《死刑改判在最高法院》连载92
发布日期：2013-09-10 作者：孙中伟律师
《死刑改判在最高法院》连载92
二、律师辩护
虽然贫穷永远不能成为犯罪的理由，但是当真正面对吉某木子扎在面临生存的压力、走投无路的情况下仅仅为了事成之后才能拿到的1500元运输，而先后被二次判处死刑，而背后的真正贩毒分子王杰飞却逍遥法外，我心里还是有些无法平静，心中油然而生一种一定要努力救吉某木子扎一命的冲动。
我国的禁毒斗争多虽然在取得一定成就的同时，一个不容忽视的现象是往往查获的都只是些受雇贩毒或运毒的小“马甲“，而背后真正的毒枭等贩毒分子却很难抓获，这就是为何禁毒工作总是如“野火烧不尽，春风吹又生。”的原因。
我国刑法第三百四十七条第二款第（一）项规定， “走私、贩卖、运输、制造鸦片l千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，判处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”
本案中被告人吉某木子扎明知海洛因是毒品而运输，其行为已构成运输毒品罪。其运输海洛因1000余克，也远远超过了实际掌握的判处死刑的数量标准，如果仅仅机械地这样理解，那么一、二审法院判处吉某木子扎死刑并无不当，吉某木子扎也将必死无疑了。
但是，一位优秀的死刑辩护律师应当凭借其丰富的经验及睿智的思维，从每个死刑个案的特殊情况出发，找到能够说服、动摇法官内心确信的理由，为当事人争取更多的死刑改判机会。
死刑复核在摸索中前行
当我承接本案时，死刑复核权刚收回最高人民法院不久。对于律师在死刑复核程序中如何操作，法律上找不到任何相关的规定，连最高法院也不知道如何接待死刑复核律师，关于死刑复核的有关法律法规主要就只有一个仅有13条的《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》的司法解释，一切工作中均中摸索中前行，不仅律师如此，最高法院也一样。
当时最高人民法院本部负责死刑复核的刑事审判庭并不直接接待死刑复核律师，死刑复核律师要想约见最高法院的死刑复核法官，我被告知要到当时位于北京永定门北京南站附近的最高人民法院信访接待室，死刑复核律师要象上访当事人一样先凭一、二审判决书排队领表，按要求填好表好递交给信访接待室的窗口，然后就夹杂在信访接待室门前院子中的上访人员当中，等待广播通知接待时间；同时，递交完填好的表之后，在信访大厅的LED电子显示屏上，会滚动出现律师的姓名及案件名称。
对于这种死刑复核律师按照上访当事人的方式接待处理，我一直认为是不太恰当的，后来我曾多次写文章发表以及在关于死刑复核学术论坛及研讨会上多次提出呼吁此问题，多年后此问题终于得到解决。现在在最高人民法院的刑事审判大楼里有了专门接待律师的办公室，不需要再去信访接待大厅等待了。
我亲自体会到死刑复核程序的点滴进步，也感受到我们律师的点滴权利是要需要靠我们自己去争取才能得到的。
在信访接待室的院子里等待了大约一个多小时后，院子里的高音喇叭叫到我的名字，接待人员告诉我第二天早上再去，约定次日早上承办法官来接待我。
第二天一早，我早早地就赶到了最高法院的信访接待室，害怕错过了这来之不易的难得的机会。最高人民法院刑五庭的承办法官带上一位书记员接待了我，当面听取了我认为本案不应核准死刑的律师意见，并制作了接待笔录，结束时让我在接待笔录上签字；同时，我向死刑复核法官提交了我的书面律师意见，死刑复核法官收到后给你写开了一个格式化的收条。
当时的死刑复核程序，一切都是这样在摸索中前行。当然，经过这这六年来的不断完善，律师在死刑复核程序中的程序性工作更加成熟和规范了，但是作为最早一批承办死刑复核案件的律师，我还是感受和见证到了这个程序的不断完善的点滴进步之来之不易，体会到了最高法院的领导们为之所作出的努力。我向最高法院主要提出了以下辩护理由：
因贫穷为赚取少量运输受雇运输毒品不应适用死刑
我向最高人民法院提出的本案不应核准死刑的第一个辩护理由是：“吉某木子扎的犯罪原因是经济困难，受人利诱，是为了赚取少量运费而受雇运输毒品，其主观恶性不大，在适用刑罚上应与走私、贩卖、制造毒品的犯罪分子及其他具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，对其不应核准死刑。”从本案查获的事实来看，我的当事人吉某木子扎属于贫穷边远地区的少数民族，其经济十分困难，当她带着两个未成年的孩子打工时因找不到工作，在面临生存困难的情况下受贩毒分子的利诱，仅仅为了赚取事成之后仅有的可怜的1500元运输而受雇运输毒品，其主观恶性不大，按照罪刑责相适应的刑法基本原则，在适用刑罚时就当将其与走私、贩卖、制造毒品的犯罪分子及其他具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，对其不应核准死刑。
