应以鉴定结论认定的毒品数量为准”来作为认定数量的依据不当，无法律依据，违背基本生活常识。
涉案毒品的数量不可能由毒品鉴定机构通过鉴定来做出，鉴定机构只能负责鉴定毒品的含量以及否含毒品成份，即对涉案毒品进行定性与定量分析，鉴定机构的鉴定范围没有“毒品数量鉴定”，鉴定机构超越鉴定范围而做出的“毒品数量鉴定”荒唐而无效，毒品数量只能通过天平称重的方式来确定，原审法院以鉴定机构的鉴定来认定毒品数量没有法律依据，不具有法律效力3、没有合法的毒品纯度鉴定不应适应死刑
本案中涉案毒品没有经过合法有效的纯度含量鉴定，按照最高人民法院的规定，没有纯度含量鉴定的毒品案件不能适用死刑。
1、本案中最初从王大安手中现场查获的毒品数量记录为950克，共两包，但是并没有相应的《毒品称重记录》及称重毒品照片在案佐证，查获的毒品也没有在现场由王大安签字后封存。无法证明后来送去进行含量鉴定的“1040克毒品”就是现场查获的毒品。
2、现场从王大安手中查获的毒品为二包共950克，但是公安机关违规擅自将二包毒品合二为一、混合在一起送去鉴定的毒品为1040克，这就无法排除可能其中一包“毒品”原本不含毒品成分的这种可能性和合理怀疑，无法证明鉴定过程中多出的那90克毒品的来源，也无法排除是公安加进去“90克”毒品后才鉴定出含毒品的可能，导致最后认定涉案毒品的数量和含量无法查清，证据不足。
3、无法证明公安最后送去鉴定的一包1040克的毒品是现场查获的二包共950克的毒品，几被被告人都没供述过毒品是1040克。
4、毒品犯罪的主观故意不能认定
不能证明本宗毒品犯罪中彭海峰在主观方面具有贩卖毒品的故意。
如果认定彭海峰参与购买此宗毒品，但并没有证据证明彭海峰是以贩卖为目的而购买，经尿检证明彭海峰本人吸毒，无法排除彭海峰是为自己吸食而购买，至少也无法排除其中的部分毒品彭海峰一定是用于个人吸食，将这些毒品全部认定为被告人贩卖毒品的数量事实错误，贩毒的数量这一主要事实不清。
彭海峰在本案中的地位与作用没有查清
彭海峰在本案中的地位和作用没有查清，如果认为本案中是彭海峰与李小梅共同向王天宇购买毒品，那么在共同犯罪中彭海峰的地位和作用明显要小于李小梅和王天宇，彭海峰处于从犯地位，彭海峰应为从犯，按照量刑均衡及罪刑相适应原则，不应与罪行远远大于他的主犯李小梅适用同样的刑罚、对从犯彭海峰不应判处死刑。
即使法院认为彭海峰与李小梅是共同向王天宇购买毒品，二人构成共同犯罪，在本起毒品犯罪中彭海峰的作用也明显小于李小梅，彭海峰应为从犯。理由如下：
首先、在犯意提起阶段，贩卖毒品的犯意由李小梅提起，彭海峰在犯意提起阶段没有起到任何作用。
其次、在实施犯罪的具体行为方面，李小梅独自去太原与王天宇接洽，独自去机场接送王天宇，与王天宇商谈毒品成交价格、直接支付毒资、并派手下“马仔”去接毒品，实施了主要贩毒行为，而王天宇及李小梅等均一致证实，彭海峰并未实施具体的犯罪行为，在商谈价格过程中彭海峰也并未参与，明显处于从属、次要地位，不可能与李小梅罪行一样，不应同样适用死刑。
在本案的二审过程中，二审法院也认为（二审判决书第17页）：“李小梅为谋利而提起犯意，积极联系上家，接待上家毒贩，交付毒资，指使他人接收毒品，在贩卖毒品共同犯罪中起主要作用；故李小梅所提系从犯的上诉理由及辩护人提出的此节辩护意见不能成立。”因此，彭海峰在本起毒品犯罪中明显处于次要、辅助作用，应为从犯，不应适用死刑。
