摘　要: 《联合国反腐败公约》对中国的正式生效,迫切要求中国现行贿赂犯罪的立法加以调整,本文在检讨中国现行刑法贿赂犯罪规定的基础上,对立法在规制能力、规制范围上的缺陷提出完善建议,主要包括: (1) 扩大贿赂犯罪“贿赂”的范围; (2) 缩减受贿罪和行贿罪的犯罪构成的内容; (3) 调整行贿罪的客观方式; (4) 增设新型贿赂犯罪类型; (5) 扩大洗钱罪上游犯罪的范围,以现实提高刑法对贿赂犯罪的规制能力。
关键词: 《联合国反腐败公约》 贿赂犯罪 立法修正 立法完善

秉承“根除腐败是每一个国家政府的责任”的原则,为调动和整合世界各国力量“高效而有力地预防和打击腐败”,第58 届联合国大会于2003 年10 月31 日通过了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》) 。作为联合国历史上第一部指导国际反腐败斗争的法律文件《, 公约》集各国反腐之经验和智慧,为国际社会全面治理腐败提供了完整、全面的法律蓝本。基于治理贿赂犯罪的需要,中国于《公约》通过的当年即正式签署了《公约》。2005 年10 月27 日经十届全国人大常委会第十八次会议通过中国正式加入了该《公约》《, 公约》将于2005 年12 月14 日对中国正式生效。《公约》关于贿赂犯罪的规定,将使国际社会反腐败的国际法律合作出现多方面的突破性进展。[ 1 ]在考查《公约》规定的基础上,反观中国刑法关于贿赂犯罪的规定,不仅存在规制范围上的缺陷,而且基于法律文化传统的局限还造成了刑法规制能力的不足,难以体现当代惩治贿赂犯罪的基本立法精神,因而,无论是基于履行国际义务之责任,还是基于加大治理腐败犯罪力度之考虑,中国均有参照《公约》修改完善刑法贿赂犯罪规定之必要。本文在对现行刑法有关贿赂犯罪规定检讨的基础上,对立法在规制能力、规制范围上的诸多缺陷提出完善建议,以期尽快启动完善中国刑法贿赂犯罪规定的立法进程。
一、《公约》关于贿赂犯罪规定和治理机制设计解读
《公约》的宗旨是“促进和加强各项措施,以便更加高效而有力地预防和打击腐败”, 强调对腐败的预防和控制并重。基于此《, 公约》建立起反腐败的预防、刑事定罪与执法、国际司法合作与执法合作、资产追回与返还、履约监督五大法律机制。在刑事定罪机制上《, 公约》扩大了贿赂犯罪的内涵和外延,创新性地增加了贿赂犯罪的外围犯罪预防制度和后续犯罪控制制度,充分体现出严密刑事法网、强化预防与控制以严惩腐败的立场。
(一)《公约》关于贿赂犯罪的直接规定
《公约》第15 、16 条和第21 条,明确规定了贿赂行为的内容,其所规定的贿赂对象涉及本国公职人员、外国公职人员或国际公共组织官员、私营部门人员三种类型。在调整范围上,三种犯罪均将贿赂明文规定为“不正当好处”,且未直接限定其范围和载体形式;在客观行为上,将贿赂分为行贿和受贿两种行为。在行贿罪中,要求行贿人直接或间接向相关人员“许诺给予、提议给予或实际给予”不正当好处,以使相关人员在执行职务时作为或不作为;而在受贿罪中只要求相关人员直接或间接“索取或收受”不正当好处,两者皆强调行为的客观性,均不以“为他人谋利”或“谋取不正当利益”为必要,但行贿以相关人员“在执行职务时作为或不作为”作为犯罪构成条件,而受贿行为只要有索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的,就足以成立犯罪。[2 ] (pp. 12～13)
(二)《公约》关于贿赂犯罪预防之规定
