［摘 要］本文通过腐败状况实证研究中常用的客观测量法，具体考察了改革开放以来贪污贿赂犯罪频度和烈度数据，建立了刑法立法宏观运行效果与贪污贿赂犯罪之间的关联关系，考察了贪污贿赂犯罪刑法立法运行状态，客观评价了刑法立法的运行效果，分析了导致立法效益不足的实际原因，提出了贪污贿赂犯罪治理策略及相关立法的调整与完善建议。

［关键词］：贪污贿赂犯罪；客观分析法；立法效益；完善途径



一、引言

贪污贿赂犯罪刑法治理，维系社会和谐、民主发展与政治安全，贪污贿赂犯罪立法运行效益，关涉犯罪治理的效果，也关涉国家腐败犯罪治理策略的调整与选择。上世纪80年代以来，中国逐步构建起相对完备的腐败犯罪罪刑规范体系。然而，从总体的司法运行情况看，虽犯罪频度（立案总数）有所下降，但犯罪烈度（大案率与要案数）攀升之势明显，立法效益与规制能力，均难以达到腐败治理的基本要求。长期以来，中国刑法贪污贿赂犯罪理论研究主要围绕基本类型、构成要件设计与罪刑关系配置展开，较少关注如何从犯罪趋势与立法的互动关系中准确评价立法效益问题，造成理论研究与实践的脱离。本文借鉴政治学与社会学理论对腐败现状的测量与估算体系，通过对犯罪刑法立法与犯罪整体趋势关系的考察，客观分析影响立法效益的原因，提出犯罪治理策略及相关立法的调整建议，以期提高贪污贿赂犯罪刑法立法效益。

二、贪污贿赂犯罪刑法立法运行宏观效果考察之方法选择

贪污贿赂犯罪立法宏观运行效果的考察建立在对特定时间段内犯罪发案进行量化分析的基础上。尽管在腐败犯罪中存在着严重的犯罪黑数，[1]实际发案与实际发生的贪污贿赂犯罪之间存在较大差异，但是，我们无法否认在犯罪的实际发生状况与国家惩治犯罪活动之间始终存在着一定的内在关系，这种关系既表现为腐败犯罪发生与治理之间的反应关系，也表现为腐败犯罪治理与刑法立法规制能力之间的反映关系。通过合理测量方法的选择，不仅可以考察腐败犯罪治理的情况，也可以在此基础上揭示刑法立法的规制能力。

（一）测量方法的基本类型

政治学与社会学理论在对腐败问题的研究中，提出了对腐败现状进行分析的两种基本测量方法，即：

1．主观测量法

主观测量法，是通过发放调查问卷、实地访谈、网上调查、电话调查等多种方式调查了解各种不同社会集团人们对政治腐败实际程度的主要评价，并在此基础上建立评估腐败状况的指标体系。[1]主观测量法以特定量度对象对腐败的主观评价为基础，通过建构一定的指标体系对腐败状况进行现实估测。腐败主观测量法是国际反腐败领域中受到一致认同与高度重视的测量方法。比如，国际透明组织（Transparency International）每年颁布的“腐败印象指数”（Corruption Perceptions Index，CPI）即反映了全球各国商人、学者及风险分析人员对世界各国腐败状况的观察和感受，其数据来源是由一些专家学者从国际上重要、著名的调查报告中（如“盖洛普”、“政治与经济风险组织”、“世界经济论坛”等机构和组织所作的调查报告）提取有关人士对各个国家腐败程度的感觉和评判数据，加以综合评估，给出分数。

