【出处】《河北法学》2006年12月第24卷第12期
【摘要】《联合国反腐败公约》倡导预防为先、打击为主、强调国际合作、重视资产追回的反腐法律理念与制度机制，为各国加强国内的反腐败行动、提高反腐败成效、促进国际反腐败合作提供了国际法律基础和强力支持。参照《公约》有关贿赂犯罪的立法规定，对我国刑事实体法关于贿赂犯罪的立法进行考察，认为我国《刑法》对贿赂犯罪的规定与《公约》的相关规定虽然有着许多相互对应的地方，但二者“形似神离”，在贿赂犯罪的主体、贿赂的范围、贿赂犯罪的构成要件、贿赂犯罪处罚的对称性及刑罚配置等方面各不相同。最后提出了完善我国贿赂犯罪立法的七点建议。
【关键词】贿赂犯罪；《联合国反腐败公约》；比较研究；立法完善
【写作年份】2006年


【正文】

　　引言

　　《联合国反腐败公约》（以下简称“《公约》”）是联合国历史上第一部全面指导国际反腐败斗争的全球性法律文件，而且是迄今为止治理腐败犯罪方面最为完整、全面而又具有广泛性、创新性的国际法律文件。《公约》倡导预防为先、打击为主、强调国际合作、重视资产追回的反腐法律理念与制度机制，为各国加强国内的反腐败行动、提高反腐败成效、促进国际反腐败合作提供了国际法律基础和强力支持。《公约》在反腐败方面体现了透明度、国际合作、预防为先等特点，并强调实体法与程序法相结合、公权机构与私权机构相结合、民事责任与刑事责任相结合，不仅具有立法、司法理念上的突破，而且还具有许多制度、机制上的创新{1}。我国政府不仅积极参与起草并签署了该《公约》，而且于2005年10月27日十届全国人大常委会第18次会议上，表决通过了《关于批准〈联合国反腐败公约〉的决定》。根据“条约必须信守”的国际法原则和我国间接转化适用国际条约的惯例，接下来的当务之急就是从适用《公约》的角度审视、完善我国反腐败犯罪立法，以使我国国内立法与《公约》相衔接，进而更充分地利用《公约》所确立的反腐败机制与框架，推动我国反腐败法律机制的完善，促进国际反腐败合作向纵深发展。贿赂犯罪立法是《公约》的重要内容之一，受篇幅所限，本文结合《公约》有关贿赂犯罪立法的规定，对我国刑事实体法关于贿赂犯罪的立法进行考察，找出其中的共同点与差距，并进而提出完善我国贿赂犯罪立法之管见。

　　一、我国现行《刑法》关于贿赂犯罪规定与《公约》的“形似”

　　源于“从严治吏”的历史传统，贿赂犯罪历来是我国刑法打击的重点。我国现行《刑法》将贪污贿赂犯罪单列为一章，在第八章规定的贿赂犯罪包括第385条、第386条、第388条规定的受贿罪；第387条规定的单位受贿罪；第389条、第390条规定的行贿罪；第391条规定的对单位行贿罪；第392条规定的介绍贿赂罪；第393条规定的单位行贿罪。另外，鉴于商业贿赂不仅破坏社会的竞争秩序和经济秩序，而且和政治腐败有着不可分割的关联关系《，刑法》第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）第三节（妨害对公司、企业的管理秩序罪）第163条规定了公司、企业和其他单位工作人员受贿罪，第164条规定了对公司、企业和其他单位工作人员行贿罪[1]。而《公约》对贿赂犯罪的刑事立法主要规定在第三章（定罪与执法）中的第15条（贿赂本国公职人员）、第16条（贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员）、第18条（影响力交易）、第21条（私营部门内的贿赂）和第26条（法人责任）当中。如果单单从罪名与基本规定上作对照，能够看出我国《刑法》对贿赂犯罪的规定与《公约》关于贿赂犯罪的规定有着许多相互对应的地方：

　　第一，根据《公约》第15条的规定，所谓贿赂本国公职人员罪就是指下列故意实施的行为：（1）直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；（2）公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。我国《刑法》中规定的受贿罪与行贿罪与《公约》第15条规定的贿赂本国公职人员罪基本上相互对应，二者都是针对本国国内从事公务人员的严重贿赂行为而规定的刑事犯罪类型。

