【出处】《法学杂志》2010年第5期
【摘要】如何理解逮捕的必要性条件，由于法律没有作出明确的判断标准，也没有形成系统的司法审查模式，而且我国不施行判例法，造成司法实践中对于逮捕的必要性把握不统一，加上不科学的考评机制、操作层面的混乱等原因使我国的逮捕率居高不下。本文通过对我国逮捕必要性制度的现状分析，试图构建更为合理的司法审查模式，以期对司法实务有所补益。
【关键词】逮捕必要性；司法审查模式；制度完善
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、逮捕必要性条件概述

　　逮捕是国家权力机关以合法的手段对未经法定程序定罪的犯罪嫌疑人人身自由的合法限制，是一种国家公权对个人私权的压制。正是考虑到逮捕措施的适用会给犯罪嫌疑人、被告人的人身自由造成严重的限制，对其社会生活带来极为消极的影响。因此我国《刑事诉讼法》规定适用逮捕措施时除了要具备合法的理由以外，还必须具有必要性。作为逮捕三要件之一的“必要性条件”是三个要件中最具张力的一个，也是司法实践中最难掌握的一个。逮捕的必要性要件是为了保障逮捕的正当性而设立的，它从立法技术的角度对逮捕的必要性进行了理论意义上的宣示，但是在司法实践中逮捕的必要性条件被虚置甚至被滥用了，这极大地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权益。

　　逮捕条件的设计反映了一个国家对公民基本人权的尊重和保障程度，同时也反映了一个国家司法文明的程度。目前在我国的刑事诉讼程序中，侦查机关的权力有明显强势的倾向，逮捕措施基本上附和于侦查程序，从某种意义上体现了效率优先，兼顾公平的原则，却忽视了对人权保障和程序公正的考量。据最新的最高人民检察院调研报告披露，我国近十年的逮捕羁押率高达85% 。[1]如何降低逮捕率是我们当前刑事司法改革面临的难题。毫无疑问，对于无逮捕必要性的犯罪嫌疑人作不捕决定，是降低逮捕率的突破点。

　　二、我国逮捕必要性制度的现状分析

　　（一）我国逮捕必要性制度存在的问题及给司法实务带来的负面后果

　　1.存在的问题：

　　（1）逮捕的必要性审查形同虚设。毋庸讳言，在司法实践中，对于报捕案件我们通常只审查证据条件和刑罚条件，只要构成犯罪即作逮捕决定，忽视了对逮捕必要性的审查。应当说造成这种现象的原因很多，但是执法理念的偏差以及在其指导下的工作机制不健全和不完善，是造成逮捕必要性审查被虚置的主要原因。

　　（2）逮捕的必要性功能出现异化。逮捕必要性条件设置的目的是保障人权、控制羁押率的，而在实践中逮捕必要性的功能被扩大了，不仅限于防止社会危险性发生，而是成为一种惩罚犯罪、透支刑罚、保证侦查顺利进行的手段。

　　（3）操作层面混乱。因为我国没有形成系统的逮捕必要性审查机制，造成司法实践中各个地方对逮捕的必要性条件把握不统一，尤其是在一些经济类案件和轻刑案件中。

　　2.给司法实务带来的负面后果—很多没有逮捕必要的犯罪嫌疑人被逮捕

　　2007年山东省人民检察院对全省八个基层院进行了抽样调查，逮捕后判轻刑（包括缓刑、拘役、管制、单处罚金、免于刑事处罚）的占39.7%，最高的DZDC院高达66.1%，最低的WFAQ院24.7%，也就是说有近四成的人无逮捕必要而被羁押了。虽然就个案来说无逮捕必要而被捕并不必然意味着逮捕措施的失当，但是如此高的无必要逮捕率不能不说检察机关在逮捕必要性审查上存在如下的问题：[2]

　　（1）侵犯了犯罪嫌疑人的合法权利。（2）造成司法横向不公，特别是对外来人口。（3）浪费了有限的司法资源。

　　（二）原因分析：

　　1.法律规定的缺陷。我国的《刑事诉讼法》和相关司法解释都没有明确何为有逮捕必要，虽然高检院制定的《审查逮捕案件质量标准》中对何为有逮捕必要作了列举，但没有对“可能”的含义量化界定，对于无逮捕必要适用于哪些类型的犯罪、判处什么刑罚以下可以适用以及特殊适用规则等都没有具体的规定，在司法实践中需要办案人员的主观判断，而对是否有社会危害性和妨碍诉讼的情形的判断与个人的业务素质、执法理念、社会阅历、情感倾向等都有联系，因此相同的案件不同的承办人或者不同的地区会得出截然不同的结论。