一名优秀的死刑辩护律师不应当仅仅知道法律条文，更应当具有深厚的刑法学理论水平，从刑法的精神、刑法的基本原则和原则的角度去论述自己的辩护理由，这样才能更容易说服法官。在本案中，我就充分地进行了刑法理论来进行辩护。
我认为，本案中的被告人吉某木子扎系受雇为他人运输毒品，其与为了贩卖而自己运输毒品的行为在主观恶性及社会危害方面有本质的区别，不应被判处死刑立即执行。
在司法实践中及刑法学理论界普通认为：“运输毒品，如系受雇为他人运输的，一般不应判处死刑立即执行。”
运输毒品分为二种情形：一是行为人运输自己所有的毒品；二是行为人受雇为他人运输毒品。对这二种运输毒品行为，在刑法上未加以区分。但在实际上，这二种行为的危害性是存在区别的：从犯罪起因上说，毒品所有者雇佣他人为其运输毒品，毒品所有者是犯意发起者，属于刑法上的教唆犯；而被雇佣者受雇于他人为其运输毒品，属于运输毒品的正犯，其参与犯罪具有一定的被动性。从牟利上来看：毒品所有者雇佣他人运输毒品的目的是为贩卖毒品牟取非法利益，这种利益是非常巨大的；而被雇佣者只是赚取少量的运费，相对于毒品所有者来说，其非法获利是较少的。从共犯关系上分析，毒品所有者应承担大于被雇佣者的刑事责任。
而在本案中，本案一、二审判决都认定：被告人吉某木子扎等是在X县被王杰飞的雇佣而叫他们去从昆明运送毒品X县。本案中被告人系典型的系受毒贩雇佣而为毒贩运输毒品，不应被判处死刑立即执行。
毒品数量不应成为毒品犯罪死刑的唯一依据
毒品数量是毒品犯罪量刑的基本的、重要的情节，但不应当是唯一标准。地方两级法院仅根据运输毒品的数量就对被告人判处死刑显然是错误的，属于典型的“唯数量论”。量刑实际上一个非常复杂的综合性工程。
在对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，要综合考虑犯罪已造成的危害后果、犯罪人主观恶性等具体情节。不能仅以数量标准为依据，而要结合其他量刑情节全面考虑，慎重决定是否适用死刑。
毒品数量对毒品犯罪的刑罚适用起着至关重要的作用，不仅是区分某些毒品犯罪（如非法持有毒品罪）罪与非罪的界限，也是对同一毒品犯罪适用不同刑罚幅度的重要标准。特别是对走私、贩卖、运输、制造毒品罪，毒品数量直接关系到对犯罪分子能否适用死刑的问题。但是，如果单纯以毒品数量作为对毒品犯罪适用刑罚的标准，则不能完整、切实贯彻罪责刑相适应原则的要求。
最高人民法院2000年印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“毒品犯罪数量对毒品犯罪的定罪，特别是量刑具有重要作用。但毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。因此，执行量刑的数量标准不能简单化。特别是对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素”。
据此，对毒品犯罪量刑时应当全面考虑与量刑有关的一切因素，坚持数量与其他情节并重的原则，不能搞唯数量论。对于运输毒品罪，尤其要强调“数量加情节”的量刑原则。
运输毒品要区别于贩卖毒品
由于刑法将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定，配置了相同的法定刑，所以各地法院在审理运输毒品案件时，基本上是按照与走私、贩卖、制造毒品罪相同的量刑标准掌握的。
但是运输毒品毕竟有别于制造毒品犯罪。
第一，走私、制造毒品是毒品犯罪的源头，贩卖毒品则直接造成毒品向社会扩散，而单纯的运输毒品只是这些犯罪的辅助行为，居于从属地位，社会危害性上有区别；
第二，运输毒品的被告人绝大多数为受雇的农民、边民或无业人员，人体携毒者更有许多是妇女，并非毒品所有者。其犯罪原因往往是经济困难或受人利诱，动机只是出于赚取少量运费，主观恶性一般不大。
鉴于此，本着罪责刑相适应原则，对这部分运输毒品犯罪分子的处刑，应当与走私、贩卖、制造毒品犯罪分子有所区别。
本案中的被告人仅仅是运输毒品，并未参与到整个制毒过程中，在司法实践中不能因为立法上将运输毒品与制造毒品等并列规定就将两者相提并论。
