【出处】《人民检察》2011第1（下）期
【摘要】逮捕必要性审查要求检察机关办案人员在审查批准逮捕时转变构罪即捕的传统观念，全面贯彻宽严相济刑事政策，着力维护经济发展和社会和谐稳定；制定逮捕必要性审查证据标准；将对犯罪嫌疑人身体状况及羁押条件纳入逮捕必要性审查；客观分析处理外来人员逮捕必要性的问题，尝试单位保证人制度；探索建立逮捕必要性双向说明制度。
【关键词】宽严相济；逮捕必要性；单位保证人
【写作年份】2011年


【正文】

　　逮捕是司法机关依照法律规定，在一定时期内暂时剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由并予以羁押的一种方法，它也是刑事强制措施中最严厉的一种。基于此，检察机关在办理审查逮捕案件时，既要审查是否符合逮捕的证据条件和刑罚条件，又要充分考虑对行为人适用剥夺人身自由强制措施的必要性。2010年，北京市检察机关侦查监督部门将逮捕必要性审查作为一项重点工作摆在突出位置，如何强化逮捕必要性审查，彻底改变“构罪即捕”、“方便诉讼”的传统观念和做法，在审查逮捕案件中全面贯彻落实宽严相济刑事政策，成为司法实践中亟。待解决的问题。

　　一、逮捕必要性审查与宽严相济刑事政策的关系

　　（一）逮捕必要性审查的内涵

　　刑事诉讼法第六十条明确规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”由此可见，在逮捕的适用条件中包括证据条件，即有证据证明有犯罪事实；刑罚条件，即可能判处徒刑以上刑罚；必要性条件，即有逮捕必要。所谓逮捕必要性审查，是指除明显具有逮捕必要的案件外，对于轻微刑事犯罪案件、未成年犯罪等案件，既要审查事实与证据，也要审查行为人的社会危害性、人身危险性以及保障诉讼的条件，其本人的身体条件等各方面因素，综合决定捕或不捕。

　　在最高人民检察院和公安部发布的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》中明确规定：“有逮捕必要”包括：（1）可能继续实施犯罪行为，危害社会的；（2）可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；（3）可能自杀或逃跑的；（4）可能实施打击报复行为的；（5）可能有碍其他案件侦查的；（6）其他可能发生社会危险性的情形。由此可见，预防犯罪和保障诉讼是逮捕必要性审查的重要标准。

　　（二）逮捕必要性审查与宽严相济刑事政策的关系

　　1.强化逮捕必要性审查是落实宽严相济刑事政策的重要环节。宽严相济刑事政策要求在检察实践中强化法律监督职能，切实保障宽严有度，强化逮捕必要性审查。不仅要求在审查是否符合逮捕条件，时既审查犯罪嫌疑人的一贯表现、认罪态度、前科表现，又要考虑其是否为未成年人、老年人、残疾人，是否有正式单位、有固定住所，是否有监管条件等。在审查是否具备逮捕必要性时充分贯彻落实宽严相济的刑事政策。

　　2.宽严相济刑事政策是逮捕必要性审查的重要指导和理论依据。宽严相济刑事政策的内涵是和谐，贯彻宽严相济刑事政策是科学发展观和和谐社会主题对刑事司法工作的新要求，也是检察机关坚持以人为本，保障经济社会全面协调发展的有效途径和重要载体。当前我国社会整体是和谐的，但是也存在不少影响社会矛盾的因素。逮捕必要性审查的内涵同样是和谐，逮捕必要性审查是将能不捕的不捕，积极改造犯罪嫌疑人，以达到社会最大的和谐。因此，宽严相济刑事政策是逮捕必要性审查的重要指导和理论依据。

　　3.二者相辅相成，密不可分。宽严相济刑事政策与逮捕必要性的终极目标均是维护社会的和谐，应在坚持罪刑法定主义的原则下，将宽严相济刑事政策贯穿于审查逮捕必要性的全过程。逮捕的目的是预防犯罪和保障诉讼，此预防指的是特殊预防，主要考查的是犯罪嫌疑人的人身危险性，保障诉讼同样考量的是犯罪嫌疑人的人身危险性，逮捕的证据条件和刑罚条件则主要考量的是犯罪嫌疑人的社会危害性。