　　2.司法理念和诉讼构造方面。当前在刑检司法理念中普遍存在着“重打击轻保护”、“重实体轻程序”、“重配合轻监督的”的现象。逮捕的功能异化为打击犯罪的手段，在执法的过程中就出现了“够罪即捕”、“先捕后侦”、“以捕代侦”等滥用逮捕措施的做法。我国《刑事诉讼法》明确规定，公、检、法三机关在办理刑事案件中要分工作负责，互相配合，互相制约。而在司法实践中，特别是在管辖区域较小的地方，公、检、法三机关是配合协调多，相互制约少。

　　3.不科学的业务考评机制。考评机制具有导向作用，由于公安机关一些考评项目设置的不科学，导致无逮捕必要的人数人为增加。公安机关通常将“破案率”、“提请批准逮捕率”、“批捕率”作为量化指标，基于考虑到两家之间关系，一般来讲检察机关也就够罪即捕。就检察机关本身考评机制而言，也有不科学的地方，如对立案监督工作规定办案基数，而随着公安机关执法规范化的不断加强，重大刑事案件应当立案而不立案的情况少之又少，为完成立案监督办案基数，检察机关对一些轻微刑事案件作出立案监督的决定，对于立案监督案件公安机关几乎全部提请逮捕，检察机关也只能予以批捕，这样做的后果就造成检察机关不能严格逮捕条件。不科学的业务考评机制使得运用不捕权日趋保守。

　　4.外力干预司法。“政策干预法律”是中国司法的一大特色，在司法实践中，当地的党委、政府、政法委等有关部门往往出于维护社会稳定，或者根据某个时期的社会治安形势及某种犯罪专项治理活动的需要，对一些轻刑案件要求从严打击，检察机关为了配合打击犯罪或是碍于这样那样的关系需要，对于一些没有逮捕必要案件作了批捕决定。

　　5.取保候审、监视居住等替代性强制措施方面的不完善。根据世界各国的通例，保释制度发达的国家通常逮捕羁押率低。在我国，取保候审制度存在着适用不统一、脱保成本低等问题。犯罪嫌疑人逃避、妨碍刑事诉讼，甚至犯罪嫌疑人在取保候审期间再违法犯罪的情况时有发生。监视居住由于操作困难，而且许多外来人口本身就没有固定居所，在实践中往往演化成在宾馆羁押，成本过高。取保候审、监视居住等措施的不完善使公安机关倾向于逮捕后送至看守所羁押。

　　三、我国逮捕必要性司法审查模式的完善

　　较之于其它国家的审前羁押必要性审查（类似于我国的逮捕必要性审查），[3]我国的逮捕必要性审查制虽然更有效率，但是毋庸讳言，在保障犯罪嫌疑人的合法权利、体现司法审查的中立性等方面还存在着一定的差距。笔者认为在新一轮《刑事诉讼法》的修改中，我们不防借鉴其它国家审前羁押审查制度的有益经验，进一步完善我国的逮捕必要性审查制度。

　　任何制度的完善都需要一个统一的司法理念作指导，我们暂且把它称为逮捕必要性审查应贯彻的原则：

　　1.逮捕例外原则（无逮捕必要推定）。也就是说有逮捕必要是一种例外的程序性预防措施，决不是犯罪嫌疑人候审时的必然状态。即在预审阶段除非有证据证明犯罪嫌疑人有逮捕必要，否则应使犯罪嫌疑人处于自由状态。只有当不逮捕不足以实现保障审判的目的时，作为例外才可以对犯罪嫌疑人适用逮捕措施。

　　2.合比例原则。一般来说强制措施的运用在种类上、程度上要与所追究的犯罪行为大小相适应。如果犯罪嫌疑人审前羁押的期限超过了被法院实际判处的刑罚期限，那么这次逮捕措施的运用就是失败的。如果说刑法中的罪刑相适应原则体现了实体上的正义原则的话，那么，在刑事诉讼法中明确规定逮捕比例性原则，正可以体现出程序正义的基本理念。