在强调打击腐败犯罪的同时《, 公约》注重对腐败犯罪实施综合预防战略。在明确规定贿赂行为的同时,增加对可引起贿赂犯罪外围行为刑法规制的内容,即“影响力交易罪”。《公约》第18 条规定,各缔约国应当考虑采取必要立法和其他措施,将下列故意实施的两类行为定为犯罪: (1) 直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实施给予任何不正当好处,以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,为该行为人或者其他人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处; (2) 公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或者间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。影响力交易罪是指将“影响力”作为商品进行交易,其本身并不是一种职务犯罪,而是诱发、帮助腐败犯罪的犯罪行为,是贿赂犯罪的外围犯罪。与贿赂行为的区别在于:在主体上,影响力交易包括但不局限于公职人员;在行为实施上,采用施加影响力而非执行职务方式;在主观目的上必须要求有谋取不正当利益目的。由于影响力交易行为对贿赂的产生有重大影响,是贿赂的直接源头,对其加以遏制将有效提高打击贿赂犯罪的效率。因此《, 公约》将影响力交易单独作为一种新的犯罪形式加以规定。
(三)《公约》关于贿赂犯罪控制之规定
在加强对贿赂犯罪打击和预防的同时,《公约》通过强化对洗钱行为的规定,注重贿赂犯罪控制机制的建立。洗钱行为隐瞒了财产的非法来源,帮助受贿者转换或转移非法财产,在本质上属于贿赂犯罪的后续犯罪。打击洗钱行为,可降低贿赂行为的不良影响,减轻贿赂犯罪带来的财产损失,进而控制贿赂犯罪的发生与蔓延。《公约》第23 条原则上认为洗钱罪应适用于范围最为广泛的上游犯罪,并强制性要求各缔约国至少应当将根据《公约》确立的包括贿赂犯罪在内的各类犯罪列为上游犯罪。
通过对《公约》主要内容的解读,我们认为,有必要对中国刑法贿赂犯罪规定的内容进行修正和补充。
二、中国现行贿赂犯罪立法之修正
囿于法律文化传统的影响,中国刑法在贿赂犯罪构成设计上存在诸多缺陷,客观上形成了“从宽治罪”的治腐格局。这种立法模式和规定内容,与《公约》所提倡的高效而有力地打击腐败犯罪的基本宗旨和世界反腐立法趋势相左,因而应及时从两个方面加以修正:
(一) 扩大贿赂犯罪对象的范围,拓宽刑法的规制范围
考查中国刑法关于贿赂犯罪的规定,均是将贿赂犯罪的对象限定为“财物”,将其他非物质性利益或好处排除出贿赂犯罪对象的范围。这一规定不仅带有明显的法律文化传统的印记,也与《公约》将贿赂确定为“不正当好处”难以对接。尽管贿赂犯罪多以财物为交易工具,但作为交易的载体和工具,贿赂并非仅以金钱物品为其表现形式,近年来贿赂犯罪由“权钱”向“权利”、“权色”等非物质性利益转化的现实也印证了其客观必要性,一切不正当好处皆有被用以作为与权力交易工具的可能,而无论以财物还是以其他利益作为收买的方式,均侵犯了公职人员职务行为的不可收买性,不影响受贿罪的成立。现行刑法贿赂范围以“财物”为载体的规定方式,无疑人为限制了刑法的规制范围,事实上放纵了新类型的受贿犯罪,因而,应依据《公约》的规定,适时拓宽贿赂罪犯罪对象的范围。
(二) 调整贿赂犯罪的体系, 提高刑法规制能力
中国刑法在受贿罪和行贿罪犯罪构成的设计上,为突出贿赂犯罪交易性本质之要求,强调“为他人谋取利益”和“为谋取不正当利益”为成立犯罪所必须,而对上述构成要件的规定,不仅增加了检控机构指控犯罪的难度,也人为限缩了刑法的规制范围,客观降低了刑法的规制能力,从根本上影响了刑法的效力,基于与《公约》对接的需要,有必要缩减两罪的犯罪构成,增加行贿罪的行为类型,并修改公司、企业人员受贿罪的规定。
一是取消受贿罪“为他人谋取利益”的规定。其原因在于:首先,受贿罪的本质是侵犯了职务行为的不可收买性,只要公职人员实施了利用职务上的便利非法收受他人财物的行为,就已经产生了职务行为被不当收买的事实,“为他人谋取利益”意图的有无及行为实施与否均不影响受贿罪的实质。[3 ]其次,中国现行刑法和司法解释均未明确受贿罪“为他人谋取利益”要件的性质和类型,但无论将其作为客观抑或主观要件,均与设立和追究受贿罪的目的相悖。若将其作为客观要件,则在行为人收受了贿赂尚未为他人谋取利益,或者正在为他人谋取利益尚未成功时,尚难以追究其刑事责任;而若作为主观要件,则行为人收受了贿赂却又根本不打算为他人谋取利益的行为,又被排除在刑法否定性评价的范围之外。