2．客观测量法

客观测量法，指主要是通过对历年来各种反腐机关查处的腐败案件进行统计分析来测量政治腐败程度的方法。[2]有学者将此类腐败客观测量法称为“腐败频度”。所谓“腐败频度”，至少包括两方面的内容：一方面指特定时间内社会特定层级中腐败行为发生的规模、涉及的范围、腐败主体的绝对值与相对值等量的规定性；另一方面指特定时间内社会特定层级中腐败行为的烈度、性质等质的规定性。[3]由于“犯罪黑数”的存在，客观测量法在实际的腐败状况测量中会经常面临局限性的障碍，统计分析也只能大致反映腐败案件发生的频率。尽管如此，客观测量法“在衡量政治腐败程度及其变迁方面具有不可替代的作用。通过对反腐败机关查处的腐败案件进行分类统计分析，可以发现腐败行为主体层级分布和数量分布状况，可以找出腐败行为高发多发的领域，可以识别出各种腐败形式的危害程度，而这些都是腐败程度的重要标志”，[4]因而，其仍是对腐败状况进行具体实证研究中主要采用的方法。

以上两种腐败测量方法对于腐败状况的测量各有优势。其中，主观测量法所评估的是社会整体的腐败趋势，作为一种主观评估方法，其结论的得出无须以精确的犯罪数据为基础，具有抽象性与宏观性特征；而客观测量法通过考察腐败治理机关对已然腐败现象的治理状况进行具体量度，尽管在对已然腐败犯罪的量度上具有精确性优势，但因这种方法仍无法将“腐败黑数”纳入测量范围，从而在一定程度上影响了测量精度的准确性。

（二）中国贪污贿赂犯罪整体趋势测量的方法选择

对中国贪污贿赂犯罪整体趋势的考察，是客观评价贪污贿赂犯罪刑法立法科学性以及准确判定刑法规制能力与效益的基础。只有准确把握贪污贿赂犯罪的基本趋势，分析其与刑法立法调整与完善之间的客观关系，方能得出立法科学性程度的结论，以为立法完善提供依据。基于对腐败主观测量法与客观测量法基本特征及利弊的分析，对贪污贿赂犯罪整体趋势的定量分析，应确立将客观测量法作为基本检测方法，同时适当考虑主观测量法的积极作用。

比较两种测量方法，尽管主观测量法得出的结论也是通过一定量化数据来反映腐败的状况及其程度，但受到评估方法、评估样本、评估对象等不确定因素的影响，评估结果仅能反映出腐败及其治理的大致趋向，未必是完全合乎逻辑的结果，比如，在中国在2001年和2010年的CPI指数均为3.5分，世界排名分别为第57位和第78位，但由于2001年的测评样本只有91个国家，而2010年有178个国家，所以很难判定中国2010年的腐败现象是否较之2001年更为严重。主观测量法并非是对已然的、客观存在的犯罪状况的定量分析，其结论无法完全符合研究目的准确性的要求，但可作为对客观测量法的补充性验证方法。客观测量法是以实然的犯罪实际发案状况为基础的，通过反腐败的规模、幅度、强度与烈度等要素，可以测定腐败频度以及根据犯罪与犯罪的刑法治理之间存在着内在的引起与被引起关系进一步，从而较为准确地揭示刑法立法规制能力与规制效益。

三、中国贪污贿赂犯罪整体趋势之具体考察

根据上述分析，对于中国贪污贿赂犯罪整体趋势的考察应遵循以下方法：（1）考察具体贪污贿赂犯罪各年度立案总量的变化情况（犯罪频度），并将之与刑法立法修正相结合，据以确定刑法立法调整对具体犯罪惩治的影响；（2）考察一定时期内贪污贿赂犯罪的大案率、要案数（犯罪烈度），并将之与立案总量和刑法立法规制能力相联系。（3）适当考虑腐败犯罪黑数对贪污贿赂犯罪整体趋势考察所存在的客观影响及其程度，在对贪污贿赂犯罪立法宏观运行状况的考察中适当关注其影响及作用。（4）适当考察主观腐败测量指数对于客观测量结果的验证作用。根据上述方法，具体制成以下图表：[2]



