《死刑改判在最高法院》连载108
发布日期：2013-09-11 作者：孙中伟律师
《死刑改判在最高法院》连载108
五、一审法院认定10000元是毒资明显错误
一审法院认定被告人艾丽波斯坦收到贩卖415克海洛因的部分毒资10000元，但事实上这10000元是卖“D粉”的钱，与本案中指控的被告人贩卖415克海洛因根本没有关系。
艾丽波斯坦在供述中说：“艾丽娜尔讲，海洛因的钱等买完后再给我们，‘Ｄ粉’的钱是当天分两次（每次5000元）给我们的。”这说明这10000元钱并不是涉案415克海洛因的部分毒资，而是与本案无关的“D粉”的钱。
而艾丽娜尔在供述中也说：“6月8日当天我凑了6000元给了艾丽波斯坦，第二天下午2-3点左右又凑了4000元给了艾丽波斯坦。这是卖掉部分海洛因赚来的钱，是付的‘D粉’的钱。”
因此，对于此10000元的问题，两个被告人的口供都说付的是“D粉”的钱，而不是海洛因的钱，并且支付的方式说法矛盾，不能相互印证。一审法院认定此10000元是被告人贩卖415克海洛因所得的部分毒资没有任何根据。
六、本案不属于应当判处被告人死刑立即执行的情况，一审量刑畸重
每个案件辩护的最终目的都是正确确定被告人的刑罚问题，即定罪和量刑。在死刑案件中，无罪辩护的情况客观上少之又少，而一旦在辩护策略上出现大的错误，将会导致失去原本可以在量刑上有所作为的辩护机会。因此，死刑案件辩护的核心可以分为两步：第一步首先是将被告人的生命挽救下来，下一步则要尽最大努力在量刑上争取更大的减轻机会那么，在本案中，究竟该如何对被告人艾丽波斯坦予以合理的量刑，可谓成了本案最后的争议焦点。基于对涉及量刑的所有法定与酌定情节的全面分析，我提出了以下详细的量刑意见：
（一）为救子贩毒，犯罪动机具有可宽宥性
被告人艾丽波斯坦犯罪的主观动机具有可宽宥性，她是因为贫困、为了挽救孩子的生命才贩毒的，主观恶性不大，应当酌情从轻处罚。
一般的毒品犯罪的被告人都是为了牟取非法暴利，而本案的被告人却是一个有着年仅两岁而患有脑瘤的小孩的母亲，她原本是带小孩从新疆到广州某大医院看病，因为花光了随身所带的医疗费和生活费，迫于生活的压力和母爱，被真正的毒贩威尔逊利用来贩卖毒品，即使贩毒成功后她也最多只能得到可怜的5000元工钱，而不可能获得非法暴利，与通常的毒贩有着本质的不同。
死刑辩护具有高度的挑战和压力，当我们没有充分的法定从轻辩护理由的情况下，我们尽力从酌情从轻处罚情节为突破口，有时往往也会让被告人起死回生。
（二）被告人主动坦白交待后才达到毒品死刑数量标准的情况不应适用死刑立即执行
本案中被告人艾丽波斯坦被抓获时，公安机关现场查获的毒品仅为258.6克，并没有达到司法实践中适用死刑的实际掌握的数量标准300克。后在侦查讯问过程中，艾丽波斯坦认罪态度极好，主动坦白交代其卖给艾丽娜尔海洛因的实际数量为415克。因此，一审法院是根据艾丽波斯坦的主动坦白交待才认定毒品数量为415克的，如果没有艾丽波斯坦的主动坦白交待，本案中现场查获的毒品数量并没有达到适用死刑实际掌握的数额标准。
根据最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的”，可以不判处被告人死刑立即执行。这是坦白从宽、宽严相济刑事政策的重要体现，最高法院这样规定，有利于鼓励犯罪分子悔过自新，也有利于深挖余罪，节约司法成本。如果对这种情形不加以区别对待，会给人坦白越多刑罚越重的印象或认识，不利于深挖和打击犯罪，不利于相关法律的政策的贯彻执行！
（三）共同犯罪中共犯定罪与量刑要相适应，从犯不应判处死刑立即执行
最高人民法院在《在毒品案件审判工作中切实贯彻宽严相济刑事政策》中强调：
“部分被告人系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为赚取少量运费而为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的指使、雇佣者相比，在毒品犯罪中处于从属和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小，故量刑时应与走私、贩卖、制造毒品和具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别。”