最后,“为他人谋取利益”正在成为对权力寻租行为实施司法规制的突破口。司法实践中所出现的权钱交易期约化,即对握有实权的公职人员刻意采取长线投资策略,不惜将重金分期投入,但在行贿时又并无明确的请托事项,而仅是建立感情为将来请求受贿人为其谋取利益创造条件;公职人员收受贿赂后,既不立即为行贿人谋取利益,也不作出将来要为其谋取利益的明确承诺,对此,依现行规定,尚难以实施有效的刑法规制。在司法实践中,“为他人谋取利益”要件已经成为阻却受贿罪成立的条件,因而有必要取消。
二是取消行贿罪“为谋取不正当利益”的规定。中国刑法在行贿罪犯罪构成中明确将“为谋取不正当利益”作为犯罪成立的条件,这不仅与《公约》第15 条关于“只要向公职人员行贿以使其作为或者不作为,不论行贿人谋取利益性质如何均成立行贿罪”的规定相左,也人为限制了行贿罪成立的范围。我们认为,无论是从法理上还是从司法实践效果上,均应尽快取消此主观要件的规定。首先,从刑法理论上看,受贿罪与行贿罪是具有对合关系的犯罪,刑法对受贿罪构成要件规定的是“为他人谋取利益”,并未将请托人期望而由受贿人所谋取的“利益”限制在“不正当”的范围内。其次,从行贿行为的性质考查,无论谋取利益正当与否,均不影响行贿行为之社会危害性。行贿罪所侵犯的客体是公职人员职务行为的不可收买性。因而,只要行为人实施了行贿行为,则不论出于何种目的,也不论谋取何种利益,其行为都是对公职的收买,都构成了对客体的侵害。在行贿罪中,行贿人是通过向受贿人行贿,来促使或引诱受贿人利用职务权力为其谋取利益,其直接社会危害性是腐蚀国家工作人员和败坏社会风气。[4 ]第三,就所谋取利益的性质判断标准而言本身即具有相对性,不同的社会评价标准将直接影响犯罪的成立,这一状况,显然使犯罪惩治存在了一定的主观随意性。基于此,应取消该规定。
三是增加行贿罪行为方式的类型。《公约》基于提高对行贿罪规制程度的需要,将行贿规定为“许诺给予、提议给予或者实际给予”三种情形,而中国现行刑法关于行贿罪的规定则仅限于实际交付的行为,其规制能力明显不足。随着行贿犯罪打击力度的加大,行贿人与受贿人的交易已经显现出期约化的趋势,表现为先提出给予贿赂的暗示,再与之约定贿赂数额、时间及条件,最后实际交付。“期约”行贿的危害性并不亚于实际给付方式行贿,且更容易刺激行为人的犯罪欲望。若法律将“许诺或提议给予”行为排斥于行贿罪客观行为方式之外,仅将其作为犯罪预备处理,不利于对行贿犯罪的遏制和打击。从严密法网及罪刑相适应考虑,应适时修订刑法,增加行贿罪客观行为方式的类型。
四是调整公司、企业人员受贿罪犯罪主体的范围。《公约》第21 条明确规定了“私营部门内的贿赂”,其行为的对象适用于私营部门,包括公司、企业、合伙组织、分支机构,等等。与该规定相对应的是中国刑法163 条和164 条的“公司、企业人员受贿罪”和“对公司、企业人员行贿罪”,但中国立法中受贿行为人及对应的行贿行为对象仅限于公司、企业工作人员。这种立法上的疏忽所导致的直接结果就是对于公司、企业以外的其他私营部门工作人员受贿行为以及对公司、企业以外的其他私营部门工作人员行贿的行为,依据罪刑法定的原则无法追究其刑事责任,人为限缩了刑法规制贿赂犯罪的范围,应适时予以修改。
三、中国现行贿赂犯罪立法之补充
《公约》对中国的正式生效,不仅意味着国内立法在具体规定上不能与《公约》相矛盾,同时也意味着在立法体系上要与《公约》的规定相协调。在反腐机制运行体系上《, 公约》提倡预防与控制并重的宗旨,规定了贿赂犯罪的外围犯罪及后续犯罪,以最大限度地提高其对职务犯罪的预防功能;而刑法仅强调贿赂犯罪之惩处,对其他关联性犯罪尚未基于建立整体预防和控制体系的需要建立相应的机制,国际法和国内法在体系上脱节,将破坏法律的整体性与权威性并对国际合作造成一定的障碍。根据《公约》规定的内容对刑法规定进行必要补充势在必行。
(一) 补充贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪
中国刑法目前尚无关于“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪”的规定。根据《公约》第16 条关于“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,将下列故意实施的行为定为犯罪:外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”的要求,应及时补充该规定,以为惩治该类贿赂行为提供国内法依据,以履行应有的打击贿赂犯罪的国际义务。
(二) 增设影响力交易罪
《公约》第18 条规定的“影响力交易”行为,与中国刑法第388 条规定的“间接受贿”行为在主观方面、行为方式和贿赂内容等方面基本相同。但两者的区别也相当明显:中国刑法把间接受贿中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”限于行为人与第三人存在职务上的制约关系,间接受贿中行为人虽不是利用自己的职权,但却利用职务上的制约关系通过其他国家工作人员的权力为请托人谋利,这种职务上的制约关系实为行为人职权的延伸,也是对自己职权的滥用,属职务犯罪的范畴;而影响力交易罪则是行为人单纯利用自己的影响力为请托人谋取利益。影响力可以表现为亲戚关系、师徒关系、朋友关系,而不受职务关系的制约。因此,中国立法中并无与《公约》中“影响力交易”相对应的罪名。在司法实践中较为常见的恰是这种利用非典型的职务关系为请托人谋取不正当利益而收取财物的情形,虽然一般可作为受贿罪的共犯处罚,但在行为人向国家工作人员隐瞒收受或索取财物情况而国家工作人员又无受贿犯意的情况下,无法对行为人以受贿罪论处,行为人极易逃脱法律的追究。立法疏漏强化了实施影响力交易的行为人意图规避法律的侥幸心理,扩大了贿赂犯罪的源头,不利于对贿赂犯罪的预防。基于此,有必要在刑法中增设“影响力交易罪”。
(三) 将贿赂犯罪作为洗钱罪的上游犯罪,扩大洗钱罪上游犯罪的范围
国外预防和控制犯罪的成功经验之一,在于适时加大对犯罪所得及其收益资金流的控制力度,实现犯罪控制的目标,因而,重视反洗钱立法的作用,扩大洗钱罪上游犯罪的范围,是一种常态的立法模式和刑法改革的方向。反观中国刑法关于洗钱罪的规定,则存在明显的缺陷。目前,毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及收益,是中国刑法所规定的洗钱罪上游犯罪的类型,这一规定与《公约》原则上认为洗钱罪应适用于范围最为广泛的上游犯罪的立场存在差距。尽管对于这部分尚未被纳入洗钱罪上游犯罪范围的违法所得和收益,行为人予以转移、窝藏的,可依据中国刑法第312 条以窝藏、转移、收购、销售赃物罪追究行为人的刑事责任。但这种规制模式无论是在规制程度、责任承担以及履行《公约》所规定国际义务角度,均存在障碍,因此,有必要依《公约》规定将贿赂犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪。
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参考文献:
[ 1 ] 范红旗、邵沙平.《联合国反腐败公约》的实施与我国反贿赂犯罪法的完善[J ] . 法学杂志,2004 (5) .
[ 2 ] 赵秉志、王志祥、郭理蓉主编.《联合国反腐败公约》暨相关重要文献资料[ Z] . 北京:中国人民公安大学出版社,2004.
[ 3 ] 赵秉志、肖中华. 论市场经济体制下的贿赂犯罪及防治对策[J ] . 河北法学,1995 (1) .
[ 4 ] 孟庆华. 贿赂罪客观方面比较研究及其立法完善[J ] . 浙江省政法管理干部学院学报,2001 (1) .

作者单位：南京审计学院法政学院法学系；南京审计学院法政学院法学系
文章来源：《首都师范大学学报(社会科学版)》总第168期
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