表1： 1988年至2009年全国检察机关办理贪污贿赂案件立案统计表

年度
立案总数
贪污
贿赂
挪用公款
集体私分
巨额财产来源不明
其他

1988
21100
16200
4800





1989
58926
33681
25245





1990
61929
29188
22185
10556




1991
57260
28551
17668
11041




1992
47451
24569
11964
10918




1993
44540
20858
10019
13663




1994
50074
21674
14797
13603




1995
51089
21642
16831
12616




1996
46314
19520
15945
10849




1997
42762
18782
12916
11064




1998
30670
12909
8759
8283
91
20
608

1999
32911
14372
8192
10056
198
28
65

2000
37183
16765
9872
10702
277
30
69

2001
36447
16362
10347
9283
341
25
89

2002
34716
15785
10725
7740
369
33
64

2003
31953
14161
10553
6754
419
32
34

2004
30548
13308
10572
6162
448
38
20

2005
28322
11792
10446
5636
406
24
18

2006
27119
10337
11702
4708
323
39
15

2007
26780
9956
12226
4285
283
19
11

2008
26306
9605
12471
3958
242
23
7

2009
25408
8865
12897
3412
212
21
1



资料来源：1989—2009年最高人民检察院工作报告。参见最高人民检察院网站：//www.spp.gov.cn/site2006/。1990-2009年《中国检察年鉴》，中国方正出版社1990-2009年版。



表2：1990年至2009年全国检察机关办理贪污、贿赂犯罪大案、要案情况统计表 [3]

年度
立案总数
大案数（件）
大案率
要案数（人）

贪污
贿赂
贪污
贿赂
贪污
贿赂
贪污
贿赂

1990
29188
22185
7435
3860
25.5%
17.4%
321
929

1991
28551
17668
8050
3266
28.2%
18.5%
261
662

1992
24569
11964
7898
2613
32.1%
21.8%
176
411

1993
20858
10019
9881
4356
47.4%
43.5%
238
641

1994
21674
14797
11430
7625
52.7%
51.5%
363
1173

1995
21642
16831
13330
10331
61.6%
61.4%
486
1489

1996
19520
15945
13619
11497
69.8%
72.1%
575
1564

1997
18782
12916
15490
10667
82.5%
82.6%
547
1291

1998
12909
8759
3657
1847
28.3%
21.1%
456
909

1999
14372
8192
5173
2552
36.0%
31.2%
570
983

2000
16765
9872
6736
3658
40.2%
37.1%
683
1279

2001
16362
10347
6932
4248
42.3%
41.1%
696
1378

2002
15785
10725
7199
4871
45.6%
45.4%
732
1391

2003
14161
10553
7191
5424
50.1%
51.4%
632
1378

2004
13308
10572
6810
5690
51.2%
53.8%
691
1545

2005
11792
10446
6133
6042
52.0%
57.8%
591
1527

2006
10337
11702
5592
7088
54.1%
60.6%
529
1598

2007
9956
12226
5866
8045
58.90%
65.8%
462
1650

2008
9605
12471
5913
8805
61.56%
70.6%
465
1684

2009
8865
12897
5730
9875
64.63%
76.6%
397
1755



表2资料来源：最高人民检察院网站：//www.spp.gov.cn/site2007/。1990-2010年《中国检察年鉴》，中国方正出版社1990-2010年版。



图1：1988年至2009年全国检察机关办理贪污贿赂案件受案走势图




四、中国刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范立法运行效果分析

从上述图表可以发现，从犯罪频度角度看，犯罪的绝对总量处于下降趋势，贪污贿赂犯罪的刑法立法总体上产生了积极效果；但进一步分析犯罪烈度指标，贪污贿赂犯罪大案率、要案数则呈现波段性攀升趋势。结合公众对腐败的主观感受指标，犯罪频度与犯罪烈度的背离走势实则隐含了立法效益严重不足的问题。