二、律师辩护
虽然贫穷永远不能成为犯罪的理由，但是当真正面对吉某木子扎在面临生存的压力、走投无路的情况下仅仅为了事成之后才能拿到的1500元运输，而先后被二次判处死刑，而背后的真正贩毒分子王杰飞却逍遥法外，我心里还是有些无法平静，心中油然而生一种一定要努力救吉某木子扎一命的冲动。
我国的禁毒斗争多虽然在取得一定成就的同时，一个不容忽视的现象是往往查获的都只是些受雇贩毒或运毒的小“马甲“，而背后真正的毒枭等贩毒分子却很难抓获，这就是为何禁毒工作总是如“野火烧不尽，春风吹又生。”的原因。
我国刑法第三百四十七条第二款第（一）项规定， “走私、贩卖、运输、制造鸦片l千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，判处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”
本案中被告人吉某木子扎明知海洛因是毒品而运输，其行为已构成运输毒品罪。其运输海洛因1000余克，也远远超过了实际掌握的判处死刑的数量标准，如果仅仅机械地这样理解，那么一、二审法院判处吉某木子扎死刑并无不当，吉某木子扎也将必死无疑了。
但是，一位优秀的死刑辩护律师应当凭借其丰富的经验及睿智的思维，从每个死刑个案的特殊情况出发，找到能够说服、动摇法官内心确信的理由，为当事人争取更多的死刑改判机会。
死刑复核在摸索中前行
当我承接本案时，死刑复核权刚收回最高人民法院不久。对于律师在死刑复核程序中如何操作，法律上找不到任何相关的规定，连最高法院也不知道如何接待死刑复核律师，关于死刑复核的有关法律法规主要就只有一个仅有13条的《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》的司法解释，一切工作中均中摸索中前行，不仅律师如此，最高法院也一样。
当时最高人民法院本部负责死刑复核的刑事审判庭并不直接接待死刑复核律师，死刑复核律师要想约见最高法院的死刑复核法官，我被告知要到当时位于北京永定门北京南站附近的最高人民法院信访接待室，死刑复核律师要象上访当事人一样先凭一、二审判决书排队领表，按要求填好表好递交给信访接待室的窗口，然后就夹杂在信访接待室门前院子中的上访人员当中，等待广播通知接待时间；同时，递交完填好的表之后，在信访大厅的LED电子显示屏上，会滚动出现律师的姓名及案件名称。
对于这种死刑复核律师按照上访当事人的方式接待处理，我一直认为是不太恰当的，后来我曾多次写文章发表以及在关于死刑复核学术论坛及研讨会上多次提出呼吁此问题，多年后此问题终于得到解决。现在在最高人民法院的刑事审判大楼里有了专门接待律师的办公室，不需要再去信访接待大厅等待了。
我亲自体会到死刑复核程序的点滴进步，也感受到我们律师的点滴权利是要需要靠我们自己去争取才能得到的。
在信访接待室的院子里等待了大约一个多小时后，院子里的高音喇叭叫到我的名字，接待人员告诉我第二天早上再去，约定次日早上承办法官来接待我。
第二天一早，我早早地就赶到了最高法院的信访接待室，害怕错过了这来之不易的难得的机会。最高人民法院刑五庭的承办法官带上一位书记员接待了我，当面听取了我认为本案不应核准死刑的律师意见，并制作了接待笔录，结束时让我在接待笔录上签字；同时，我向死刑复核法官提交了我的书面律师意见，死刑复核法官收到后给你写开了一个格式化的收条。
当时的死刑复核程序，一切都是这样在摸索中前行。当然，经过这这六年来的不断完善，律师在死刑复核程序中的程序性工作更加成熟和规范了，但是作为最早一批承办死刑复核案件的律师，我还是感受和见证到了这个程序的不断完善的点滴进步之来之不易，体会到了最高法院的领导们为之所作出的努力。我向最高法院主要提出了以下辩护理由：
因贫穷为赚取少量运输受雇运输毒品不应适用死刑
我向最高人民法院提出的本案不应核准死刑的第一个辩护理由是：“吉某木子扎的犯罪原因是经济困难，受人利诱，是为了赚取少量运费而受雇运输毒品，其主观恶性不大，在适用刑罚上应与走私、贩卖、制造毒品的犯罪分子及其他具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，对其不应核准死刑。”从本案查获的事实来看，我的当事人吉某木子扎属于贫穷边远地区的少数民族，其经济十分困难，当她带着两个未成年的孩子打工时因找不到工作，在面临生存困难的情况下受贩毒分子的利诱，仅仅为了赚取事成之后仅有的可怜的1500元运输而受雇运输毒品，其主观恶性不大，按照罪刑责相适应的刑法基本原则，在适用刑罚时就当将其与走私、贩卖、制造毒品的犯罪分子及其他具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，对其不应核准死刑。
