【出处】《上海政法管理干部学院学报》2012年第4期
【摘要】逮捕后羁押必要性审查机制应当坚持以人权保障与权力制约为价值追求。由监所检察部门负责审查最为合理。审查涉及侦查、审查起诉和审判环节的羁押，刑事拘留羁押和逮捕必要性应当纳入审查范围。应当即时审查与定期审查相结合。以在押犯的人身危险性为基础确定审查内容。在听证式审查或书面审查的基础上，量化评估羁押必要性。
【关键词】逮捕；羁押必要性；审查；机制
【写作年份】2012年


【正文】

新《刑诉法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要逮捕后羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”如何构建科学合理的逮捕后羁押必要性审查机制，实施好《刑诉法》的规定，是值得深入研究的问题。笔者对此谈几点想法，期望起到抛砖引玉的作用。

一、价值追求

价值追求就是人们坚持的价值观。价值追求指导和影响逮捕后羁押必要性审查，逮捕后羁押必要性审查机制与其坚持的价值观休戚相关，因此在构建逮捕后羁押必要性审查机制之前，首先应当确定其价值追求。

1．人权保障

如果用一个词语来概括我们身处的时代特征，无疑是人权：如果选择一个当今世界上最能够引起关注的问题，无疑是人权，如果寻找一个最能引发国际间纷争的论题，无疑还是人权。“在今天，无论哪一个国家都无法堂而皇之地否认人权，人权已经成为神圣的观念，全世界都在提倡对人权的保障和尊重。”[1]可以毫不夸张地说，我们身处于人权时代。因此，人权保障理所当然地成为逮捕后羁押必要性审查机制首要的价值追求。

刑事诉讼中的人权，包括犯罪嫌疑人、被告人的人权，也包括被害人的人权，从更广阔的意义上说，包括社会公众的人权。犯罪嫌疑人、被告人的人权在西方国家的刑事诉讼中被特别强调，无罪推定原则、控辩平等原则、沉默权制度等一系列原则和制度的确立，就是为了保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人的人权曾经被漠视，但近些年随着人权理念的兴起和现代法治理念的不断引入，犯罪嫌疑人、被告人的人权逐渐被重视，至少在法学理论上已成为一个不容置疑的应当加以大力保障的权利。被害人的人权曾被西方国家所忽视，但近二三十年来，被害人的人权也逐渐进入人权保障的范畴，一些国际公约对此作了明确规定。进行刑事诉讼，惩罚犯罪，从表面看其目的在于维护社会秩序，但从深层次审视，也是为了保障社会公众的人权，因为在一个暴力横行、犯罪恣意的社会中，社会公众的生命健康权、人身自由权等人权必然荡然无存。

在构建逮捕后羁押必要性审查机制时，应当考虑全方位地保障人权，不仅要保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，而且要保障被害人的人权，也要考虑保障社会公众的人权。当然，这三者不可等量齐观。由于缺乏人身自由、环境封闭以及固有的控辩双方的力量悬殊，处于羁押状态的犯罪嫌疑人、被告人的人权最容易受到侵犯。李斯特曾言：刑罚是一把双刃剑，用之得当，则个人与社会两受益，用之不当，则个人与社会两受害。[2]羁押又何尝不是如此？在正当法律程序严格控制下的羁押，是保障刑事诉讼顺利进行的有效手段，而不受限制的、滥用的羁押则会成为践踏人权的工具。因此，构建逮捕后羁押必要性审查机制时，要更多地考虑保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，这也符合国际社会通行的做法。

2．权力制约

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[3]“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德的诱惑，人们可以把它比作附在权力上的一种咒语-它是不可抵抗的。”[4]这些都是人们耳熟能详的至理名言，虽然可以说是老生常谈，但它们确实说明了权力制约的重要性，这是一个永恒的真理。