如果法院认定本案中是李小梅向王天宇购买毒品后再倒卖给彭海峰以赚取差价，实际上本案中也是李小梅向王天宇购买毒品后倒卖给彭海峰赚取差价，而并不是彭海峰与李小梅共同向王天宇购买毒品，因为二人之间事前既没有共同筹集毒资、也并没有约定事后利润的分成办法，不符合共同贩卖毒品犯罪的特征，李小梅与彭海峰并不是共同犯罪，而是毒品犯罪的上下家之间的关系，李小梅向王天宇购买毒品的交易过程中毒品即被查获，李小梅不可能再向彭海峰交付毒品，彭海峰不可能从李小梅手里买到毒品，彭海峰处于犯罪未遂阶段，应按未遂犯对其从轻、减轻处罚，对彭海峰不应当错误适用死刑。
关于从彭海峰家搜查到的毒品的定性问题
公机关曾在抓捕彭海峰时从他家中搜查到些“麻古”类毒品，但对于这一事实的性质存在着很大的争议。贩卖毒品罪的量刑比非法持有毒品罪的量刑要高得多，如果没有证据能够证明被告人有 贩卖毒品的主观故意，那么最多能按非法持有毒品罪认定。
本案中的二审法院认为（判决书第18页）：“没有证据证明在彭海峰家房屋内搜出的毒品系王小冬所有”而就推定为系彭海峰贩卖的毒品错误。
1、没有充分证据证明这些毒品系彭海峰所有，无法排除彭海峰所供述的这些毒品系王小冬所有的可能性，在案证据证明王小冬曾吸毒，后于2009年死亡。
2、如果法院认定这些毒品系彭海峰的，那么也并没有查清这此毒品来源于何处？又要准备卖给谁？主要事实没有查清，不能定案。
3、如果要推定这些毒品为彭海峰所有，至多也只能认定其构成非法持有毒品罪。因为并没在证据证明他从何处买来？准备卖给谁？
4、这些毒品中最初鉴定时不含毒品成份，在第二次鉴定中鉴定出含有极低的毒品成份，存在相互矛盾，不能认定为系毒品。
总之，案件中现在没有证据能够证明这些毒品是彭海峰从何处买来？又准备卖给谁？即使将这些毒品推定为系彭海峰所有、也无法认定彭海峰有贩卖的主观故意，最多能按非法持有毒品认定，最多成立非法持有毒品罪。
由于警方的渎职而没有及时核查的检举应当认定为立功
彭海峰被羁押后，曾经向公安机关检举了一起抢劫杀人案，但公安机关办案人员在正常做完笔录后，由于工作繁忙始终也没有去侦查，后来公安机关抓获另一犯罪嫌疑人后，另一犯罪嫌疑人也供认出与彭海峰所检举的同一案件同一嫌疑人，后来公安机关经过核实确实有此案件，并将犯罪嫌疑人抓获。但一、二审法院并没有将彭海峰的检举行为认定为立功，其理由就是认为公安机关是通过后来另一位犯罪嫌疑人的举报线索才破获案件、才抓获犯罪嫌疑人的我向最高人民法院的法官提出,“彭海峰举报的犯罪线索后来经查证属实，应当认定为立功。”因为本案中M市公安局出具的《情况说明》上写明：“……彭海峰在2009年9月2日提审时，他向办案人员（公安机关）举报一起2008年初，发生在M市人民路雇凶抢劫案件。公安机关办案人员在正常做完笔录后，由于工作繁忙始终也没有侦查，在2009年9月29日通过市局技侦人员抓获另一嫌疑人张某某后，张某某也供认出同一案件同一嫌疑人刘某某。经张某某的举报，公安机关经过核实确实有此案件……”
通过以上可以看出，彭海峰举报的犯罪线索后来经查证是属实的，“确实有此案件”，应当为立功，应从轻处罚。
对于彭海峰的检举行为，如果法院不认定其成立立功，法院也应当考虑彭海峰的检举行为没有成立立功的原因，在量刑时也应予以考虑，也应对其从轻处罚。原审法院对彭海峰的检举行为在量刑时不予考虑酌情从轻错误。
对于彭海峰的检举行为，由于公安办案人员的原因法院虽然认为不能成立立功，但应考虑不成立立功的原因，应当对彭海峰酌情从轻处罚。M市公安局出具的《情况说明》上写明：“……彭海峰在2009年9月2日提审时，他向办案人员（公安机关）举报一起2008年初，发生在M市人民路的雇凶抢劫案件。公安机关办案人员在正常做完笔录后，由于工作繁忙始终也没有侦查，在2009年9月29日通过市局技侦人员抓获另一嫌疑人张某某后，张某某也供认出同一案件同一嫌疑人李某某。经张某某的举报，公安机关经过核实确实有此案件……”