“在毒品案件的审判中实现宽严‘相济’，既要把握好个案之间的量刑平衡，也要把握好多被告人案件特别是共同犯罪案件的量刑平衡。”
“个案之间的量刑平衡意味着重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪。这是罪刑均衡原则的基本要求。”
本案中的毒品是威尔逊的，艾丽波斯坦是受威尔逊雇佣而运输毒品，她所赚到的只是数额极小的一些工钱，即劳务费，并不是通常意义上能够获得巨额利润的毒犯。如前所述，艾丽波斯坦和米曼从这次毒品交易中各自最多只能得到5000元工钱。艾丽波斯坦为了最多5000元的工钱而受威尔逊雇佣贩毒，其背后的威尔逊才是真正的主犯。
艾丽波斯坦的主观恶性和社会危害程度与真正的贩毒分子有极大的差别，她只是从犯，而根据刑法规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
但本案中威尔逊并未归案，最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应按照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。”
可见，对于艾丽波斯坦与威尔逊的关系，以及两人在这起共同犯罪中的地位和作用，是影响艾丽波斯坦定罪量刑的重要情节，然而一审法院却没有查清这一重要情节。
也就是说，在共同犯罪案件的量刑中要考虑到梯级问题，以做到定罪与量刑相适应。一审判决认定在本案的共同犯罪中，艾丽娜尔起主要作用，是主犯，被判处无期徒刑，而艾丽波斯坦并没有被认定为主犯，但却被判处死刑立即执行，量刑明显偏重，违背罪责刑相适应原则。
（四）涉案毒品认定证据不足不能判处死刑立即执行
本案中的415克涉案毒品没有完全找到，而查获的258.6克海洛因是否就是涉案的415克毒品中的一部分存在重大疑点，在此情况下判决本案被告人应留有余地，不应判处死刑立即执行。
司法实践中认为：对于主要事实清楚，主要证据确凿，但仍有个别影响犯罪危害程度的事实未查清或不可能查清的，或者同案人间的罪责未查清或不可能查清的，依照疑罪从轻的审判经验，适用死刑缓期执行。例如没有直接查获贩毒犯罪分子的毒品，认定的贩卖毒品的数额是仅凭口供及言词证据而认定的，缺乏定性定量分析，就不能适用死刑立即执行，而应适用死刑缓期执行，以留有余地，防止可能的错杀。
（五）依赖被告人供述定案判处死刑立即执行要特别慎重
本案中认定被告人贩卖毒品的犯罪事实的证据基本上全部都是被告人的供述，姑且不论供述与供述之间以及供述本身之间存在的诸多矛盾，在最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》里明确要求：“仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。”而本案中除了现场查获的258.6克海洛因这一物证之外，认定被告人贩卖415克海洛因以及查获的这258.6克海洛因就是涉案毒品的证据只有被告人供述，没有其他任何证据予以支持，因此按照上述《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的要求，对艾丽波斯坦判处死刑立即执行要特别慎重（六）不能因为是毒品再犯就一定要判处死刑立即执行
本案中艾丽波斯坦被判处死刑的重要原因之一是因为她是毒品再犯，这也是本案要想死刑改判成功的重要障碍之一！但是，我认为本案中不能因为被告人是毒品再犯就一定要从重处罚，判处其死刑立即执行，而应充分地考虑到本案的具体情况：艾丽波斯坦第一次贩毒的数量不到1克，而且从她第一次贩毒刑满释放到再次贩毒已有将近10年时间，在这个期间她有稳定的工作和固定的收入，再无任何犯罪记录。