在羁押制度层面谈权力制约更加具有现实意义：一是羁押权的特殊性。正如培根所言：“一次不公正的裁判，其结果甚至超过十次犯罪。因为犯罪是无视法律--好比污染了水流，而不公正审判则毁坏法律--好比污染了水源。”[5]强调对司法权的制约尤其重要。羁押涉及到人最根本的权利--人身自由权，制约羁押权的意义不言而喻。二是我国羁押的现状堪忧，表现在以下几个方面：据最高人民检察院工作报告中关于近10年逮捕的数字统计，逮捕率平均在85％以上，羁押率居高不下，与国际社会羁押为例外的通行做法格格不入；羁押期限很长，“一押到底”的现象十分普遍，超期羁押、变相羁押、刑讯逼供等违法行为比比皆是等。

二、审查部门

新《刑诉法》第93条规定由检察机关对逮捕后羁押必要性进行审查，但没有明确由哪一个部门负责审查。检察机关与羁押相关的部门主要有反贪污贿赂部门、反渎职侵权部门、侦查监督部门、公诉部门、监所检察部门，下面逐一分析由这些部门负责审查的利弊：

1．反贪污贿赂部门和反渎职侵权部门。不宜由这两个部门负责审查，主要原因有两个：一是这两个部门负责职务犯罪案件侦查。申请这些案件的批准逮捕、羁押有利于防止犯罪嫌疑人、被告人妨碍诉讼进行或重新犯罪，而这两个部门与羁押有着非常大的利害关系，由它们负责逮捕后羁押必要性审查有悖于“自己不能当自己案件的法官”的自然正义理念。二是这两个部门专门负责案件侦查，不负有诉讼监督的职责，而逮捕后羁押必要性审查属于诉讼监督的范畴。如果由这两个部门负责审查，是职能上的错位。

2．侦查监督部门。侦查监督部门专门负责侦查监督，包括承担审查逮捕的职责，因此由它负责逮捕后羁押必要性审查，在职能上不冲突，且有着人员和经验优势。此外，由于侦查监督部门负责审查逮捕，熟悉案件情况，由它负责逮捕后羁押必要性审查，能提高审查的效率。然而，也存在二个根本的弊端：一是由于已进行案件的审查逮捕，存在思维定势和先入为主的问题，影响对案件的逮捕后羁押必要性进行理性评判；二是经羁押必要性审查后，发现原来的逮捕决定错误，由于害怕错案责任追究、担心负面的评价和影响等原因，侦查监督部门难以自行纠正。

3．公诉部门。不宜由公诉部门负责审查，主要原因有两个：一是公诉部门是负责控诉的部门，为保证诉讼的顺利进行和控诉成功，公诉部门有维持羁押的天然倾向；二是如果由公诉部门负责审查逮捕后羁押必要性，容易造成控审职能的混同，有既当裁判员又当运动员的嫌疑，不利于实现司法公正。

4．监所检察部门。监所检察部门既不是侦查部门，又不是控诉部门，也未参与案件的审查逮捕，与案件没有利害关系，没有维持羁押的天然倾向，也不存在思维定势和先入为主的问题；监所检察部门掌握在押犯羁押期间的表现，包括逮捕后有无自首立功情节、是否服从监管等，具有信息上的优势；监所检察部门在监管场所派驻了检察官，听取在押犯的意见十分便利；因此，由监所检察部门负责逮捕后羁押必要性审查，最有利于保障人权和实现对权力的有效制约。

三、审查范围

1．涉及的诉讼环节。每起案件都要经历立案、侦查、审查起诉、审判的诉讼过程。在每个诉讼环节，均可能会出现犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的情形，因此羁押必要性审查应涉及侦查、审查起诉和审判的每个诉讼环节。需要强调的是，侦查阶段的羁押最受到人们的关注，但并不意味着审查起诉阶段和审判阶段的羁押必要性不需要审查。事实上，审查起诉阶段和审判阶段的逮捕均是自行审批和自我控制，甚至连专门的审批程序都没有，这两个阶段最缺乏监督制约。实证研究表明，审判阶段的超期羁押问题最为突出。[6]因此，对侦查、审查起诉、审判三个环节的羁押必要性都要认真审查。