　　第二，《公约》第26条要求，缔约国采取符合其法律原则的必要措施确定参与本公约所规定的犯罪的法人应当受到有效、适度而且具有警戒性的刑事责任或者非刑事制裁，包括金钱制裁，且法人责任不应当影响实施这种犯罪的自然人的刑事责任。我国《刑法》规定的单位受贿罪与向单位行贿罪与《公约》该条规定基本相对应。我国《刑法》对单位贿赂犯罪实行双罚制，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处相应的刑罚，这基本符合《公约》第26条要求法人在参与贿赂犯罪时承担相应责任的精神。

　　第三，我国《刑法》第163条规定的公司、企业和其他单位工作人员受贿罪，第164条规定的对公司、企业和其他单位工作人员行贿罪也基本对应了《公约》第21条规定的私营部门内的贿赂犯罪。根据《公约》第21条的规定，私营部门内的贿赂犯罪是指在经济、金融或者商业活动过程中故意实施的下列行为：（1）直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为；（2）以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件。按照我国法律规定，公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利收受贿赂或者为谋取不正当利益给予公司、企业或其他单位的工作人员贿赂的行为，若符合犯罪构成，一般均作为公司、企业或其他单位工作人员受贿罪或者对公司、企业或其他单位工作人员行贿罪处理；而国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员利用职务上的便利收受贿赂的不以公司、企业人员受贿罪论处，但以更重的（公务人员）受贿罪治罪。

　　第四，虽然《公约》第18条规定的影响力交易罪在我国现行《刑法》中没有给以直接反映，但若将影响力交易罪的内涵分解，便可以看出其主体内容在我国《刑法》某些罪状规定（如斡旋受贿、介绍贿赂罪、行贿罪等）中都有所对应[2]。

　　虽然我国《刑法》贿赂犯罪规定与《公约》的相关规定有着上述对应契合之处，但鉴于我国立法经验不足、立法技术落后以及认识上的局限性，我国现行贿赂犯罪立法与《公约》相比较还存在着法网粗疏、范围过窄、防线靠后、厚此（受贿）薄彼（行贿）等诸多缺陷，“相形而见拙”。换句话说，若不参照《公约》对我国贿赂犯罪立法加以修改完善，现行赂犯罪立法尚不能够圆满履行我国签署批准《公约》所相应承担的国际法律义务，许多贿赂腐败犯罪分子依旧会逍遥法外，逃脱刑法制裁，也就达不到我国政府积极签署、批准《公约》以期推动国内国际反腐力度及提高反腐成效的目的。

　　二、我国现行《刑法》关于贿赂犯罪规定与《公约》的“神离”

　　我国刑法对于贿赂犯罪的规定与《公约》相关规定有着很大的差距，本文试从以下几个方面加以分析阐述：

　　（一）关于贿赂犯罪的主体

　　除了私营部门内的贿赂犯罪《公约》规定的受贿罪主体不仅包括本国公职人员，而且包括外国公职人员和国际公共组织官员。相比之下，我国刑法规定的受贿罪主体仅为“国家工作人员”，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。这里显然缺失对外国公职人员和国际公共组织官员行贿、受贿的规制。所谓“外国公职人员”系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员；“国际公共组织官员”系指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。

　　尽管从理论上讲，将外国公职人员和国际公共组织官员受贿行为规定为犯罪，涉及到管辖权以及外交特权与豁免等复杂的法律问题，但规定总比没有规定好。将其规定为犯罪，既可以很好地履行国际条约义务，又有利于打击惩治本国有关组织或人员向外国公职人员和国际公共组织官员行贿的行为，并且能够伸张正义、体现本国法制的威严。

　　（二）关于贿赂的范围

　　“贿赂”是行贿受贿双方进行“交易”的筹码和中介，贿赂的范围直接影响着刑法规制贿赂犯罪的射程和打击贿赂犯罪的力度，决定着受贿罪犯罪圈的大小及具体行为罪与非罪的界定。我国刑法将贿赂犯罪行为对象确定为“财物”，此规定已经成为限制我国打击处理贿赂犯罪的瓶颈。