（一）刑法立法在总体上产生了积极的治理效果

根据表1和图1，贪污贿赂犯罪的立案情况总体上呈递减状态，表明犯罪频度的减弱趋势。1988年至1990年是贪污贿赂犯罪立案总量急骤膨胀的高峰期，1991年后开始缓慢下降并于1993年达至同期立案总量的最低点，之后虽有缓慢回升，但在1997年刑法典颁行后，立案总数又呈逐步递减之势。贪污贿赂犯罪在立案总数的关系呈现出初期基本同步、后期逐渐变异状况：在总体立案数量下降的前提下，贿赂罪自2001年后呈现稳定小幅上升走势，但增幅不大；而贪污罪自2000年后则呈现整体下降趋势。至于其他类型的贪污贿赂犯罪总量相对较少，且在总体趋势上也呈现下降趋势。

总体而言，贪污贿赂犯罪的立法发展是与贪污贿赂犯罪的整体发展趋势相吻合的，刑法在一定程度上遏制了犯罪整体蔓延。1979年刑法典确立的贪污贿赂犯罪立法体系，罪名规定少、规制范围有限，立法规制能力严重不足，促成了1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的出台。《补充规定》以扩大犯罪主体范围、增加行为类型为中心的立法完善，将贪污贿赂罪的主体范围从国家工作人员扩展到集体经济组织的工作人员或其他从事公务的人员，并将单位受贿罪、单位行贿罪纳入贿赂犯罪刑法体系，其结果是1989年贪污贿赂犯罪受案与立案总量的骤增，及时应对了转型过渡期犯罪蔓延扩张的形势。实践证明，刑法立法修正后，犯罪主体范围稳定，对贪污贿赂犯罪规制能力的影响也基本固定，加之相关司法机关职能活动的配合，为其后几年贪污贿赂犯罪的高发趋势减弱奠定了基础。《补充规定》增加犯罪行为类型的同时，也增设了犯罪构成要件要素，使得其后贪污贿赂犯罪范围限缩，这也是《补充规定》出台后贪污贿赂犯罪总量减少的又一个原因。1997年修正刑法贪污贿赂犯罪立法是对此之前立法的确认。此后，贪污贿赂犯罪的总体变化趋势逐渐趋于平缓。

（二）刑法立法仍存在立法效益严重不足的问题

对贪污贿赂犯罪整体走势的考察，不仅要考察检察机关立案总量变化所反映出的犯罪频度情况，还有必要通过犯罪烈度考察，对贪污贿赂犯罪的危害程度进行分析，更为客观地评价贪污贿赂犯罪的立法效益。立法效益是刑法立法机关制定刑法时所预期的效果，包括犯罪治理的实际效果及民众对犯罪的主观感受效果。1997年刑法典中贪污贿赂立法具有限制打击范围、数额分界、处罚严厉等特点，立法目的是希望对超出社会包容度之外的贪污贿赂行为给予严厉打击。然而，从犯罪治理客观数据及公众主观感受看，立法效益并不理想。

1.刑法立法规制效果的有限性

根据表2数据，贪污贿赂犯罪的大案率、要案数总体上呈现波段性上升的特点。其中，大案率在1990年至1997年出现了一个上升波段，1998年迅速下降至低点，1999年后开始第二个上升波段，2000年后贿赂犯罪大案持续上升，而贪污罪大案数则维持在6000-7000件左右。从贪污贿赂犯罪要案总数看，也呈总体上升态势：贪污贿赂犯罪要案总数在1992年为最低点，之后开始升高，至1996年后开始下降，1998年后又继续攀升并于2003年达到历史高点（2236人），之后一直维持在2110（人/年）的高位。在立案量呈现稳中有降趋势的前提下，贪污贿赂犯罪对社会的总体危害程度却并未随之出现缓和趋势，表明刑法立法对犯罪烈度的规制能力仍然不足。对此，可通过主观测量法进行验证。在“透明国际”CPI指数排行榜上，中国一直处于中后位，特别是从2004年—2010年，均在70位之后，说明公众仍然感到目前腐败现象比较严重，腐败现象没有得到有效控制。