无疑，被告人首次贩卖毒品的数量多少、两次贩毒间隔时间的长短都应当作为量刑的酌情考虑情节。本案中被告人艾丽波斯坦首次贩毒数量极少、两次贩毒间隔时间很长，表明其主观恶性和社会危害性都不大，应当与首次贩毒数量较大和再次贩毒时间相隔较短的毒品再犯有所区别，才能真正贯彻和体现罪责刑相适应原则！
《刑法》和上述《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定对毒品再犯要从重处罚，主要是基于毒品再犯表明行为人不思悔改，主观恶性较深，社会危害性较大。但也强调要结合具体案件的具体情况进行具体分析和具体把握。也就是说，如果行为人主观恶性不深，社会危害性不大的话，即使属于毒品再犯，也不应在量刑时“一刀切”机械化地判处死刑立即执行。而结合本案情况，很显然，对被告人艾丽波斯坦，不应因其是毒品再犯就一定要判处死刑立即执行！
（七）根据“两少一宽”的民族刑事政策精神不应判处死刑立即执行
被告人艾丽波斯坦系新疆维吾尔族人,为维护社会稳定和民族团结，体现中央对少数民族的“两少一宽”政策，不应判处其死刑立即执行！
所谓“两少一宽”，即中共中央1984年第5号文件提出的：“对少数民族的犯罪分子要坚持‘少捕少杀’，在处理上一般要从宽。”这是我国的刑事民族政策。
“两少一宽”政策的基本精神是对少数民族的犯罪分子处理从宽。根据有关解释，所谓少杀，是指少数民族犯罪分子所犯之罪的法定刑罚有死刑，如果不是必须立即执行的坚决适用“死缓”；如果量刑上完全达到死刑标准，仍尽可能判处“死缓”或者徒刑。所谓从宽，是指在法定刑范围内和法定刑基础上处罚从宽，包括定罪上从宽、量刑上从宽和刑罚执行上从宽等等，只要在法律、政策允许的范围内，一般该从宽的都要从宽。
本案一审法院在证据严重不足并存在重大疑点的情况下仍然判处被告人艾丽波斯坦死刑，没有体现出一点中央的“两少一宽”刑事民族政策精神，显属不当。
五、一审法院认定10000元是毒资明显错误
一审法院认定被告人艾丽波斯坦收到贩卖415克海洛因的部分毒资10000元，但事实上这10000元是卖“D粉”的钱，与本案中指控的被告人贩卖415克海洛因根本没有关系。
艾丽波斯坦在供述中说：“艾丽娜尔讲，海洛因的钱等买完后再给我们，‘Ｄ粉’的钱是当天分两次（每次5000元）给我们的。”这说明这10000元钱并不是涉案415克海洛因的部分毒资，而是与本案无关的“D粉”的钱。
而艾丽娜尔在供述中也说：“6月8日当天我凑了6000元给了艾丽波斯坦，第二天下午2-3点左右又凑了4000元给了艾丽波斯坦。这是卖掉部分海洛因赚来的钱，是付的‘D粉’的钱。”
因此，对于此10000元的问题，两个被告人的口供都说付的是“D粉”的钱，而不是海洛因的钱，并且支付的方式说法矛盾，不能相互印证。一审法院认定此10000元是被告人贩卖415克海洛因所得的部分毒资没有任何根据。
六、本案不属于应当判处被告人死刑立即执行的情况，一审量刑畸重
每个案件辩护的最终目的都是正确确定被告人的刑罚问题，即定罪和量刑。在死刑案件中，无罪辩护的情况客观上少之又少，而一旦在辩护策略上出现大的错误，将会导致失去原本可以在量刑上有所作为的辩护机会。因此，死刑案件辩护的核心可以分为两步：第一步首先是将被告人的生命挽救下来，下一步则要尽最大努力在量刑上争取更大的减轻机会那么，在本案中，究竟该如何对被告人艾丽波斯坦予以合理的量刑，可谓成了本案最后的争议焦点。基于对涉及量刑的所有法定与酌定情节的全面分析，我提出了以下详细的量刑意见：
（一）为救子贩毒，犯罪动机具有可宽宥性
被告人艾丽波斯坦犯罪的主观动机具有可宽宥性，她是因为贫困、为了挽救孩子的生命才贩毒的，主观恶性不大，应当酌情从轻处罚。
一般的毒品犯罪的被告人都是为了牟取非法暴利，而本案的被告人却是一个有着年仅两岁而患有脑瘤的小孩的母亲，她原本是带小孩从新疆到广州某大医院看病，因为花光了随身所带的医疗费和生活费，迫于生活的压力和母爱，被真正的毒贩威尔逊利用来贩卖毒品，即使贩毒成功后她也最多只能得到可怜的5000元工钱，而不可能获得非法暴利，与通常的毒贩有着本质的不同。
