某地一农机加油站通过当地石油公司业务员李某与石油公司建立了长期的业务关系，油价上涨时，李某找到加油站，说若预付款，价格可优惠，在此前后，石油公司的油价一直由李某口头传达。从1999年11月至2000年2月农机加油站共预付款150万元，先后提油400吨，预付款7份收据中3份没有公章。每次提油由李某负责到业务科开票，然后公司开具发票。2000年2月19日，加油站再去提油遭到拒绝，被告知业务员李某携款38万元潜逃（其中刚收取农机加油站5万元）。加油站认为李某的交易是职务行为，石油公司应退款。石油公司认为李某以个人名义收款，收据先盖章后填写，所以公司不为加油站承担损失。那么，业务员李某的行为是否构成表见代理？

　　所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果善意相对人有理由相信行为人具有代理权，那么善意相对人就可以向被代理人主张该合同的效力，被代理人须对此承担责任的代理。简言之，即本无代理权，但表面上却足以令人相信其有代理权而按有权代理对待的行为。

　　从本质上讲，表见代理是一种无权代理、假代理，不具备有权代理、真代理的实质特征，即欠缺代理权，但具备代理行为的表面特征。表见代理的特征表现为：（1）行为人实施无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同；（2）相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同。相对人依据的事实包括两个方面：其一是被代理人的行为，如被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示；其二是相对人有正当的客观理由，如行为人持有单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等；（3）相对人主观上善意、无过失。

　　表见代理的一般构成要件是指各种类型的表见代理在成立时都必须具备的要件，它反映所有的表见代理的共同特点。对此，我国有两种相对立的学说：“单一要件说”和“双重要件说”。“双重要件说”认为，成立表见代理不仅要求相对人为善意且无过失，而且要求本人有过错。

　　我国合同法第四十九条规定了表见代理的构成要件采单一要件说，即主观上只要具备相对人善意且无过失的要件，表见代理即可成立。

　　下面笔者着重谈谈表见代理的适用：

　　1.表见代理的举证责任。表见代理的举证责任在于相对人。相对人要围绕无权代理人与被代理人之间是否具有一定的联系，从而使自己相信无权代理人具有代理权的事实向法院提供证据。如无权代理人利用被代理人办公场所从事相同业务的证据；无权代理人曾经是被代理人的工作人员的证据；无权代理人曾经有权代理的证据，盖有被代理人印章的合同书、介绍信等。人民法院判断表见代理的构成，关键在于判断善意相对人具有正当理由信赖无权代理人具有代理权。这一弹性标准给了法官很大的自由裁量权。法官在作出判断时，要考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的经验、阅历、假象的掩蔽程度和一般人对假象的认知程度等多种因素综合分析认定。

　　2.无权代理人对本人承担损失赔偿责任问题。在表见代理中，本人对相对人承担表见代理后果后，如果受损失，可向无权代理人主张损害赔偿，代理人应对此承担赔偿责任。主要有两种情况：一为违约或侵权责任，如果代理人与本人在表见代理行为前存在委任合同关系，则代理人超载代理权限即为违约，应承担违约责任。另从侵权行为法的角度看，代理人的越权行为亦可构成侵权行为，产生侵权责任，此时就会产生违约责任与侵权责任的竞合，本人可择其一主张赔偿责任；二是单纯的侵权责任，即在本人与代理人事先无委任合同关系存在的情况下，代理人的越权行为只能成立侵权责任。另外，在代理人因表见代理受到利益是可成立不当得利返还责任，同时也可成立侵权责任时，可以形成不当得利返还责任与侵权责任的竞合，本人可择其一行使。如果表见代理是代理人恶意造成并严重损害本人利益的，则应由代理人个人承担全部责任。如果本人与代理人的过失大体相等，则双方原则上应平均承担损失。如表见代理是因本人授权不清造成的或本人为限制行为能力，而代理人确实不如，代理人善意为代理行为，仍应由本人承担全部损失。总之，对于本人与代理人分担损失问题应依据公平原则与民法中的混合过错规则合理解决。

　　3.法律虽然为了保护交易相对人的利益，维护交易安全设定了表见代理制度，但表见代理不能滥用。滥用表见代理，势必将无辜的人牵涉进来，影响正常的法律秩序。应借鉴英美法的做法，对同样情况下的外表授权应区分事先有无代理关系的存在而有不同的效果。原则上在事前无代理关系存在的情况下，相对人应负更高的注意义务。因为，在现代极为发达的通信及交通条件下，相对人要了解代理人是否有代理权及其权限范围并非难事。所以，对事前无代理关系存在情况的，表见代理的成立应从严掌握，对事前存在代理关系的，由于代理人已多次代理本人为代理行为，其先前的代理行为本身即具有外表授权的意义，在此情况下，不应对相对人过分苛求，因为相对人无此注意能力，也就不应有如此高的注意义务。

　　4.通过非法或犯罪行为取得代理权凭证的无权代理行为，原则上不应成立表见代理。某些代理人出于各种卑劣的动机，采取伪造、盗用、盗窃或者假冒本人，甚至采用威胁、胁迫或暴力等手段取得代理权凭证而与相对人为民事活动的，即使相对人为善意且无过失亦不成立表见代理，应由无权代理人自己对其行为负责。因为，行为人取得代理权凭证行为的非法性与民法的公平、正义理念相违背，与人类社会的公序良俗相矛盾，与人们的伦理道德及公众利益相冲突，因此这种行为是不正义的行为。而且就善意相对人的利益与公平、正义、公序良俗及人类社会的伦理道德等的价值与利益相比较，显然不具有可比性。所以从公共利益及公共政策上考虑对此种情况下的无权代理行为，应以不成立表见代理为妥。

　　5.对于代理人的责任从保护相对人的利益出发应采取选择说。即相对人如放弃表见代理而主张无权代理时，代理人应对相对人承担履行责任或赔偿责任，选择何者由相对人决定。这种责任方式的优点是有利于保护相对人的利益，并且在相对人选择履行责任时，不会因由代理人承担责任而毁掉一项交易，从而符合民法所倡导的鼓励交易与效率原则。但如行为人无力承担履行责任，其仍要赔偿。而单一的赔偿责任，不仅会因此断送一项交易，且无当事人意思自治的适用余地，对相对人的保护与前种做法相比，显然力度不够。

　　从上述案件来看，农机加油站通过石油公司业务员李某与石油公司建立了长期业务关系，价格一直由李某传达，每次提油是由李某开具石油公司的发票，预付款收据也由石油公司加盖公章，农机加油站通过李某提取了部分石油。从双方建立业务关系到合同的履行情况来看，李某一直以石油公司业务员的身份出现，根据表见代理的构成要件来看，客观上使善意相对人农机加油站有理由相信李某代表石油公司。从另外一个角度讲，如果李某的代理权终止的话，石油公司也没有向加油站履行通知义务，加油站根据正常业务习惯不可能知道李某的代理权已经终止，也就是说加油站在本案中是善意的、无过失的。所以，笔者认为李某的行为已经构成表见代理，石油公司应对李某的行为、对加油站承担民事责任。