　　3.法定审查原则。逮捕的必要性审查是一项司法制度，要遵循一定的程序。司法机关必须严格依照法律规定的标准来适用逮捕措施。逮捕必要性审查要制度化、规范化，禁止任意和非法的逮捕。相似于刑法上的罪行法定原则，逮捕审查法定原则所禁止的是逮捕的模糊性和任意性，维护的则是逮捕适用上的明确性和可预测性。

　　（一）逮捕必要性的审查标准

　　如何掌握“逮捕的必要性”，我国《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》、高检院、公安部《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》、高检院《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》等都做了相关规定，但这些规定较为原则和笼统，基本上都是以“可能”作为判断标准，都没有对逮捕的必要性提出一个明确的判断标准，可操作性不强。

　　鉴于我国是典型的成文法国家，大多司法官缺少基于判例法经验判断的传统，因此将有逮捕必要的案件以法律、法规的形式明确规定，是我们当前最好的选择。例如最高人民检察院《关于加强毒品犯罪批捕起诉工作的通知》（1997年6月10日高检发刑字[1997] 55号）第2条规定：“对公安机关提请批准逮捕的毒品犯罪嫌疑人，检察机关要本着严厉惩治毒品犯罪的精神，对有证据证明有毒品犯罪事实的即应批准逮捕。对走私、贩卖、运输、制造毒品的，不论数量多少均应批准逮捕，以保证毒品案件侦查工作的顺利进行。坚决防止在批捕环节出现打击不力。”当然像这样对逮捕的必要性作出明确规定的情形很少，目前也只能零星的在相关的司法解释或者文件中看到。

　　笔者对我国逮捕必要性的立法建议为，在《刑事诉讼法》第60条之后增加一款，“具有下列情形之一的应当认为有逮捕必要：

　　（一）有组织犯罪、黑社会性质犯罪、暴力犯罪的首要分子或主犯；

　　（二）犯故意杀人、抢劫、强奸、爆炸、贩卖毒品等恶性犯罪，可能被判处三年以上有期徒刑或者法定刑为三年以上有期徒刑的；

　　（三）累犯、惯犯、再犯、前科犯或者有吸毒、赌博等恶习的；

　　（四）有证据证实案发后有实施打击报复、自杀、逃跑以及毁灭、伪造、转移、隐匿证据，干扰证人作证、串供翻供等妨害诉讼正常进行的；

　　（五）严重违反取保候审、监视居住的规定，或者未经批准擅自离开规定的地点，经两次传讯而拒不到案；

　　（六）有证据证明故意实施新的犯罪的。

　　不具有前款规定的情节应当认为无逮捕必要，司法机关应给予犯罪嫌疑人以其它强制措施而不是逮捕。

　　（二）逮捕必要性的审查方式—客观证明

　　当前对于逮捕必要性审查方式，我国学界的主流观点认为是”主观心证“。这往往容易导致司法腐败，也是犯罪嫌疑人、受害人反映最强烈的问题。

　　笔者认为”客观证明“是摒弃主观心证的好方法。逮捕必要性的证明，要求侦查机关在提请批准逮捕犯罪嫌疑人时，不仅要在提请批准逮捕意见书中就有逮捕必要性的情况说明，还要提供证明犯罪嫌疑人有逮捕必要性的证据材料，同时侦查监督部门在审查逮捕犯罪嫌疑人时要对逮捕必要性进行论证。

　　”客观证明“的审查方式要求：

　　1.侦查机关的提捕方式要更加完善

　　逮捕必要性的审查认定是一个判断的过程。既然是判断，就得依据一定素材来形成主观认识。在实践中检察机关可以要求侦查机关在卷中增加一部分证据，即有逮捕必要的客观材料，目的在于让逮捕的决定者获得获得更多、更全面的信息。这就使得侦查人员不仅要收集与案件事实有关证据，还要收集犯罪嫌疑人有无逮捕必要的证据，如：行政刑事处罚记录、平时表现、退赃赔偿情况等等。