　　对于“贿赂”范围的理解在国内学术界存在着财物说、物质利益说与利益说等不同的观点{2}，目前的主流观点采取的是“物质利益说”。这种主流观点显然是结合现行法律明文规定与遏制日益泛滥的贿赂犯罪刑事政策进行考量而选择的结果。可喜的是我国刑法学者已认识到贿赂犯罪的本质不再是传统的“侵犯国家机关的正常活动”、“侵犯公私财产所有权”、“违反国家工作人员职务行为的廉洁性”等狭隘认识，而应当是“违反国家公职行为的不可收买性”，贿赂的范围不应当仅限于“财物”或者“财产性利益”，而应当是“一切能够满足人的欲望的利益和需求，”这种认识正好符合《公约》所规定的贿赂范围（“不正当好处”），二者内涵一致。将贿赂的范围规定为“不正当好处”的主要优点在于{3}：第一，其突出强调贿赂的性质是不正当或不应得的，与公职人员的合法所得划清了界限；第二，其强调贿赂是一种利益或好处，外延要明显大于金钱或财物，使反腐败的法网更加严密，有利于遏制腐败之风。

　　至于那些担心扩大贿赂范围会因为没有具体量化标准而不利于司法实践具体操作的顾虑，我们认为是多余的。一方面，世界上许多国家（如意大利、瑞士、罗马尼亚、新加坡、蒙古）的法律对贿赂范围的规定采取的就是“利益说”，这些国家的司法部门并没有因此就面临无法具体操作的问题；另一方面，我国刑法中的许多犯罪并没有规定数额标准，司法机关照样惩处了这些罪行，对于贪污受贿犯罪作出明确的数额规定本身就是一个蹩脚的立法范例，早应当对此加以修正完善。

　　我们支持将贿赂的范围确定为一切“不正当好处”，因为贿赂在本质上就是掌权人利用权力谋取利益的诱饵。贿赂与权力的联系性与对价性以及贿赂对掌权人的诱惑性和腐蚀性是贿赂的突出特征。行贿人只要对受贿人投其所好、送其所要，不一定仅限于财物与财产性利益，照样可以收买公职人员的权力，完成“以权换利”的肮脏交易。因为公职人员以权谋私，所追求的并不限于财物，一切能够满足其奢靡欲望的好处都是其追逐的对象。而且实践表明，以女色等非物质性好处作为交易筹码往往更能得逞，其给社会造成的危害也不见得就小于贿赂财物或财产性利益。

　　（三）关于贿赂犯罪的构成要件

　　根据我国《刑法》规定，行贿行为需具备“为谋取不正当利益”要件。刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”，这一规定以行为人主观上要具有谋取不正当利益的目的为要件，如果行为人意图谋取的是正当利益，那么行贿罪就不能成立。这就在立法上形成了一种误导：为了社会生活中的所谓“正当利益”而送财物给国家工作人员的行为不是行贿罪。“正当”与“不正当”的界限是如此模糊，不同的人站在不同的立场可以作出不同的判断，从而导致了行贿人为了谋取所谓的“正当利益”而大肆行贿现象的蔓延扩大，也从另一方面诱发了众多的受贿案件，对于官场上愈演愈烈的贪污受贿起到了诱导、推波助澜的作用。

　　根据《刑法》规定，对于受贿行为，除主动索取贿赂的情形以外，在被动收受贿赂时，要求同时具备“为他人谋取利益”的要件，才能构成受贿罪。对于“为他人谋取利益”这一要件的定位，到底是属于主观要件还是客观要件？在我国刑法理论上分歧很大，存在着主观要件说、行为说和许诺说等不同的观点{4}。但是，无论将“为他人谋取利益”这一要件视为受贿罪的主观意图、客观行为抑或许诺内容，都存在着诸多自身难以解决的矛盾，都会造成一定的法网漏洞，放纵许多受贿犯罪分子，使之得不到应有的惩处。

　　反观《公约》的规定，无论是贿赂本国公职人员或是私营部门内的贿赂犯罪，行贿仅以“使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”、“使该人违背职责作为或者不作为”为条件，并不强求行贿人所谋取的利益正当与否，受贿也不要求受贿人“为他人谋取利益”，凡是符合主体身份的人在执行公务时索取或者收受不正当好处的就构成受贿罪。二者相比较，差距立显。