2．是部分案件还是全部案件。应当对全部案件还是部分案件进行羁押必要性审查？从司法效率来看，对部分案件进行羁押必要性审查为宜。司法实践中，一些人主张仅仅对未成年人犯罪案件、过失犯罪案件、民转刑轻微刑事案件等部分案件进行羁押必要性审查。然而，笔者认为，应当对全部案件都进行羁押必要性审查，主要理由有：（1）新《刑诉法》增加逮捕后羁押必要性审查程序，其目的在于缩短羁押期限，改变“一押到底”的状况，保障在押犯的人权，同时形成对逮捕权的制约，促使检察官节制行使逮捕权，有效降低羁押率。从立法目的来看，不宜限制审查案件的范围。（2）新《刑诉法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。”从法律规定来看，没有将审查范围限制在部分案件。（3）司法实践中，除了未成年人犯罪案件、过失犯罪案件、民转刑轻微刑事案件等案件外，其他案件也存在需要解除羁押措施的可能。事先确定哪些案件需要审查，不仅存在逻辑上的悖论，而且事实上也是非常困难的。

3．是否包括刑事拘留产生的羁押。根据《刑诉法》规定，公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准时间可以延长1至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准时间可以延长至30日。司法实践中，公安机关滥用权力，绝大多数案件的刑事拘留羁押期限达到37日。在一些案件中，公安机关还滥用“发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起按本法第154条规定重新计算羁押期限”和“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当对其身份进行调查，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算”两项规定，使刑事拘留羁押期限达到数月甚至超过1年。

考虑到刑事拘留羁押的时间很长，且刑事拘留羁押完全系公安机关自我审批、自我控制，缺乏应有的司法监督，容易侵犯犯罪嫌疑人的人权，应当对刑事拘留后的羁押必要性进行审查。然而，新《刑诉法》第93条仅仅规定对逮捕后的羁押必要性进行审查，是否存在检察机关无权审查刑事拘留后的羁押必要性问题？如果只看新《刑诉法》第93条，确实没有授权检察机关进行审查，然而从宪法和新《刑诉法》第8条规定来看，可以得出不同结论。根据宪法规定，检察机关是国家的法律监督机关，其宪法地位是崇高的，虽然对检察机关是否有一般监督权存在争议，但对检察机关应当强化刑事诉讼监督（尤其是对公安机关的监督）却是无争议的；新《刑诉法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”，没有限定只对刑事诉讼的某些环节进行监督；因此检察机关理应有权对刑事拘留后的羁押必要性进行审查，也只有这样，才符合保障人权与权力制约的价值追求。当然，不必对所有的刑事拘留进行羁押必要性审查，可以只对羁押期限超过半个月以上的刑事拘留进行羁押必要性审查。为避免争议，建议《刑诉法》再次修改时，明确规定对刑事拘留后的羁押必要性进行审查。

4．逮捕的必要性是否列入审查范围。单纯看新《刑诉法》第93条，仅仅对逮捕后的羁押必要性进行审查，不包括对逮捕的必要性进行复查。[7]然而从权力制约的角度来看，对逮捕必要性的复查却是必要的，逮捕后存在一道复查程序，理应能使审查逮捕时更加理性和谨慎。此外，如果逮捕本身是不必要的，逮捕后的羁押当然也是不必要的，所谓“皮之不存，毛将焉附”，从这个意义上讲，逮捕必要性的复查也是理所当然的。

四、审查期限

逮捕后，多长时间内进行羁押必要性审查？是时时审查，还是定期审查？这个问题需要认真考虑。笔者认为，应当即时审查与定期审查相结合。

一方面，新《刑诉法》第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日内作出决定。”对于这种情况，应当收到申请后，即时对羁押必要性进行审查，经审查没有羁押必要的，决定或建议解除羁押。[8]此外，对于侦查机关根据新《刑诉法》第156条、第157条要求延长羁押期限的，以及根据新《刑诉法》第158条重新计算羁押期限的，应当即时对羁押必要性进行审查，发现没有羁押必要的，不批准延长或建议解除羁押。