死刑辩护具有高度的挑战和压力，当我们没有充分的法定从轻辩护理由的情况下，我们尽力从酌情从轻处罚情节为突破口，有时往往也会让被告人起死回生。
（二）被告人主动坦白交待后才达到毒品死刑数量标准的情况不应适用死刑立即执行
本案中被告人艾丽波斯坦被抓获时，公安机关现场查获的毒品仅为258.6克，并没有达到司法实践中适用死刑的实际掌握的数量标准300克。后在侦查讯问过程中，艾丽波斯坦认罪态度极好，主动坦白交代其卖给艾丽娜尔海洛因的实际数量为415克。因此，一审法院是根据艾丽波斯坦的主动坦白交待才认定毒品数量为415克的，如果没有艾丽波斯坦的主动坦白交待，本案中现场查获的毒品数量并没有达到适用死刑实际掌握的数额标准。
根据最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的”，可以不判处被告人死刑立即执行。这是坦白从宽、宽严相济刑事政策的重要体现，最高法院这样规定，有利于鼓励犯罪分子悔过自新，也有利于深挖余罪，节约司法成本。如果对这种情形不加以区别对待，会给人坦白越多刑罚越重的印象或认识，不利于深挖和打击犯罪，不利于相关法律的政策的贯彻执行！
（三）共同犯罪中共犯定罪与量刑要相适应，从犯不应判处死刑立即执行
最高人民法院在《在毒品案件审判工作中切实贯彻宽严相济刑事政策》中强调：
“部分被告人系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为赚取少量运费而为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的指使、雇佣者相比，在毒品犯罪中处于从属和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小，故量刑时应与走私、贩卖、制造毒品和具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别。”
“在毒品案件的审判中实现宽严‘相济’，既要把握好个案之间的量刑平衡，也要把握好多被告人案件特别是共同犯罪案件的量刑平衡。”
“个案之间的量刑平衡意味着重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪。这是罪刑均衡原则的基本要求。”
本案中的毒品是威尔逊的，艾丽波斯坦是受威尔逊雇佣而运输毒品，她所赚到的只是数额极小的一些工钱，即劳务费，并不是通常意义上能够获得巨额利润的毒犯。如前所述，艾丽波斯坦和米曼从这次毒品交易中各自最多只能得到5000元工钱。艾丽波斯坦为了最多5000元的工钱而受威尔逊雇佣贩毒，其背后的威尔逊才是真正的主犯。
艾丽波斯坦的主观恶性和社会危害程度与真正的贩毒分子有极大的差别，她只是从犯，而根据刑法规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
但本案中威尔逊并未归案，最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应按照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。”
可见，对于艾丽波斯坦与威尔逊的关系，以及两人在这起共同犯罪中的地位和作用，是影响艾丽波斯坦定罪量刑的重要情节，然而一审法院却没有查清这一重要情节。
也就是说，在共同犯罪案件的量刑中要考虑到梯级问题，以做到定罪与量刑相适应。一审判决认定在本案的共同犯罪中，艾丽娜尔起主要作用，是主犯，被判处无期徒刑，而艾丽波斯坦并没有被认定为主犯，但却被判处死刑立即执行，量刑明显偏重，违背罪责刑相适应原则。
（四）涉案毒品认定证据不足不能判处死刑立即执行