　　2.检察机关的审查方式要更加完善

　　承办人员要根据客观环境证据，作出有无逮捕必要的判断并进行证明。证明的方法是以事实和证据为基础，结合法条，引入逻辑推理过程，最后得出结论。在这种证明程序中，检察人员应当用侦查机关提供的客观材料证明逮捕的合理性，也就是”主观见之于客观“。证明的过程要体现在《审查逮捕意见书》中，在意见书的最后增加一部分内容，即”有无逮捕必要说明“，这虽然增加了审查逮捕的工作量，但确是改变逮捕必要性条件在司法审查中被”虚置“，促进逮捕审查客观化的必由之路。

　　（三）逮捕必要性的审查程序—公开制度

　　着力构建公开、公正、可监督的司法审查程序，是逮捕必要性审查改革的重心。逮捕必要性的审查应当遵循”公开性“的原则，即在进行逮捕的必要性审查时，应当听取受害人、犯罪嫌疑人及其辩护人的意见，并对其意见进行分析，接受社会监督。

　　1.逮捕必要性审查公开的意义

　　（1）实现程序正义。任何法律都应当在阳光的规则下运行，尤其是程序法。随着西方”程序先于实体“法谚的践行，人们越来越注重程序正义，要求在刑事诉讼中受到有尊严的对待，对逮捕必要性进行公开审查，可以满足人们对于程序正义的需求。

　　（2）分离警检关系，有利于三角诉讼结构的建立。我国的刑事诉讼结构从其特征上看，属于线刑结构，司法一体化特点明显。我国司法一体化的一个重要特征就是警检关系密切。在逮捕的必要性审查公开以后，检察机关对侦查机关提请批准逮捕案件的事实和证据公开，并接受检察机关内部和外部的监督，这一措施可以限制警察权，有利于我国由单纯的线形诉讼结构向三角诉讼结构的转变。

　　2.审查公开落实到制度上

　　一要建立告知制度。对犯罪嫌疑人进行审查逮捕时，应当告知其有无逮捕必要的理由，必要时还要将有关情况告知辩护人、受害人和相关单位，听取他们对于适用逮捕措施的意见。

　　二要健全说理制度。对于有逮捕必要批捕的案件应制作《批捕理由说明书》，对于无逮捕必要不捕的案件应制作《不捕理由说明书》，具体说明捕或不捕的理由。特别是对于不捕的案件检察机关在向侦查机关送达相关文书时，应当陈述不捕的事实和理由，最大限度地消除公、检两家在逮捕必要性认识上的分歧。对被害人不服的，检察机关应当当面陈述不捕的理由，听取被害人的意见。逮捕的必要性证明和说理赋予了公安机关、被害人知情权，使公安机关、犯罪嫌疑人、受害人能够并乐于接受该决定，有利于公、检两家在办案中互相配合、互相监督，有效防止了被害人不服不捕决定而上访，又使审查逮捕程序具有典型的司法审查的性质，因而更具公正性。

　　（四）逮捕必要性的审查要中立—听证制度

　　对逮捕必要性进行外部监督是当前逮捕制度改革的难点之一，不少学者提出了由人大代表对逮捕的必要性进行监督的模式。笔者认为：由人民监督员对逮捕的必要性进行监督是成本最低且符合司法实际情况的选择。依据《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定（试行）》第13条的规定，当前人民监督员只对自侦案件的逮捕进行外部监督，而对于公安机关移送的提请逮捕的案件的逮捕必要性缺乏外部监督。借鉴人民监督员对自侦案件实施外部监督的经验，扩大适用范围，对事实和证据方面没有异议，且嫌疑人或其亲属、代理律师对逮捕的必要性提出异议的案件，可以启动人民监督员监督程序。由人民监督员对案件的逮捕必要性作出中立的指导性意见，具体的操作程序可以设置为：

　　第一，办案人员对公安机关提供的客观材料进行审查，并及时提审犯罪嫌疑人，听取嫌疑人及其亲属或律师提出的对公安机关提请逮捕的异议及理由，如果犯罪嫌疑人及亲属或者律师对逮捕的必要性有异议，可以启动人民监督员程序。

　　第二，办案人将对案件的审查意见和犯罪嫌疑人方面的异议汇总，交研究室。由研究室安排监督员就有无逮捕必要性进行听证。听证由人民监督员3-5人组成，在该院的人民监督员中随机抽取，由人民监督员在审查双方意见的基础上做出指导性结论。