2.刑法立法规制范围的狭隘性

根据表2数据，从1990年开始，贪污贿赂犯罪的大案率处于上升趋势，在1997年达到最高点，贪污罪和贿赂罪大案率分别为82.5%和82.6%，后因1997年刑法典提高犯罪数额标准，使得大案率在1998年迅速降低，但从1999年开始又继续攀升，2009年已恢复至1990年代中期的水平。一年中有接近四分之三的贪污贿赂案件都属于大案，显然不是一个正常现象。正常情况下，大案数量与立案总量之间应呈正向的梯型结构，二者倒挂现象意味着相当一部分低于大案标准（五万元）的小额犯罪被排除在刑事追究之外，刑法立法对五千元至五万元数额幅度内的小额贪污贿赂案件缺乏有效规制。

3.刑法立法规制能力的失衡性

从数据中还可以发现，刑法立法对贪污罪的规制能力要强于贿赂犯罪。在表1中，贪污犯罪和贿赂犯罪立案总数的走势自2005年开始出现分化，贪污罪继续保持下降趋势，而贿赂犯罪则出现缓慢上升趋势。在表2中，2002年之前贪污罪大案率一直超过贿赂罪，但2003年后，贿赂罪的大案率均超过贪污罪；贪污罪的要案数自2004年后一路下降，而贿赂罪的要案数则从1999年一路上扬，并屡创新高。此外，在2004年前贪污罪在同年检察机关立案数量中的比例一直高于贿赂罪，但从2006年开始，贿赂罪在同年检察机关立案数量中的比例均超过贪污罪。数据考察可以发现，自1989年以来，贪污罪得到了相对全面的控制，而贿赂犯罪仅在上世纪90年代的初期和末期得到短暂控制，而从本世纪初以来仍处于高发状态，刑法立法治理效果并不理想。

（三）贪污贿赂犯罪刑法立法效益不足之原因分析

贪污贿赂犯罪的立法运行出现效益不足问题，固然与立法规定的犯罪数额过低有关，[4]但也并非是简单的立法滞后问题，其形成有着诸多深层次的原因。

1.腐败治理“运动化”的后遗症

长期以来，面对贪污贿赂犯罪的高发态势，国家习惯性地采用运动化的治理策略。反腐运动化虽然有助于调动全国民众的注意力，形成打击腐败的社会氛围，但也存打击面过大的问题。因此，在运动反腐中往往会考虑采用教育为主、惩罚为辅、教育多数、惩罚少数的政策导向，树立重点打击对象，采用“以点代面”的策略，强调大案率和典型案件，通过限制打击范围、突出打击重点、惩罚少数人、教育一批人的方式保持运动的持久性，由此也促成90年代中期贪污贿赂案件大案率的畸高。尽管以2002年中国共产党第十六次代表大会为标志，我国进入了制度反腐时期，但“以点代面”的运动化特征并未完全消除，腐败治理进入“后运动化”时代，即运动化与制度建设同步进行，如2005年席卷全国的商业贿赂专项治理运动仍在强调对工程建设、土地出让、产权交易等六大领域的重点治理。“运动化”思维的长期影响，追求大案率、要案数量已经从“潜规则”变为了“明规则”，地方检察机关集中力量查办大案、要案，形成了一股“抓大放小”之风，擅自提高立案标准，强调和宣扬“百分之一百”的大案率，[5]造成大案率的不正常攀升。

2．“宽严相济”刑事政策的片面理解

在和谐社会背景下，为缓和社会转型过程中出现的紧张关系及对严打政策的反思，中央在2006年提出“宽严相济”刑事政策，这一政策要求根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到“当宽则宽、当严则严、宽严相济、罚当其罪”。尤其是“正确把握宽与严的关系，既要注意克服重刑主义思想影响，防止片面从严，也要避免受轻刑化思想影响，一味从宽。”[6]然而，该政策往往会被片面理解为“轻刑化”政策。学界有观点认为，宽严相济的刑事政策就是轻缓的刑事政策, 宽严相济的时代意义就是“以宽济严”，是轻刑化的刑事政策。[7]司法实践也强调对小额腐败案件宽缓处置，如某省检察系统内部有不成文的司法惯例：个人受贿金额5万元人民币以下者，一般都认为是“小案”，绝大多数只是追回赃款，而不再立案查处。[8] “宽严相济”刑事政策的重要目的在于提高裁判的社会效果，维护社会和谐的秩序。在贪污贿赂现象严重的情形下，滥用从宽政策，该罚不罚、重罪轻罚，对犯罪的无原则谅解，会引发民众的反感情绪，造成社会关系的紧张，已经违背“宽严相济”刑事政策的基本内涵。