一名优秀的死刑辩护律师不应当仅仅知道法律条文，更应当具有深厚的刑法学理论水平，从刑法的精神、刑法的基本原则和原则的角度去论述自己的辩护理由，这样才能更容易说服法官。在本案中，我就充分地进行了刑法理论来进行辩护。
我认为，本案中的被告人吉某木子扎系受雇为他人运输毒品，其与为了贩卖而自己运输毒品的行为在主观恶性及社会危害方面有本质的区别，不应被判处死刑立即执行。
在司法实践中及刑法学理论界普通认为：“运输毒品，如系受雇为他人运输的，一般不应判处死刑立即执行。”
运输毒品分为二种情形：一是行为人运输自己所有的毒品；二是行为人受雇为他人运输毒品。对这二种运输毒品行为，在刑法上未加以区分。但在实际上，这二种行为的危害性是存在区别的：从犯罪起因上说，毒品所有者雇佣他人为其运输毒品，毒品所有者是犯意发起者，属于刑法上的教唆犯；而被雇佣者受雇于他人为其运输毒品，属于运输毒品的正犯，其参与犯罪具有一定的被动性。从牟利上来看：毒品所有者雇佣他人运输毒品的目的是为贩卖毒品牟取非法利益，这种利益是非常巨大的；而被雇佣者只是赚取少量的运费，相对于毒品所有者来说，其非法获利是较少的。从共犯关系上分析，毒品所有者应承担大于被雇佣者的刑事责任。
而在本案中，本案一、二审判决都认定：被告人吉某木子扎等是在X县被王杰飞的雇佣而叫他们去从昆明运送毒品X县。本案中被告人系典型的系受毒贩雇佣而为毒贩运输毒品，不应被判处死刑立即执行。
毒品数量不应成为毒品犯罪死刑的唯一依据
毒品数量是毒品犯罪量刑的基本的、重要的情节，但不应当是唯一标准。地方两级法院仅根据运输毒品的数量就对被告人判处死刑显然是错误的，属于典型的“唯数量论”。量刑实际上一个非常复杂的综合性工程。
在对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，要综合考虑犯罪已造成的危害后果、犯罪人主观恶性等具体情节。不能仅以数量标准为依据，而要结合其他量刑情节全面考虑，慎重决定是否适用死刑。
毒品数量对毒品犯罪的刑罚适用起着至关重要的作用，不仅是区分某些毒品犯罪（如非法持有毒品罪）罪与非罪的界限，也是对同一毒品犯罪适用不同刑罚幅度的重要标准。特别是对走私、贩卖、运输、制造毒品罪，毒品数量直接关系到对犯罪分子能否适用死刑的问题。但是，如果单纯以毒品数量作为对毒品犯罪适用刑罚的标准，则不能完整、切实贯彻罪责刑相适应原则的要求。
最高人民法院2000年印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“毒品犯罪数量对毒品犯罪的定罪，特别是量刑具有重要作用。但毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。因此，执行量刑的数量标准不能简单化。特别是对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素”。
据此，对毒品犯罪量刑时应当全面考虑与量刑有关的一切因素，坚持数量与其他情节并重的原则，不能搞唯数量论。对于运输毒品罪，尤其要强调“数量加情节”的量刑原则。
运输毒品要区别于贩卖毒品
由于刑法将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定，配置了相同的法定刑，所以各地法院在审理运输毒品案件时，基本上是按照与走私、贩卖、制造毒品罪相同的量刑标准掌握的。
但是运输毒品毕竟有别于制造毒品犯罪。
第一，走私、制造毒品是毒品犯罪的源头，贩卖毒品则直接造成毒品向社会扩散，而单纯的运输毒品只是这些犯罪的辅助行为，居于从属地位，社会危害性上有区别；
第二，运输毒品的被告人绝大多数为受雇的农民、边民或无业人员，人体携毒者更有许多是妇女，并非毒品所有者。其犯罪原因往往是经济困难或受人利诱，动机只是出于赚取少量运费，主观恶性一般不大。
鉴于此，本着罪责刑相适应原则，对这部分运输毒品犯罪分子的处刑，应当与走私、贩卖、制造毒品犯罪分子有所区别。
本案中的被告人仅仅是运输毒品，并未参与到整个制毒过程中，在司法实践中不能因为立法上将运输毒品与制造毒品等并列规定就将两者相提并论。
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