通过以上可以看出：首先，办案人员做完彭海峰举报的笔录后，“由于工作繁忙始终也没有侦查”，并没有积极履行职责开展侦查，核实彭海峰的举报线索是否真实，如果真实，彭海峰将构成立功。由于办案人员渎职没有去核实检举线索导致立功行为没有成立，让被告人来承担公安人员渎职造成的不利后果，对被告人是明显不公平的，应对检举人彭海峰酌情从轻处罚才公平合理。
其次，对于彭海峰举报后办案人员没有核查的线索。公安机关在抓获另一嫌疑人张某某后，“……张某某也供认出同一案件同一嫌疑人李某某。经张某某的举报，公安机关经过核实确实有此案件……”由此可以证明，彭海峰举报的线索本来是真实的、准确的，只是由于公安人员的渎职没有及时核实才使其立功行为不成立。
因此，对彭海峰的检举行为，其没有成立立功的原因主要是因为公安机关的过错，应对彭海峰从轻处罚。
非法“外审”刑讯逼供所获得的证据
本案中对彭海峰及其他被告人的讯问绝大多数都是违法提出看守所“外审”所得，而非在看守所的审讯室依法进行，违法提出“外审”的原因没有合理的解释，有刑讯逼供等非法侦查的可能，无法排除刑讯逼供非法取证的合理怀疑和可能，所取得的证据属于非法证据予以排除。
按照公安部《中华人民共和国看守所条例实施办法》第23条规定：“提讯人犯，除人民法院开庭审理或者宣判外，一般应当在看守所讯问室。提讯人员不得少于二人。
因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的，必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示，凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》，由二名以上办案人员提解。
不符合上述两款规定的，看守所应当拒绝提出人犯。”
本案中，公安机关对所有被告人的讯问都不依法在看守所内进行，而违法提到外面审讯，其动机和没有合理解释，其违法取得的证据无效。
二审法院认为：“关于被告人提出公安人员对其有刑讯逼供及殴打行为的辩解。经查，彭海峰第一次讯问笔录的时间在2009年7月27日，第二天即被收押于看守所。另据协助民警抓捕的出租司机证实，抓捕及住所搜查的过程中，没有对彭海峰刑讯逼供和打骂行为。”
对于法院的说法，本律师提出如下反驳意见：
首先，“彭海峰第一次讯问笔录的时间在2009年7月27日，第二天即被收押于看守所。”不能否定彭海峰的原辩解，因为彭海峰及其他被告人被收押于看守所后，很多次的讯问依然是被非法“外提”到刑侦队审讯而非依法在看守所审讯，这种违反公安部《中华人民共和国看守所条例实施办法》的禁止性规定、而将被告人“外提外审”的行为警方不能证明其没有刑讯逼供行为。
另外，“另据协助民警抓捕的出租司机证实，抓捕及住所搜查的过程中，没有对彭海峰刑讯逼供和打骂行为。”的说法不能否定刑讯逼供。出租司机证明的只能是“抓捕及住所搜查”的过程中，没有对彭海峰打骂行为。而“抓捕及住所搜查”过程并非刑讯逼供可能发生的审讯讯问阶段，在审讯过程中司机并未在场，无法证明、不能证明审讯过程中是否有刑讯行为。
同一侦查人员、同一时间对不同犯罪嫌疑人的非法讯问问题
我在查阅、研究本案讯问笔录的过程中，发现本案中多处出现同一侦查人员在同一时间分别对不同的犯罪嫌疑人进行讯问的情况，虽然公安机关出具了《情况说明》，但其解释不具有合理性和说服力，这种明显的矛盾证明其证据来源违法，这些非法所得的证据不能作为死刑案件证据使用。
在案的讯问笔录显示：