另一方面，逮捕作为限制公民人身自由的重要强制手段，使用时应当慎之又慎，这也是新《刑诉法》的基本精神。那么，一旦确定逮捕后，从维护法律统一、司法权威的角度讲，没有特殊情形不应进行变更，尤其不宜在做出决定后短期内就进行变更。鉴于侦查机关在批捕后有两个月的侦查羁押期限，因此，在逮捕后满一个月进行羁押必要性审查比较适宜。[9]在进行第一次羁押必要性审查后，每隔一个月再审查一次。

五、审查内容

是否有羁押必要主要看在押犯释放后是否会妨碍诉讼的进行以及重新危害社会，而判断标准则是在押犯有无人身危险性以及人身危险性的大小。人身危险性主要通过以下几个方面体现出来：（1）平时表现，人的思想与行为具有一定的连续性，平时的一贯表现能反映出人身危险性的大小，（2）犯中表现，犯罪是人身危险性的展开和现实化，是人身危险性最有力的表征；（3）犯后表现，行为人犯罪后，对其犯罪行为所持态度直接反映了其人身危险性大小。[10]

羁押必要性审查时，应当对在押犯的平时表现、犯中表现和犯后表现进行全面考察。但由于审查逮捕时已对羁押之前的表现进行考察，所以主要考察逮捕之后的表现以及有关情况，主要包括以下几个方面：逮捕之后是否有自首、立功等从轻、减轻或者免除处罚情节；是否因证据发生重大变化导致可能不构成犯罪、犯罪的性质改变或可能判处的刑罚发生重大变化；同案犯是否归案，逮捕后是否真诚悔罪，取得被害方的谅解；逮捕后是否积极赔偿，与被害人达成和解协议；羁押期间是否遵守监管规定；能否提供适当数量的保证金或提供合格的保证人；在押犯的身体状况是否适合继续羁押，有无怀孕或患严重疾病，是否有急需在押犯本人抚养、照顾的直系亲属等。[11]

六、审查方式

逮捕后羁押必要性审查可以采取书面审查和听证审查两种方式。听证方式构成了一个类似于控辩审的三方结构，侦控机关（部门）为控方，在押犯为辩方，监所检察部门作为审方居中裁判，各方的分工是明确的。这种方式为侦控机关（部门）和在押犯尤其是为在押犯提供了充分表达意见的机会，有利于广泛地搜寻证据和发现事实，且能通过相互对质查明证据和事实的真伪，从而有助于负责审查的检察官作出理性的裁判。此外，侦控机关（部门）和在押犯被直接涉入审查程序并觉得他被给予介绍案件的公平机会，他可能接受审查的结果而不管这结果是否对他有利。[12]然而，听证方式也有其不足之处，主要是进展缓慢与需要耗费较多的司法资源。在当前刑事案件日渐攀升和司法资源捉襟见肘的情况下，要全面推行听证方式存在客观困难。

书面审查最大的优点就是简便，效率高，但它的行政性、封闭性特点与司法属性格格不入，不利于查明事实和让在押犯信服。在书面审查的基础上，听取在押犯和律师的意见，必要时听取被害人的意见，可以在一定程度上弥补单纯书面审查的弊端。

因此逮捕后羁押必要性审查可以采取书面审查和听证审查相结合的方式，但应当尽可能采取听证方式进行审查。以后随着治安形势的好转和司法资源困境的缓解，原则上都应当采取听证的方式进行审查。在当前情况下，对于有重大社会影响的案件、在押犯及其近亲属反应强烈的案件，应当采取听证方式进行审查。

七、量化评估

无论对羁押必要性以听证方式还是以书面方式进行审查，都存在一个如何评估羁押必要性的问题。评估有定性和量化两种方法。定性评估指裁判者在综合分析案件的各种情况后，运用自由裁量权作出是否羁押的决定。定性评估是一种传统的评估方法，简便灵活，但完全依赖于人的主观判断，因人而异，因时而异，存在很大的不确定性，且准确性较差。量化评估指裁判者根据一定的规则，对与羁押相关的因素分别打分，然后按照打分情况对羁押必要性作出评判。量化评估需要积累较多的资料，但不依赖于人的主观判断，客观准确，评估结果容易使人接受。