3.“厉而不严”立法模式的消极后果

改革开放以来，国家高度重视反腐工作，确立了严厉打击腐败犯罪的立法政策。1979年通过的第一部刑法典在整体刑罚趋轻的情况下，将贪污罪的最高法定刑设置为死刑，1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》，将受贿罪的法定刑提升至死刑，1997年刑法对贪污贿赂犯罪刑事责任规定均体现了严罚主义的精神。在刑罚厉度提高的同时，立法者在犯罪构成上却设有“利用职务之便”、“为他人谋取利益”等限制性要素，使刑事法网呈现粗疏一面，属典型的“厉而不严”立法模式。贪污贿赂犯罪属贪利型犯罪，犯罪行为人往往精于计算犯罪成本和收益的关系，当刑罚具有不可脱逃性时，有助于降低行为人的心理预期，使其自动遏制和放弃犯罪欲望。正如贝卡利亚所言，“对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。[9]而“厉而不严”立法模式，入罪条件设置较高，加之预防机制与刑事侦查手段滞后，提高了行为人的脱逃机率，变相激励了犯罪人的犯罪动机，导致刑罚厉度贬值和威慑力下降，造成大、要案的频繁发生。

4.诉讼便利性的妥协结果

刑罚威慑性不仅来自刑事法网的严密性，也来自刑事追诉的难易程度。贪污罪和贿赂犯罪均具有隐秘性特征，但在诉讼证明难易程度上仍有一定区别：贪污罪属侵占型职务犯罪，侵害对象是公共财物，对公共财物的非法占有客观上总能留下一定痕迹，证据可以独立获得，不需要依赖口供，具有较高的证明力；而贿赂犯罪属交易型犯罪，交易双方各自获利，存在利益互补关系，行为具有隐秘性，不仅缺乏客观的实物证据，且更多时需要依赖口供，若无其他证据验证，难以定案。因此，贿赂犯罪的证明难度高于贪污犯罪。在会计、审计等预防制度健全的情况下，追诉的便利性使得贪污犯罪刑法立法能够发挥其规制能力，但贿赂犯罪却缺乏这一条件，这是导致贪污罪和贿赂犯罪在立案总量及要案数量上分化的重要原因。在诉讼证明困难，尤其是缺乏特殊侦查手段的情况下，作为获得更大社会效果的一种妥协，司法机关更愿意将有限的资源投入到大案、要案之中，而主动放弃对小额案件的追诉，也形成了所谓“选择性打击”的刑事治理格局。

5.腐败容忍度的不当扩张

贪污贿赂犯罪的大案率、要案数的上升反映了社会对腐败容忍度的不当扩张。以数额作为贪污贿赂犯罪的成罪标准即表明，立法者认为在一定数额之内的腐败是社会能够接受的。中国社会本身是一个人情社会、熟人社会，日常生活中收受一定数额的财物属正常交往，符合社会的风俗习惯，而腐败治理具有渐进性，“腐败之所以发生，是由于现存的制度有漏洞，不能将制度缺陷所造成的恶果由一个人来承担”，[10]因而在特定时期内刑法立法具有一定的腐败容忍度是可以理解的。但是，作为对不法行为最为严厉的谴责方式，刑法对腐败行为的长期容忍具有风险性：不仅会使得行为人对腐败毫无“无罪感”，造成腐败犯罪的实际发生率提高，还会导致社会对腐败容忍度的恶性扩张，忽视、容忍或原谅中小型腐败将最终使得对腐败的判断标准变得模糊，最终促成社会腐败文化的形成。

