一、问题的提出
在审判实践中，对于夫妻共同拥有的私有房屋的情况，因其中一方擅自处分房产而引起的纠纷案件增多，法院的处理结果都是参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》（以下简称《婚姻法解释（一）》第十七条第（二）项的规定，驳回另一方要求房屋转让协议无效的诉讼请求。（以下将这种共有房屋纠纷案称之为该类型案。）法院的裁判理由有以下两类：
（一）根据表见代理制度，相对人有理由相信其与一方签订房屋转让协议为夫妻共同意思表示，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人①。
（二）根据善意取得制度，相对人有理由相信处分房产的一方为夫妻双方共同意思表示，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人②。
根据同一法律规范，针对同一法律事实作出同一法律结果，无可非议，但是依据的裁判理由却迥然不同，不得不让人思考。诚然，表见代理和善意取得都是为了保护交易安全的法律制度，但二者之间的区别是显而易见的，即前者是民法中的债权行为，后者是民法中的物权行为。因此，为了法院裁判的法律效果与社会效果相统一，有必要正确界定二者在司法实践中的实用。
二、表见代理构成要件及缺陷
表见代理是无权代理表现形式之一，是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。其构成要件是：（1）行为人没有获得本人的授权就以本人的名义进行民事行为；（2）表见代理在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由；（3）合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权；（4）合同内容不具有无效和应被撤销的内容。从其构成要件上，可以看出表见代理涉及的是债权契约的效力问题。
表见代理的缺陷表现在：（1）“有理由相信”不可操作。实践中，随意性较大，什么样的理由可达到“相信”的程度，法律无明文规定。法官只有根据类推适用或授权式（自由裁量）的方法来认定相对人的“理由”，对该类型案作出裁判理由可能是相对立的。（2）如何确定“善意”。目前在学说上和实务上仍然没有确定的说法，就实际而论，大多数主张相对人“不知”代理人为无权代理人，即为“善意”。但对相对人应尽（何种程度）的注意义务没有作为确定“善意”的要件，使被代理人处于相当被动的地位，不利于保护被代理人的利益。
三、善意取得构成要件及缺陷
（一）善意取得的概念
按照不动产是否适用善意取得制度，学者们对善意取得的定义也不相同：
1、一部分学者认为善意取得只适用动产，即指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得该动产的所有权，受让人在取得动产所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失③。
2、一部分学者认为善意取得既适用动产也适用不动产，即指无权处分他人财产的财产占有人，在不法将其占有的财产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时系出于善意，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还该财产的制度④。这一概念，与《物权法草案》第111条相吻合。本文作者亦持此观点。
（二）善意取得的构成及缺陷
根据学说上的通说和《物权法草案》的规定，善意取得的构成要件是：
1、处分财产的出让人须是无权处分人。这是善意取得的首要要件。无权处分人包括非所有权人和无转让权人。
2、受让人须通过有偿交换而实际合法占有已取得的财产。
3、取得的财产须是法律允许流通的动产或不动产。
4、受让人取得财产时须出于善意。
从其构成要件上，可以看出，善意取得涉及的是物权契约的效力问题。
它的缺陷表现在：对善意取得的出让人的概念内涵是模糊的。在司法实践中，对共同财产的共有人擅自处分共有财产的，如第三人善意有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。这里的出让人是部分共有人，却不是善意取得中的财产无权处分人。而善意取得与此种的主要区别，在于前者的出让人为非所有权或无转让权人，后者的出让人为真正的所有人，又有一定的转让权，根据我国有关的司法解释，规定部分共有人属于善意取得的出让人身份，与善意取得的首要要件不相符合。
四、表见代理和善意取得的法律适用
表见代理和善意取得都是依据表见事实的信赖保护原则，目的均在于：当静态的交易与动态的交易发生冲突时，保护动态的交易安全，充分发挥物的经济作用，促进社会发展。例如“无权代理保护之静态利益，在表见代理之要件满足时，应该退让，以保护在‘由自己（本人）之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对表示’时，第三人因信赖该表见事实所从事之法律行为。”⑤又“无权处分保护之静态利益，在善意取得之构成要件满足时，应该退让，使以动产所有权或者其他物权之移转或设定为目的，而善意受让人该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。”⑥
由此可见，表见代理是保护债权契约动态的交易安全的制度，善意取得是保护物权契约动态的交易安全的制度。它们的法律适用依表见事实的构成要件而定。
五、审理该类型案不可避免的法律适用之冲突及解决方法
（一）冲突的方面
1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第四项：“共同房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让”。《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，”即表见代理。若为贯彻前者的条文，则以表见代理行为订立的买卖不动产的债权合同马上失去意义。若为贯彻后者的条文，则因表见代理使不动产物权转让不需要其他共同人书面同意，即已发生效力，与前法适用相冲突。因为买卖不动产的债权合同不是要式行为，若相对人与出让人就其移转的不动产及价金已互相同意，即买卖合同成立，出卖方（或所有权人）应负交付该不动产并使他方取得该不动产所有权的义务，并应协助相对方完成《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条所规定的物权行为的要式要求，而使该条文实际上完全失去规范功能。依前述说明，二者便互相地把对方废止了，于是便形成了法律适用之间的冲突。
