第58届联合国大会于2003年10月31日通过的《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），是迄今为止关于治理腐败最完整且具全球性、综合性和创新性的国际法律文件，对腐败犯罪的界定、腐败利益的剥夺及反腐败国际合作问题的严谨规定，不仅为国际社会反腐败提供了基本法律指南，而且在世界范围内倡导了治理腐败的科学理念和长远策略。
一、以《公约》为参照修改我国贿赂犯罪有关规定
在我国的腐败犯罪中，以贿赂犯罪最为突出。然而，由于立法经验和认识的局限性，与《公约》相比，我国有关贿赂犯罪的规定还不够细致缜密，主要表现为以下几方面：
（一）关于贿赂的范围问题
贿赂是行贿与受贿的中介物，贿赂内容的范围和种类，直接决定一个国家或地区政府对贿赂罪的打击范围和力度。无论是《公约》第15条规定的“贿赂本国公职人员”，还是第16条规定的“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”里涉及的“贿赂”，均明文规定为“不正当好处”。而我国刑法第385条规定的受贿罪贿赂的范围仅限于财物。尽管学者中也有不同意见，如有的主张财产性利益说，认为贿赂除了金钱及其他财物外，还应包括其他财产性利益，即可以用金钱计算的利益。有的主张需要说，认为凡是能满足人的物质或精神需要的一切有形或无形、物质或者非物质、财产或非财产性利益，均应视为贿赂内容。但在司法实践中，仍以刑法规定为准，即仅限于财物。
实际上，贿赂作为拉拢国家工作人员的手段，不一定限于以金钱物品收买，受贿者所贪图的也绝非全是“财物”。特别是近年来，随着贿赂犯罪由“权钱交易”发展到“权利交易”、“权色交易”，扩大贿赂范围已是大势所趋：一是一切不正当利益皆可充当“贿赂”侵犯职务行为之不可收买性。二是现行刑法贿赂范围的“财物”限制，势必放纵那些利用职务上的便利获取财物之外的不正当利益的腐败行为。三是该限制与《公约》精神及世界诸多国家规定大相径庭。综观世界各国立法例，除法国仅限于财物外，其他国家均扩大到财物以外的范围。因此我们认为，将贿赂范围扩大至一切不正当利益，是适当的，也是非常必要的。
（二）受贿罪中“为他人谋取利益”的问题
根据《公约》规定，只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的，就足以构成贿赂犯罪。与《公约》相比，我国受贿罪多了“为他人谋取利益”要件，即“非法收受他人财物的，必须同时具备‘为他人谋取利益’的条件，才能构成受贿罪”。我们认为，该要件自身立法缺陷十分明显：首先，受贿罪的本质在于侵犯了职务行为的不可收买性。只要公职人员实施了利用职权便利非法收受他人财物的行为，就已经构成收买职务行为的事实，至于“为他人谋取利益”意图的有无及行为实施与否，均不影响其实质。其次，我国现行刑法条文中，既未明确规定亦未有司法解释表明，受贿罪中的“为他人谋取利益”要件属客观要件还是主观要件。但如果将其作为客观要件，则行为人收受了贿赂尚未为他人谋取利益，或正在为他人谋利但未成功，就难以追究其刑事责任；而如果将其作为主观要件，则行为人收受贿赂却根本不打算为他人谋取利益的行为，又被排除在刑法否定评价之外。再者，该定罪要件的缺陷正在成为权力寻租的突破口。公职人员收受贿赂后，既不立即为行贿人谋取利益，也不作出将来要为其谋利的明确承诺。但双方心知肚明，只是等到“谋取利益”时机成熟时再兑现。现行刑法对此也难以惩罚。
综上所述，我们认为，应取消受贿罪“为他人谋取利益”的构成要件，如果要保留，可以将其作为量刑情节。这不仅符合刑法理论和我国打击受贿罪的需要，而且也顺应了受贿犯罪立法的国际潮流，并与《公约》的相关规定一致。
（三）行贿罪中的“为谋取不正当利益”问题
按照《公约》要求，各类贿赂行为的行贿方和受贿方均应构成犯罪，并没有厚此薄彼之不同。但我国刑法却显得比较“宽容”行贿犯罪，主要表现在行贿罪构成须以行为人主观上具有“谋取不正当利益”的目的；如果其意图谋取的利益属于“正当”，行贿罪便不能成立。而根据《公约》第15条规定，只要向公职人员实施了行贿行为以使其作为或者不作为，不论行贿人谋取的利益正当还是不正当，都成立行贿罪。我国行贿罪的这一规定至少有两点不当：一方面，从行贿行为的性质来看，不论谋取的利益正当还是不正当，只要行为人实施了行贿行为，则不论出于什么目的，也不论谋取何种利益，其实质都是对公职的收买，都构成了对客体的侵害。另一方面，从行贿案件的具体情况来看，谋取不正当利益与谋取正当利益是相对的，很难用统一的标准截然区分。
虽然“为谋取不正当利益”的立法初衷，是考虑到有些政府官员官僚作风严重行政效率低下，普通公民到政府办事困难重重而常有忍痛纳贿的情况。但从客观上讲，贿赂终究是对公职人员的腐蚀，如果不加遏制，必然导致腐败之风更烈。因此我们认为，如果在短期内取消“为谋取不正当利益”的构成要件有难度，那么至少应朝着《公约》规定的方向努力并注意积累实践经验，待将来条件成熟时再取消。同时，为防止取消后扩大打击面，可以考虑在行贿情节（但不是在目的）方面，对行贿行为进行必要的刑法限制，并逐步将行贿行为与受贿行为一视同仁。这既与《公约》对行贿方和受贿方一并治罪的实际规定吻合，也符合行贿罪与受贿罪对向犯的刑法学原理，更有利于我国反贿赂犯罪斗争深入开展。
二、增设贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪
根据《公约》规定，缔约国对于外国公职人员或国际公共组织官员受贿的，和向上述人员行贿的，也应当将其规定为犯罪。由于我国现行刑法尚无这方面规定，因此，应通过将来的立法将其规定为犯罪，以获得对该类贿赂行为在国内法的处罚依据，从而积极履行我国应有的打击贿赂犯罪的缔约国义务。
增设本罪应注意几个问题：一是关于该罪的法定刑。由于我国刑法对受贿罪规定有死刑，若比照我国现有量刑标准来设计对外国公职人员贿赂罪，恐难得到国际社会认可，而不利于国际司法协助。因此该罪法定刑应主要以有期徒刑为主并辅以罚金刑。二是关于贿赂方式的规定。《公约》与我国刑法一样，也将受贿犯罪的行为方式规定为收受和索取。但在行贿犯罪的规定上，《公约》第15条规定的是“许诺给予、提议给予或者实际给予”，而我国刑法只规定“给予”一种。对此，我们可根据《公约》进行同样规定，也可以立法解释将“给予”解释为“许诺给予、提议给予或者实际给予”。三是关于贿赂范围的规定。我国现行刑法规定的贿赂仅限于“财物”（前已论及），而《公约》规定的贿赂范围是“不正当好处”。因此我国在增设该罪时，应将贿赂范围扩大至一切“不正当利益”或“不正当好处”。
中国人民大学法学院·王作富 但未丽