　　人身危险性由多种因素构成，最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中明确规定，在把握逮捕必要性时，考虑的因素包括主体、情节、罪后表现、主观方面、是否属于流窜作案、犯罪形态等多方面因素。因此，在宽严相济刑事政策的指导下，能更好地分析犯罪嫌疑人的人身危险性和逮捕必要性，能更好地发挥逮捕预防犯罪和保障诉讼的功能，能更有利地促进和谐社会的建设。

　　二、司法实践中逮捕必要性审查存在的问题

　　通过对北京市某区人民检察院近三年审查逮捕案件捕后处理结果分析，反映出实践中审查逮捕案件在适用宽严相济刑事政策方面存在如下问题：

　　（一）逮捕率高，不捕率相对偏低

　　2008年至2010年的三年中，北京市某区人民检察院审结案件数呈逐年下降趋势，逮捕率却一直居高不—下，均超过了90％，2009年甚至达到了95％以上。高逮捕率是这段时间最大的特点。被判处三年以下徒刑的分别为357件、413件、244件，分别占三年间案件总数的46.24％、61.37％、47.84％，被判处三年以下徒刑缓刑的分别为40件、21件、17件，分别占三年间案件总数的5.18％、3.12％、3.33％。

　　高逮捕率的产生有多方面的原因：一是维护社会稳定的现实要求，某区处于北京的敏感地带，国家重大活动对该区治安有很高的要求，因此北京市某区人民检察院为顺应政治形势的需要，在审查逮捕必要性时把握得比较严，逮捕率相对高；二是公安机关提请逮捕后不得撤回案件，故公安机关对提请逮捕的案件质量审查较之前严格。

　　（二）捕后判处轻刑的案件比例居高不下

　　三年间，北京市某区检察院逮捕案件中被判处轻刑的案件均超过了逮捕总数的50％，2008年达到了73.31％。轻刑主要集中在三年以下徒刑，拘役次之，三年以下徒刑缓刑、单处罚金、免予刑事处罚的比例很小。

　　某区人民检察院三年间所逮捕的嫌疑人中60.86％被判处了轻刑，其中被判处三年以下徒刑的占多数，被判处管制的没有，无罪和免予刑事处罚的有13人，判处拘役的共114人。采取逮捕这一强制措施，有力地惩罚了犯罪，被宣判无罪和免予刑事处分的人仅占所有逮捕人数的0.71％。但是，我们应该看到被逮捕的犯罪嫌疑人被判处实刑的一个现实原因——法院在对待已经被逮捕的案件时，基本上都会对采取逮捕措施的犯罪嫌疑人判处实刑，否则将出现因逮捕错误而涉及国家赔偿等相关问题。因此，是否逮捕成为影响法院判刑的一个潜在的考量因素。

　　（三）捕后无罪处理案件中适用宽严相济刑事政策案件占有相当比例

　　三年间，某区人民检察院批准逮捕案件中，被检察院公诉部门不起诉的案件占逮捕总数的比例较小，被法院判处无罪或免予刑事处罚的案件仍有，所占比例不大，无罪比例平均为1.56％。逮捕后被无罪处理的案件尤其值得关注和分析。逮捕后不起诉的案件虽然不多，但是每年都存在。原因是多方面的：有的案件在逮捕阶段符合逮捕的三个条件，但在逮捕后事实证据发生变化；有的案件是本院与上级检察院、检察院与法院认识分歧导致；有的案件是因为法律政策发生变化；有的案件是因为宽严相济因素导致；有的是因为其他原因。2009年某区人民检察院捕后作无罪处理的7件案件中，因为宽严相济因素的有2件，因法律政策变化的有1件，因事实证据变化的有1件，还有三件是其他原因所致。

　　可能被判处拘役、管制、单处罚金的案件如果采取取保候审、监视居住等方法足以防止发生社会危险性和保障诉讼顺利进行的，可以不逮捕。该区人民检察院三年间办理的案件中，捕后被判处拘役的案件不少，判处管制的没有，单处罚金的有3件。逮捕后被判处拘役、管制、单处罚金案件的主要原因有三点：

　　（1）审查批捕部门、公诉部门与法院对证据的审查程度和认识不同。批捕部门认为根据犯罪嫌疑人已有的证据材料分析，可能被判处徒刑以上的刑罚，而公诉部门或法院对证据材料的审查标准与批捕阶段不同。根据批捕部门掌握的标准构成犯罪，无取保候审条件的均予以逮捕，但法院认为可能判处较轻刑罚或未成年人犯轻微犯罪，可以判处拘役、管制或单处罚金或免予刑事处罚的均不再判处有期徒刑。