2、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第四项与《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十九条之冲突。该意见第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认为无效。但第三人善意取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”前者将不动产物权的转让应以要式要件（以书面为之）规定，必须经全体共有人同意，转让合同才能有效。后者以善意取得制度的规定，即使未经其他共有人书面同意的，也具有取得该财产的合法权利。于是，二者便形成了法律适用上的冲突。
3、《婚姻法解释（一）》第十七条第二项规定：夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作出重要处理决定的，夫妻双方应平等协商，取得一致意见，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。在我国，夫妻的共有财产主要是房屋不动产，而不动产适用登记注册制度，在所有权变更转移时，登记管理部门有法定义务通知其他共有人，因此，该规定同样与《 城市房地产管理法》第三十七条第四项有法律适用上的冲突。
（二）解决的方法
1、不动产之转让适用善意取得制度的法理根据。
绝大多数国家的民法都规定善意取得的财产一般是动产，因为不动产的所有权移转，一般要进行不动产过户登记，出让时必须出示权利证书。当作为不动产权利变动的原因关系无效或撤销，如法律行为本身有瑕疵（瑕疵登记）或强制执行需要回转的情况，物权转移的结果应否予以承认和保护？如果将物权从新物权人或第三人手中回转原物权人，交易安全和交易公平将如何保障？比照学说上对动产保护的共识：为了保护动态的交易安全，有时必须牺牲静态的交易安全。因物权公示原则赋予第三人以充分信任对方的理由，并且支付了相当的对价，此时，应当依善意取得的原理确认该第三人对不动产的所有权。
2、不动产转让适用善意取得的例外
不动产转让适用善意取得并不是绝对的，只要对无效或虚假的法律事实错误的纠正（主要是指强制执行不当而需要执行回转），没有影响当事人的合法权益，因而没有理由不适用法律事实产生、变更和消灭法律关系的一般原理，而允许物权回转，即已为物的交付的当事人可以向物的取得人提起不当得利的返还之诉。
有两种例外情况：一是新物权人尚未对该财产作出处分，物权依然在新物权人手中；二是财产被新物权人无偿转让给他人。对第一种情况，允许物权回转应该是唯一的选择，因为物权回转不涉及第三人的权益变化，这是法律事实、法律关系的一般原理在物权法中的具体体现。对第二种情况，物权回转已涉及到第三人无偿取得财产者的利益，由于第三人取得财产没有支付对价，物权回转只是追夺了第三人的新增财产利益，不影响第三人的原有财产利益，可以运用因法律事实错误应予纠正的原则，允许物权回转。从稳定民事流转关系的意义上，应尽可能缩小因前种财产转让的错误而产生的不利影响。另外，新物权人自愿放弃物权，应当允许物权回转。
在数个不同的法律规范对同一个法律事实加以规范，并赋予不同的法律效果的情况下，大多可依有关竞合的理论，透过法律解释的途径圆满解决。但是，该类型案或者因表见代理与《城市房地产管理法》第三十七条第四项相冲突，或者因善意取得与《城市房地产管理法》第三十七条第四项相冲突，不能简单地依据在法律体系位阶上异位阶或同位阶的原则处理，也就是说，不能千篇一律地用“上位法优于下位法”、“特殊法优于普通法”、“后法优于前法”的原则进行法律适用。应当从立法意旨上，探讨它的价值取向和功能，同时注意到当事人之合意，不能过分强调物权法定主义的要求。“任何社会、任何法律救济都无法保证物权利益万无一失，这提醒我们不走向物权保护的极端。”⑦表见代理制度和善意取得制度设立的功能就是：在静态与动态的交易发生冲突时，为了保护动态的交易安全。从当事人的角度看，他们的权利是同等的，没有谁的权利应得优先保护的理由，但从整个社会的角度看，优先考虑动态交易安全，更是出于社会公共利益的需要，它在社会的整体公平与正义面前，交易安全意味着社会给每一个成员提供了行使和实现物权的平等机会和秩序。
从这个意义上看，处理该类型案不宜引用《城市房地产管理法》第三十七条第四项的规定，因为该条规定是指不动产转让前的一个要式要件，对共同共有人之间的内部约束，不能对抗善意第三人，该规定因表见代理或者善意取得而不再具有拘束力，从保护社会动态交易安全的角度，应确认不动产转让的法律效力。
六、对本条司法解释的理解
为了正确审理婚姻家庭涉及房屋等不动产纠纷案，最高人民法院对人民法院适用婚姻法制定本条司法解释，我们应当从表见代理和善意取得的构成要件上来理解。
首先，很明显，夫妻对共同财产都有平等的处理权，这并不符合代理的特征。如代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人，这就是说，在代理活动中，代理人并不因其所实施的民事法律行为而直接取得任何个人利益。而在该类型案中，夫或妻对共同房屋的处分行为，不管以谁的名义实施的，夫或妻都能直接取得（或受损）个人的利益。
其次，夫或妻对共同财产都有所有权，同时又有一定的转让权，任何一方所为的民事法律行为所产生的法律后果，都涉及到行为人本身的直接利益。因此，该条司法解释不符合表见代理的构成要件，更不是表见代理制度在婚姻法中的适用。
最后，该条解释的内容基本符合善意取得的构成要件，但是又与善意取得有一些区别，善意取得处分财产的出让人须是无处分权人，而该类型案的行为人却是共同所有人，其本身就具有一定的转让权，这一法理上的矛盾，有赖于最高人民法院作出相关的司法解释予以解决。
温小霞 喻方德