　　另外，对于行贿的行为方式，我国《刑法》规定的行为方式是“给予国家工作人员以财物”，这当然指的是“实际给予”这一行为方式。而《公约》规定的行为方式比我国《刑法》的规定在防线上明显提前，包括直接或间接“许诺给予、提议给予或者实际给予”，显示出《公约》对行贿犯罪的惩治力度更为强劲。

　　（四）关于贿赂犯罪处罚的对称性

　　在犯罪学上，行贿与受贿是一种“一对一”的对合关系，有行贿必有受贿，而有受贿则须有人行贿。买权与卖权相依而存，行贿与受贿紧密关联，行贿不除，受贿难消，处罚惩治贿赂犯罪必须标本兼治，既要坚决打击受贿犯罪，亦要毫不手软地打击行贿犯罪，决不能对行贿者网开一面。许多国家基于对贿赂犯罪性质的认识，将行贿受贿同罪同罚，甚至有的国家将行贿称为“积极腐败”，而称受贿为“消极腐败”。

　　但是，在我国刑法中，行贿和受贿不仅不同罪不同罚，而且行贿罪与受贿罪在待遇上也极不对称。首先，我国刑法立法上对行贿罪与受贿罪在刑罚处罚规定上轻重迥异，可谓“阴阳两地”、“一生一死”。其次，相对于受贿罪的处罚而言，司法实践中对行贿行为人追究刑事责任的相当罕见。这一方面是基于司法功利的考虑。由于查处受贿罪的难度较大，大都是“一对一”的证据，办案时往往从查行贿入手，需要通过行贿人提供的事实去证实受贿人的犯罪事实，承办人在做行贿人工作时常会给予一定的策略上的从宽，在心理上有的还会给予一定的宽容；另一方面是出于认识上的偏狭，认为行贿人是有求于人，受贿人是人求于我，后者危害更大。殊不知行贿者也不是天生的受害人，越来越多的例证表明，在市场经济条件下，行贿人多是自愿的“寻租者”，是“加害人”，是不达目的不罢休、专叮“有裂缝之蛋”的“苍蝇”。

　　《公约》在对待行贿受贿的问题上持“不分仲伯”、不厚此薄彼、“同罪同罚”的态度，值得我们借鉴学习。因为这样有利于我们从源头上遏制腐败，有效地预防贿赂犯罪，在严惩受贿犯罪的同时，也不致轻纵行贿犯罪。

　　（五）关于对贿赂罪的刑罚配置

　　我国《刑法》对贪污贿赂犯罪作了独一无二的数额规定。这种立法技术应该说是罪刑法定主义的过度张扬，旨在追求法律的严密与准确，防止司法擅断。但是，这种立法安排也只能把贿赂的范围限定在可以用金钱数量加以衡量的物质性利益的基础之上，若要修改法律，扩大贿赂范围，把非物质利益也纳入贿赂的范畴，这种模式必将革除。

　　另外，即使在现有的立法架构中，这种数额规定给人的印象是法网疏漏，严密不够，难以体现我国严惩腐败的基本国策。尤其是其中的数额底限，可以说在立法上为腐败分子预设了一个不小的行为空间，司法实践中的刚性掌握更会使得人们产生一种错觉，误认为一定数额的贿赂是我国法律所允许的，腐败分子在这种立法安排之下就有了一个相对明确的心理预期。我国刑法对受贿行为的质的否定性评价就会因为这种数额的规定而大打折扣。更何况，数额规定在贿赂的行为空间与其刑罚幅度之间建立起一定的等价关系，这种等价关系会随着经济状况（如通货膨胀或经济腾飞）、时空条件等的变化发生相应的变化。在此时、此地、此条件下是合理的，在彼时、彼地、彼条件下就会是不合理的。而且我国《刑法》中规定的盗窃罪、诈骗罪等财产性犯罪的法律条文，均没有数额的规定，而是留给司法机关根据案件的具体情况分别裁量的空间。我们认为，法律应该主要着眼于对犯罪行为的性质上的否定，而将量的把握留给司法机关，如此才能体现法律的明确性、稳定性，也才能体现法律的强制性。