　　（2）证据事实发生变化。有不少轻微刑事案件，按照宽严相济刑事政策，可依法从宽处理，但在审查逮捕阶段，犯罪嫌疑人不能和被害人达成和解，在起诉后，犯罪嫌疑人向被害人赔礼道歉、积极赔偿损失并和被害人达成和解并切实履行。这主要集中在因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引起的轻微刑事案件。

　　（3）可能判处徒刑以下刑罚，但不符合取保候审、监视居住的条件。比如外地人，在北京无固定住所、无固定单位、没有保证人的。这种情况所占比例最大。事实上，实际操作中有一种倾向，只要是外地人，无论其在京有无固定住所和单位，能否提供保证人和交纳保证金，均予以逮捕。这有其现实原因，主要是从保障诉讼的角度考虑的。

　　（四）情节轻微不予批准逮捕的相对偏低

　　在不予批准逮捕案件中，主要有三种因素：一是因现有证据足以证明犯罪事实，情节较轻的案件；二是因现有证据能证明有犯罪事实，但不可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住等方法足以防止发生社会危险性，无逮捕必要的案件；三是因犯罪嫌疑人患有严重疾病或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女而不批准逮捕或不予逮捕的案件。在北京市某区人民检察院三年间办理的案件中，共涉及1955人，因现有证据足以证明犯罪事实，情节较轻的案件很少，共有29件，32人，占总审结人数的1.63％，占不予逮捕人数的23.19％。

　　三、以宽严相济刑事政策为指导建立、完善逮捕必要性审查制度

　　（一）转变观念，全面贯彻宽严相济刑事政策，着力维护社会经济发展与和谐稳定

　　逮捕是最严厉的强制措施，是在刑事诉讼尚未完全展开、证据还不充分的条件下实施的对人身自由的一种剥夺，应审慎适用。逮捕必要性的审查主要是对犯罪嫌疑人人身危险性的审查，而影响人身危险性的因素很多，罪前、罪中和罪后表现均能映射出人身危险性的大小。在审查逮捕必要性时，应充分考虑采取取保候审、监视居住能否防止发生社会危险性和保障诉讼顺利进行；应充分考虑逮捕措施的社会功能、法律功能的平衡；应充分考虑当时社会整体形势和社会经济政治环境，转变“构罪即捕”、“方便诉讼”的观念，坚持全面准确适用逮捕条件的执法要求，在审查逮捕必要性时全面理解和应用宽严相济刑事政策。要切实增强忧患意识和维护国家安全、维稳意识，树立执法办案也是化解社会矛盾的工作、执法办案也有社会管理创新的任务等观念，自觉把宽严相济刑事政策贯彻到执法办案中，始终把维护稳定作为侦查监督工作的首要任务。

　　（二）制定逮捕必要性审查证据标准

　　逮捕必要性证据审查既要审查事实和证据，也要审查社会危害性、人身危险性和保障诉讼的条件等各方面因素，综合决定捕与不捕。逮捕必要性审查与逮捕证据条件和刑罚条件的审查不同，不是审查证据和事实以证明犯罪嫌疑人构罪或判处徒刑以上刑罚，而是通过审查证据和事实确定犯罪嫌疑人的主观恶性和人身危险性，以决定是否有逮捕必要。

　　最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中指出：严格把握“有逮捕必要性”的逮捕条件，慎重适用逮捕措施。审查批捕要严格依据法律规定，在把握事实证据条件、可能判处刑罚条件的同时，注重对“逮捕必要性”条件的正确理解和把握。具体可以综合考虑以下因素：一是主体是否属于未成年人或者在校学生、老年人、严重疾病患者、盲聋哑人、初犯、从犯或者怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等；二是法定刑是否属于较轻的刑罚；三是情节是否具有中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚等情形；四是主观方面是否具有过失、受骗、被胁迫等；五是犯罪后是否具有认罪、悔罪表现，是否具有重新危害社会或者串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼进行的可能；六是犯罪嫌疑人是否属于流窜作案、有无固定住址及帮教、管教条件；七是案件基本证据是否已经收集固定、是否有翻供翻证的可能等。对于罪行严重、主观恶性较大、人身危险性大或者串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼顺利进行可能，符合逮捕条件的，应当批准逮捕。对于不采取强制措施或者采取其他强制措施不至于妨害诉讼顺利进行的，应当不予逮捕，对于可捕可不捕的坚决不捕。