五、中国贪污贿赂犯罪刑法立法运行效果之提升途径

中国贪污贿赂犯罪刑法立法运行出现了“大案不断出现、小案放任不管，立案总量下降、大案要案上升”的怪状，暴露出刑法立法缺乏预防效果以及刑罚威慑不足的问题。对此，需要从政策、规范和制度三方面进行完善。

（一）确立“零容忍”的治理政策

对于中国目前是否有必要推行“零容忍”腐败治理政策，有两种基本观点：“否定说”认为，中国目前缺乏“零容忍”的社会氛围、缺少执行资源支持以及刑法理论支持，推行“零容忍”政策不符合实际情况，是对刑罚作用的过分迷信，并将导致腐败的“泛犯罪化”；[11] “肯定论”认为，对于贿赂犯罪，如果惩治力度轻，不足以达到预防和遏制贿赂犯罪频发时，贿赂犯罪便出现“破窗”式的多米诺效应，因此，对贿赂犯罪应采取“零容忍”态度。[12]我们认为，尽管“否定说”着眼于中国腐败治理的实际情况，在操作上更具便捷性，但是“肯定说”也未必就是“理想主义”的产物。如何有效地与腐败做斗争是国际社会共同面临的难题，基于预防腐败犯罪及形成廉洁社会环境的需要，以《联合国反腐败公约》、《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》为代表的一系列国际条约都明显体现了腐败治理的“零容忍”政策，而英美等市场经济发达国家更是坚决贯彻“零容忍”政策。在世界腐败治理政策趋于相同的情况下，仍坚持有限度的腐败容忍，其结果可能导致中国成为腐败的最大出口地和输入地，进而在国际商业竞争及国家竞争中处于劣势。此外，从规范完善上看，“否定说”提出通过立法或司法解释提高成罪数额的方式来解决立法效益不足的问题。但是，数额无法充分反映公职行为廉洁性的受侵程度，即使再次提高贪污贿赂罪的成罪数额，未来也难免不会再次形成“选择性打击”的困境，因而“否定说”之下的解决方案仍属于应急性的权宜之策。相比之下，“零容忍”政策虽然面临诸多的现实困难，但只要规范与制度设计合理，仍具有实现可能，且更有利于形成廉洁的社会环境，是腐败治理的长远之策。

（二）构建包容性的立法规范

“严而不厉”立法模式存在的规制范围过窄以及刑罚过量问题，是导致贪污贿赂犯罪大案、要案频发的重要原因。为此，一方面应前移刑法规范的防卫阵线，通过包容性条款扩大犯罪圈，强化规范的一般预防效果，另一方面适当降低刑罚的厉度，通过刑罚处罚的必定性，补强刑罚厉度的不足。包括：（1）将贿赂对象从财产扩大到不正当利益；（2）将单位受贿罪的主体范围扩大到非国有单位；（3）取消贿赂犯罪中“为他人谋取利益”及“为谋取不正当利益”的构成要素，将受贿罪的罪质特征纳入罪状之中，建立“行为+职责不当履行”模式，即只要行为人提出、同意或实际收受经济利益，其结果可能导致其不正当履行相关职责的，即构成受贿罪；（4）将贪污罪的数额并入情节之中，作为量刑情节；（5）废止贪污罪和受贿罪的死刑。

（三）建立刑事一体化的治理制度

立法与司法之间具有互动关系，贪污贿赂犯罪侦查与证明的困难，不仅造成了“选择性打击”的治理格局，也影响了刑法立法的效益。因此，应根据刑事一体化的要求，完善贪污贿赂犯罪的诉讼制度，以提高刑法规范的规制能力。包括：（1）建立腐败犯罪的主观要件推定规则。借鉴《联合国反腐败公约》以及外国反贪污贿赂的成功经验，确立腐败犯罪主观推定规则，降低证明标准，减轻追诉机关的证明责任。（2）确立腐败案件的特殊侦查制度。腐败案件的犯罪嫌疑人多是掌握一定权力的国家工作人员，有利用职权干扰侦查或逃离国外的便利条件，立法应规定腐败案件的特别侦查措施，如阻止出境、优先使用交通和通讯工具、优先通行、特殊技术侦查等，并明确取得证据的法律效力和证据规制。（3）设立腐败案件污点证人豁免制度。腐败犯罪中缺乏目击证人和被害人，通过污点证人作证，可以避免案件因证据不足而无法起诉的困境，并可从内部化解除犯罪阵营，提高刑法规范的规制能力。