　　此外，我国《刑法》对贿赂犯罪配置死刑的做法也备受争议。受国际人权主义运动的影响，世界上许多国家对死刑持排斥适用的立场，从法律上或司法实践上废除死刑适用。在国际司法协助中，“死刑犯不引渡”的原则已成国际惯例。为了加强反腐败领域的国际合作《公约》第四章第44条针对腐败犯罪引渡作了专门规定，确立《公约》为引渡腐败犯罪分子的法律依据，并规定，如果缔约国本国法律允许，《公约》所确定的腐败犯罪不应视为政治犯罪，对双重犯罪原则也作了极富灵活性的规定，以大大增加缔约国间引渡外逃贪官的可能。但是《公约》并不排除“死刑犯不引渡”原则的适用。根据《刑法》规定，受贿数额在10万元以上，情节特别严重的，应判处死刑。目前，我国贪官外逃数量惊人，据有关方面的不完全统计，截至2001年，我国已有超过4000名涉嫌贪污受贿的犯罪嫌疑人潜逃海外，大约50亿美元的资金被他们卷走。凡外逃出去的贪官，许多人都符合上述死刑适用规定，应当据此判处死刑{5}。这样一来，我们的引渡请求就会屡屡遭拒，我国配置死刑意在严惩腐败犯罪分子的初衷便不能实现，更不用提借助《公约》的国际合作机制追回资产了。

　　三、关于完善我国《刑法》贿赂犯罪规定的几点管见

　　作为联合国历史上第一部全面指导国际反腐败斗争的全球性法律文件《公约》不但在国际社会倡导了治理腐败的科学理念和策略，更为国际社会反腐败斗争提供了基本的法律指南和行动准则，是国际社会治理腐败的法律基石{6}。既然我国已经签署并批准了《公约》《公约》在中国的贯彻实施应该见诸立法和司法行动。参照《公约》完善我国贿赂犯罪立法，既可以更新我国的反贿赂理念，完善我们的反贿赂机制，履我们的条约义务，又可以使我国的反贿赂法网更加严密、科学、有效。我们的具体建议是：

　　第一，增设贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪；

　　第二，借鉴《公约》对贿赂范围的规定，将贿赂的法定含义扩大为一切“不正当好处”；

　　第三，取消数额规定，代之以“情节严重”、“情节特别严重”的规定；

　　第四，取消行贿罪中的“为谋取不正当利益”要件和受贿罪中的“为他人谋取利益”要件；

　　第五，修改行贿罪的行为方式，在原来的“实际给予”贿赂一种行为方式之外，增加“许诺给予”和“提议给予”两种行为方式；

　　第六，统一贿赂犯罪，将行贿与受贿罪同罪同罚；

　　第七，废除贿赂罪的死刑罚，对贿赂罪增加资格刑、罚金刑，扩大没收财产的范围。




【作者简介】
卢建平，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院；郭健，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院。


【注释】
[1]2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六) 》，已将刑法第163条的犯罪主体由原来的公司、企业的工作人员修正为公司、企业或者其他单位的工作人员，并将贪污贿赂犯罪确定为洗钱罪的上游犯罪。
[2]根据我国有关学者的研究分析，对于公职人员从事的影响力交易行为，可以通过《刑法》中的斡旋受贿以受贿罪论处；对于非公职人员从事影响力交易而接受不正当好处的，涉及到国家工作人员受贿时，可按照受贿或者行贿的共犯，或者依照介绍贿赂加以处理，即可以将非国家工作人员收受贿赂的情形作为严重情节加以考虑。参见赵秉志:《关于我国刑事法治与〈联合国反腐败公约〉协调的几点初步探讨》，载《法学杂志》2005年第1期第17页。


【参考文献】
{1}陈立虎，王芳。论《联合国反腐败公约》及其对我国的影响[J]。江南社会学院学报，2004，(2)：38-39。
{2}赵秉志。刑法争议问题研究?下[M]。河南人民出版社，1995。610-612。
{3}王作富，但未丽。我国贿赂犯罪立法的完善———以《联合国反腐败公约》为视角[J]。法学杂志，2005，(4)：21。
{4}游伟。论受贿罪构成要件中的“为他人谋取利益”[J]。政治与法律，2000，(6)：20。
{5}苏彩霞。《联合国反腐败公约》与国际刑法的新发展———兼论《公约》对我国刑事法的影响[J]。法学评论，2006，(1)：76-78。
{6}杨宇冠。《联合国反腐败公约》述评[J]。人民检察，2004，(4)：71。