对逮捕后羁押必要性的审查，应当采取量化评估的方法进行。量化评估方法就是案件承办人制作《犯罪嫌疑人（被告人）羁押必要性评估表》，对在押的犯罪嫌疑人（被告人）是否存在继续羁押的必要性进行量化分析，即根据事先规定的标准，对与羁押必要性相关的因素逐一分析打分，将分数合计后与事先确定的维持羁押分数比较，高于该分数则维持羁押，否则决定或建议解除羁押。如A犯抢劫罪（评分80分），根据案情综合判断，可能判处5年有期徒刑（评分40分），有自首情节（评分-40分）和重大立功情节（评分-60分），合计分数20分，允许维持羁押分数为30分，合计分数低于维持羁押分数，说明没有羁押必要，此案应当决定或建议解除羁押。

最高人民检察院最近几年在全国20几个地方检察机关实行了逮捕后羁押必要性审查试点，大多数试点检察院对继续羁押必要性采取量化评估的办法，实践证明效果非常好。总结概括起来，量化评估的审查方法主要包括以下四个方面的优势：

一是这种方法能为判断羁押必要性提供客观定量的标准，从而为检察官提供明确清晰的指引，使检察官不必在维持羁押和解除羁押之间犹豫不决，这不但有利于提高司法效率，而且有利于准确把握羁押必要性条件，避免对应当解除羁押的犯罪嫌疑人（被告人）维护羁押。

二是由于这种方法提供的是一种客观定量的结论，而不是检察官自由裁量的结果，这样检察官就不需要过多地考虑“维稳需要”、侦查机关的压力和舆论情况，决定或建议解除羁押时“理直气壮”：同时在解除羁押的犯罪嫌疑人（被告人）不能及时到案或重新犯罪的情况下，可以减轻甚至不追究检察官的责任，从而使检察官在建议解除羁押时不必过分忐忑不安。

三是这种方法为自由裁量权的行使设立了合理界限，是否决定或建议解除羁押不以检察官的个人意志为转移，而是根据量化结果而定，这样可以避免检察官的任意和武断，从程序上形成对羁押必要性审查权的有效制约。

四是公开量化过程和量化结果，增加审查羁押必要性的透明度，不仅可以使侦查机关、犯罪嫌疑人和被害人心悦诚服，有利于提升司法公信力，而且有利于侦查机关、犯罪嫌疑人和被害人了解审查羁押必要性的情况，进行富有效果的监督。




【作者简介】
陈柏新，单位为上海市金山区人民检察院。


【注释】
[1][日]大沼保昭：《人权国家与文明》，王志安译，三联书店2003年版，第75页。
[2]孙谦：《逮捕论》，法律出版社2001年版，第2页。
[3][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。
[4]弗里希·迈内克（Friendrich Meninecke）语，转引自[美]E·博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999版，第362页。
[5][英]弗兰西斯·培根：《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页。
[6]陈瑞华：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，第142页。
[7]审查逮捕时，已对逮捕必要性进行审查，逮捕后再对逮捕必要性进行审查，可以称为复查。
[8]新《刑诉法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押甲的必要性进行审查。对不需要逮捕后羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”事实上，在审查起诉阶段，检察机关对在押犯罪嫌疑人可以决定释放或者变更强制措施；在侦查阶段和审查起诉阶段，检察机关对于职务犯罪案件的在押犯罪嫌疑人可以决定释放或者变更强制措施。在这些情况下，检察机关行使的是决定权而不是建议权。因此新《刑诉法》第93条的用语不够严谨。
[9]郑东：《羁押必要性审查四项内容待细化》，《检察日报》2012年5月23日。
[10]赵秉志：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第272页。
[11]最后二项主要是人道主义考虑，但也与在押犯的人身危险性有一定关系。
[12][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，何家弘校，中国人民大学出版社2002年版，第79-82页。