本案中的415克涉案毒品没有完全找到，而查获的258.6克海洛因是否就是涉案的415克毒品中的一部分存在重大疑点，在此情况下判决本案被告人应留有余地，不应判处死刑立即执行。
司法实践中认为：对于主要事实清楚，主要证据确凿，但仍有个别影响犯罪危害程度的事实未查清或不可能查清的，或者同案人间的罪责未查清或不可能查清的，依照疑罪从轻的审判经验，适用死刑缓期执行。例如没有直接查获贩毒犯罪分子的毒品，认定的贩卖毒品的数额是仅凭口供及言词证据而认定的，缺乏定性定量分析，就不能适用死刑立即执行，而应适用死刑缓期执行，以留有余地，防止可能的错杀。
（五）依赖被告人供述定案判处死刑立即执行要特别慎重
本案中认定被告人贩卖毒品的犯罪事实的证据基本上全部都是被告人的供述，姑且不论供述与供述之间以及供述本身之间存在的诸多矛盾，在最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》里明确要求：“仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。”而本案中除了现场查获的258.6克海洛因这一物证之外，认定被告人贩卖415克海洛因以及查获的这258.6克海洛因就是涉案毒品的证据只有被告人供述，没有其他任何证据予以支持，因此按照上述《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的要求，对艾丽波斯坦判处死刑立即执行要特别慎重（六）不能因为是毒品再犯就一定要判处死刑立即执行
本案中艾丽波斯坦被判处死刑的重要原因之一是因为她是毒品再犯，这也是本案要想死刑改判成功的重要障碍之一！但是，我认为本案中不能因为被告人是毒品再犯就一定要从重处罚，判处其死刑立即执行，而应充分地考虑到本案的具体情况：艾丽波斯坦第一次贩毒的数量不到1克，而且从她第一次贩毒刑满释放到再次贩毒已有将近10年时间，在这个期间她有稳定的工作和固定的收入，再无任何犯罪记录。
无疑，被告人首次贩卖毒品的数量多少、两次贩毒间隔时间的长短都应当作为量刑的酌情考虑情节。本案中被告人艾丽波斯坦首次贩毒数量极少、两次贩毒间隔时间很长，表明其主观恶性和社会危害性都不大，应当与首次贩毒数量较大和再次贩毒时间相隔较短的毒品再犯有所区别，才能真正贯彻和体现罪责刑相适应原则！
《刑法》和上述《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定对毒品再犯要从重处罚，主要是基于毒品再犯表明行为人不思悔改，主观恶性较深，社会危害性较大。但也强调要结合具体案件的具体情况进行具体分析和具体把握。也就是说，如果行为人主观恶性不深，社会危害性不大的话，即使属于毒品再犯，也不应在量刑时“一刀切”机械化地判处死刑立即执行。而结合本案情况，很显然，对被告人艾丽波斯坦，不应因其是毒品再犯就一定要判处死刑立即执行！
（七）根据“两少一宽”的民族刑事政策精神不应判处死刑立即执行
被告人艾丽波斯坦系新疆维吾尔族人,为维护社会稳定和民族团结，体现中央对少数民族的“两少一宽”政策，不应判处其死刑立即执行！
所谓“两少一宽”，即中共中央1984年第5号文件提出的：“对少数民族的犯罪分子要坚持‘少捕少杀’，在处理上一般要从宽。”这是我国的刑事民族政策。
“两少一宽”政策的基本精神是对少数民族的犯罪分子处理从宽。根据有关解释，所谓少杀，是指少数民族犯罪分子所犯之罪的法定刑罚有死刑，如果不是必须立即执行的坚决适用“死缓”；如果量刑上完全达到死刑标准，仍尽可能判处“死缓”或者徒刑。所谓从宽，是指在法定刑范围内和法定刑基础上处罚从宽，包括定罪上从宽、量刑上从宽和刑罚执行上从宽等等，只要在法律、政策允许的范围内，一般该从宽的都要从宽。
本案一审法院在证据严重不足并存在重大疑点的情况下仍然判处被告人艾丽波斯坦死刑，没有体现出一点中央的“两少一宽”刑事民族政策精神，显属不当。
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