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[1] “犯罪黑数”是指没有觉察、识别或者虽为侦查发现，但未被侦破或未被审判的没有记载在刑事统计中的犯罪数字。在使用犯罪数量和犯罪率，应考虑到“犯罪黑数”的存在和其存在范围，从而对某一地区特定阶段犯罪实际情况作出正确估计。

[2] 需要说明的是，尽管在中国改革开放以后，贪污贿赂犯罪因其高发性而受到国家立法与司法机关的高度重视，但是在1979年刑法颁行后至1987年之间，全国检察机关办理的贪污贿赂犯罪案件是列入经济犯罪案件的，为确保数据分析的准确性，本文在表1中仅列出1987年以后的相关数据。

[3] 本统计表数据均来自于1990年-2008年《中国检察年鉴》，中国方正出版社1990年-2008年版。但因年鉴统计口径的差异，年鉴无法反映出1988年和1989年的大案与要案之统计数据，考虑实证分析的有效性，仅对1990至2007年全国检察机关贪污贿赂犯罪案件大案、要案情况作出分析。对于贪污贿赂案件的大案与要案标准，《中国检察年鉴》1999年卷进行了明确，大案是指贪污、贿赂案数额在五万元以上、挪用公款案在十万元以上，其他案件在五十万元以上；要案是指县、处级以上干部。

[4] 97年刑法典将贪污罪和受贿罪的数额限定在5000元以上，该数额较之1988年《补充规定》规定的2000元，翻了一倍有余，说明在经济发展的情况下，立法者对于贪污贿赂的数额及其危害性之间有一个等值性的判断。然而，从1997年至今，经济快速发展带来个人财富迅速增长，但贪污贿赂犯罪的最低数额仍停留在5000元。立法的滞后性扭曲了数额与危害性之间等值关系，并促使司法通过提高立案数额标准的方式来恢复这种等值关系，这是导致大案率上升的重要原因之一。



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［参 考 文 献］

[1] 何增科.转型期中国腐败问题研究［M］.北京：中央编译出版社，2002：46.

[2] 何增科.转型期中国腐败问题研究［M］.北京：中央编译出版社，2002：47.

[3] 王传利.1990年至1999年中国社会的腐败频度分析［J］.政治学研究，2001（1）.

[4] 何增科.转型期中国腐败问题研究［M］.北京：中央编译出版社，2002：48.

[5] 扬州广陵：反贪工作五个百分百［EB/OL］.//www.whqs.jcy.gov.cn/dt/jxkb/260.html.

[6] 最高人民法院.关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见. ［EB/OL］.//news.xinhuanet.com/legal/2010-02/10/content_12960937.htm.

[7] 刘仁文.宽严相济的刑事政策研究［J］.当代法学，2008（1）.

[8] 苏丹丹，段宏庆.广东东莞海关集体受贿案涉案人员多数被轻判［J］.财经，2005(11) .

[9] ［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风译.北京：中国法制出版社，2005：57.

[10] 熊培云.反腐：来自透明国际的劝诫［J］.南风窗，2004（11）.

[11] 孙国祥.我国惩治贪污贿赂犯罪刑事政策模式的应然选择［J］.法商研究，2010（5）.

[12] 王秀梅.贿赂犯罪的破窗理论及零容忍惩治对策［J］.法学评论，2009（4）.





作者简介：钱小平，南京审计学院副教授、法学博士，德国马普外国刑法与国际刑法研究所访问学者，华东政法大学博士后研究人员。
文章来源：《暨南学报》2012年第6期。