　　（三）将对犯罪嫌疑人身体状况及羁押条件纳入逮捕必要性审查

　　1.强化办案中对于犯罪嫌疑人身体状况及是否具备羁押条件的证据审查意识。规定案件审查逮捕工作中，侦监部门承办人应与公安机关充分沟通，同时将审查报捕卷宗中是否具有犯罪嫌疑人身体检查相关材料，作为逮捕必要性证据一并予以审查。卷宗中未附上述材料的，应通过制发《补充提供犯罪嫌疑人身体状况证明材料函》的形式，在案件办理期限内要求公安机关予以补充。

　　2.对于几类特殊案件，要求公安机关在作出批准逮捕决定前必须提交犯罪嫌疑人适宜羁押的书面证明材料。一是残疾人或七十岁以上老年人犯罪的；二是限制责任能力人或既往有精神病史人犯罪的；三是涉嫌同一违法犯罪事实，曾因患有严重疾病或正在怀孕、哺乳自己不满一周岁婴儿妇女等原因被取保候审后提捕的；四是患有严重传染性疾病未治愈的；五是犯罪嫌疑人或其家属在审查逮捕期间，向公安机关或检察机关提交犯罪嫌疑人患有严重疾病，不适宜羁押证明材料的；六是看守所提出犯罪嫌疑人不宜关押、变更强制措施建议，或本院监所部门向侦监部门通报犯罪嫌疑人不适宜羁押等情况的。

　　3.在工作中加强与公安法制、预审及本院监所检察部门的沟通，建立完善信息通报制度。明确侦监部门承办人在审查逮捕期间，发现犯罪犯罪嫌疑人具有不适宜羁押情形的，应及时向本院监所检察部门通报情况，随时了解犯罪嫌疑人身体状况、羁押处所以及是否在医院就医等情况。对于涉嫌严重刑事犯罪，不具有取保候审、监视居住条件且患有疾病的犯罪嫌疑人作出批准逮捕决定的；或发现犯罪嫌疑人有暴力或自伤、自残倾向的，侦监部门应将此情况及时制作《审查逮捕案件犯罪嫌疑人身体状况通报表》向本院监所检察部门通报，避免人身危险行为发生；对于公安机关在讯问时或报捕前发现犯罪嫌疑人具有暴力或自伤自残倾向的，公安机关应在报捕时向侦监部门通报情况。

　　（四）客观分析处理外来人员逮捕必要性问题，尝试单位保证人制度

　　为实现刑罚谦抑性和惩罚性要求，建议增加以下因素审查外来人员逮捕必要性：

　　1.有无固定住所、固定职业。我国的户籍制度决定了很多在北京生活、工作、居住的人没有北京户口，而是否有北京户口成为判断本地人与外地人的标志。在北京已经购买住房，并在北京有固定职业的人，与北京本地人除了一纸户籍外没有本质区别，这部分人基本也是已经在北京定居。对于这部分人犯轻微刑事案件，如果符合取保候审、监视居住的条件，可以不予逮捕。

　　2.有无适格保证人。逮捕率之所以偏高是因为取保候审、监视居住执行难度太大，对保证人的约束小。本地人采取取保候审、监视居住都难以保证嫌疑人能随时到案，外地人更难说了。笔者认为，如果外来人员在北京有固定职业，其所在单位信誉高，能作为该嫌疑人的保证人，为犯罪嫌疑人提供保证，可以作为是否逮捕的因素予以考虑。

　　（五）探索建立逮捕必要性双向说明制度

　　所谓逮捕必要性双向说明制度是指，公安机关在收集犯罪嫌疑人有罪、无罪证据的同时，应积极收集是否有逮捕必要的证据；公安机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人，除提供证明涉嫌犯罪的证据外，还应当提供逮捕必要性双向证明材料（包括：不取保候审或监视居住的理由说明，有逮捕必要的理由说明，案卷中附有符合逮捕必要性情形的相关证据材料）；检察机关审查逮捕案件，应当对公安机关提供的逮捕必要性说明和相关的证明材料进行审查；检察机关以无逮捕必要作出不批准逮捕决定的，应当说明理由，并且可以建议公安机关依法采取取保候审或监视居住等措施，侦查终结构成犯罪的直接移送审查起诉；检察机关建立适用“无逮捕必要”不捕案件风险评估制度。




【作者简介】
蒋宇，单位为北京市东城区人民检察院；冯莹，单位为北京市东城区人民检察院；陈文滔，单位为北京市东城区人民检察院。