　　第三，办案人员对上述指导性结论要执行，并将上述指导性结论在案件的审查逮捕意见书中列明，作为有无逮捕必要性的重要依据。

　　（五）逮捕必要性的审查要可救济—申诉制度

　　1.建立申诉制度的意义

　　（1）权力救济的需要。”有权利就有救济“，逮捕既然是一种直接限制犯罪嫌疑人基本人权的最严厉的强制措施，对于被限制人权的犯罪嫌疑人当然应当设立相应的救济机制。救济机制的缺失，不仅使可能的错误逮捕决定不能得到及时的修正，被不当侵犯的犯罪嫌疑人的合法权利无法得到及时的保护，而且逮捕制度自身的公正性也容易受到质疑。

　　（2）对抗公权力的需要。依据我国《刑事诉讼法》第70条规定：公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误时，可以要求人民检察院复议。复议如果不被接受，公安机关可以向上一级人民检察院提请复核。但是我国刑事诉讼法并没有对应的赋予犯罪嫌疑人对批准逮捕的决定要求复议或提请复核的权利。为了对抗公权利的存在，我国的刑事诉讼法应当赋予犯罪嫌疑人、被告人对决定逮捕可以要求复议，检察机关应当变更承办人重新审查。

　　2.具体的程序设置

　　在未来的刑事诉讼改革中，我们可以在《刑事诉讼法》第70条之后增加一款：”犯罪嫌疑人及其辩护人对人民检察院逮捕的决定，认为有错误时，可以要求人民检察院复议。人民检察院应当在收到提请复议书的7日内作出是否变更的决定。如果复议仍维持原批准逮捕决定，犯罪嫌疑人或者辩护人可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，并在15日内作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和申诉人。“具体的操作方法可以参照公安机关复议、复核的程序办理。

　　（六）逮捕必要性审查后续制度的完善—复审制度

　　对于批准逮捕的案件，检察机关要加强逮捕后的定期司法复审，发现无逮捕必要的要及时变更强制措施。

　　逮捕必要性审查不仅仅局限于侦查机关提出逮捕申请的当时，而是应当持续贯穿于诉讼整个过程之中。所以，检察机关在作出逮捕的决定之后，应当保持逮捕理由和必要性的持续关注，一旦发现不必要继续羁押的情况，就应当立即变更逮捕措施。

　　鉴于由公安机关主动变更逮捕措施的难度较大，我们可以考虑加强捕诉衔接，由公诉部门在审查起诉环节变更逮捕措施。2008年4月山东省威海市人民检察院探索建立了审查起诉环节变更强制措施的办案工作机制，即在审查起诉环节认为同时具备犯罪嫌疑人认罪、可能判处有期徒刑缓刑以下刑罚、不致发生社会危险性及有固定住所等条件的可以变更强制措施。截至2009年9月，威海市检察机关审查起诉环节共变更强制措施78人，已判决41人，均为有期徒刑缓刑以下刑罚，不起诉6人，在保障人权、节约司法资源、促进社会和谐方面发挥了积极作用。[4]

　　面对新的形势、新的要求，审查逮捕工作必须牢固树立现代司法理念，从依法办案、保障人权、服务和谐社会的要求出发，加强逮捕必要性的研究，重视逮捕必要性的适用，完善逮捕必要性的审查模式，为构建公平正义、和谐稳定的司法环境作出新的贡献。




【作者简介】
张青山，单位为山东省胶州市人民检察院。曲信奇，单位为山东省胶州市人民检察院。


【注释】
[1]杜萌：《最高检调研报告披露拟以必要性审查减少羁押》，载《法制日报》2010年3月4日。
[2]山东省人民检察院课题组：《山东基层检察院捕后判轻刑案件分析》，载《国家检察官学院学报》2009年第1期。
[3]国外的逮捕只是强制犯罪嫌疑人到案的一种强制措施，类似于我国的拘留，待审羁押是用来确保刑事侦查的顺利进行的强制措施，类似于我国的逮捕措施。因此本文暂且把国外的羁押等同于我国的逮捕，羁押的必要性等同于逮捕的必要性。
[4]《我院积极稳妥推进公诉环节继续羁押必要性审查机制》,//10. 137. 196. 5/jcysoft/default. aspx，访问日期：2009年12月3日。