1、同一侦查员阳某某：对王天宇的讯问时间为2009年7月28日9点至10点、讯问地点为：刑侦支队三大队，对彭海峰的讯问时间为2009年7月28日10点至11：30，地点为M市看守所。讯问地点分别在二个不同的地方，侦查人员在10：00同一时间先后对二位被告人进行讯问根本不可能，由此获得的证据属于非法证据应予排除。
公安机关在《情况说明》中解释，“由于这两名犯罪嫌疑人分别羁押在两个看守所，我工作人员忽略了路程上的时间，没有将路程时间记录在内，所以造成了这两份笔录时间上没有过渡。”
公安机关的以上解释没有说服力，无法解释以上矛盾，首先对王天宇的审讯并非依法在看守所内进行，而是非法外提到刑侦队审讯。并且在《情况说明》中将讯问彭海峰的结束时间“11：30”错误写为“11：39”，如此粗心的侦查人员如何把死刑案件办成“铁案”？
2、侦查人员同为贾某某、阳某某，对王天宇的讯问时间为：2009年8月31日14：40至15：30，地点为:M市看守所。对彭海峰的讯问时间为2009年8月31日14：40至15：30、地点为：刑侦支队三大队。二位侦查人员在同一时间内在不同的地方审讯两位被告人明显不可能，程序违法不能作为证据使用。
公安机关在《情况说明》中是如此解释的：“这两份笔录是2009年8月31下午分别在M市第一看守所和M市第二看守所取的，由于两个看守所相距路程较远，提取笔录时间大约为同一时间段，所以造成了时间上的冲突。”
对公安的以上解释，首先：讯问笔录上记载的讯问地点分别为M市看守所和刑侦支队三大队，而非公安所说的分别在“M市第一看守所和M市第二看守所”，公安的解释牛头不对马嘴；其次“由于两个看守所相距路程较远，录取笔录时间大约为同一时间段，所以造成了时间上的冲突”的理由也无法解释为什么同一侦查人员在同一时间能在不同地方对不同被告人进行审讯？
除了上面二处公安做出《情况说明》的外，还有以下明显矛盾的笔录（同一侦查人员在同一时间审讯不同被告人）公安机关没有做出任何“情况说明”等解释，以下笔录不应作为证据使用。
1、2009年7月27日，侦查人员同为贾某某、阳某某，对李小梅的讯问时间为3：15—5：55，对王天宇的讯问时间为：5：26-6：10。
2、2009年7月28日，侦查人员同为贾某某、阳某某，对李小梅的讯问时间为10：00—11：00，对彭海峰的讯问时间为：10：00：26-11：30。
对一绝症患者执行死刑是不人道的
在本案二审开庭之后判决前，彭海峰检查出患胃癌（晚期），并多次进行了手术，已经属于无法治愈的绝症患者，生命已经不多时日，即使对其判处无期徒刑或死刑缓期二年执行也已经足够，其已经没有再犯罪的可能性，对其执行死刑是特别不人道的，是特别残忍的，也是没有必要的。
执行死刑的目的是什么？对一位生命已经不多时日的绝症患者执行死刑有什么意义？我们的司法是否要以更多一些的人道和宽容？这些系列问题是我在本案中多次反思的问题。
减少了犯罪事实后量刑应当减轻
二审法院推翻、否定了一审法院认定的多处事实之后，依然维持一审对彭海峰的量刑，显属不当，无法体现罪刑相适应原则。
二审法院认为（判决书第18页）：“上诉人彭海峰提出一审认定其曾出资28万元向王天宇购买毒品的事实不清、证据不足的上诉理由成立，本院予以纠正……
彭海峰的辩护人提出公安人员在讯问上诉人、计算扣押毒品数量、对毒品含量纯度进行鉴定等取证行为中存在瑕疵的辩护意见，部分有理，本院已对毒品数量、成份的认定进行了更正。”
二审法院否定了一审法院所认定的彭海峰曾出资28万元购买毒品的犯罪事实，以及纠正了毒品数量、毒品纯度等方面的系列错误，二审法院在否定、推翻了一审法院的这些犯罪事实后，应当相应的减轻原量刑，再维持死刑不当。
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