【出处】《人民检察》2010年第24期
【摘要】在我国刑事诉讼法中，未决羁押不是一个独立强制措施，而是刑事拘留和逮捕的附属状态。“一捕到底”是我国刑事诉讼程序的常态。可以不被羁押而仍然被羁押，这本身说明了犯罪嫌疑人和被告人的合法权利没有得到有效保障。检察机关驻所检察室理应对这个方面工作履行监督职能，切实保障在押人员合法权利的有效途径。
【关键词】未决羁押；羁押必要性；人权保障；监所检察
【写作年份】2010年


【正文】

　　我国刑事诉讼法中规定的强制措施有五种，其中拘留和逮捕是剥夺犯罪嫌疑人和被告人人身自由最严厉的两种。拘留由侦查机关单方面决定和执行，时限可长达三十日，加上检察机关审查逮捕的七天时限，实际时限可长达三十七日。逮捕由侦查机关报送检察机关审查批准。拘留后和逮捕后的羁押不再需要任何部门的审查、复查。一旦决定拘留，羁押就可以长达三十七日；一旦批准逮捕，羁押就可以从侦查阶段一直持续到一审判决生效或二审程序终结。由于犯罪嫌疑人在被逮捕前绝大部分都已被拘留，所以逮捕不能算作一种抓捕到案行为，[1]而主要指被抓捕到案后犯罪嫌疑人人身自由被长时间剥夺的持续状态。我国的逮捕制度不是名副其实的“逮捕”制度，而是一种羁押制度。我国的拘留制度也不是单纯的抓捕行为，而是可以长达一个月的羁押。“抓捕到案”的制度效果由拘留来完成，“羁押”的制度效果则被拘留制度和逮捕制度分割了。

　　一

　　在拘留或逮捕后由于侦查活动的深入，案件事实和证据均会发生变化，犯罪嫌疑人和被告人是否仍然需要被羁押的条件也会发生相应的变化。不应该羁押的犯罪嫌疑人就应该变更非羁押强制：取保候审或者监视居住。但是能够作出变更拘留和逮捕强制措施的主体仍然是以决定拘留和逮捕的机关为主。刑事诉讼法第六十五条规定：“公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放”。这里清楚地说明“发现不应当拘留”是公安机关自己来“发现”，如果没有发现或发现了也不纠正，怎么办？第七十二条规定：“人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放。”第七十三条：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”这里也同样涉及“自我发现，自我纠正”的问题。捕后法律没有明文规定羁押必要性审查机制、羁押司法救济机制。羁押期限的延长在侦查阶段由公安机关向检察机关书面报批决定，在起诉阶段则完全由上下级检察机关之间内部系统决定，在审判阶段也由上下级法院之间内部系统决定，当事人不能参与决定程序、无从寻求救济。尽管根据刑事诉讼法第五十二条和第九十六条规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审和犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。而“有权”和“可以”申请的对象主要是侦查阶段的公安机关、起诉阶段的检察机关和审判阶段的法院，是否批准完全取决于三个单位的“自由裁量”。只要这三个单位不同意，申请就只能停留在申请上。

　　二

　　刑事诉讼法第六十条规定的逮捕的三个条件：一是有证据证明犯罪事实（证据条件）；二是可能判处徒刑以上刑罚（刑罚条件）；三是采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止社会危险性，而有逮捕必要（必要性条件）。这三个条件在实践中被简化为只考虑有证据证明有犯罪事实这样一个条件，对逮捕的刑罚条件特别是对必要性条件则较少考虑。侦查机关在向检察机关报送的提请批准逮捕书里只需写明构成何罪。检察机关在批准逮捕决定书里也只写明构成何罪，批准逮捕的审查就停留在了构罪审查，其结果就导致了构罪即捕。法律明文规定的条款在公安机关、检察机关的文书中省略了，使逮捕必要性审查这一有效控制不当逮捕和羁押的关口被人为地打开了。这仅仅是一个技术方面的原因。

　　其主要原因还是单纯强调惩治犯罪的执法思想导致了逮捕的粗放适用。在这种指导思想下制定的公检法三机关从上至下的绩效考核体系都对高逮捕率持正面评价。公安机关的拘留转捕率、捕后起诉率，检察机关的诉后有罪判决率是公检两机关考核干警工作业绩的重要指标。绩效考核体系成为单位和个人的评先评奖、个人职务晋升的重要量化标准，而办案人员根据案件实际情况依法作出的不捕、不诉在考核体系中得到的是负面评价。无罪判决率在检察机关的绩效考核中更是具有一票否决的地位。数字化的考核指标造成了公检两机关从拘留开始就追求有罪判决率。重打击、轻程序的惯性思维还在起主要作用，法定程序被内部规定轻易地打破了。这些数字化的考核指标成为左右公安检察人员的“微型刑事诉讼法”，它们互为作用形成了案件办理的常规逻辑。高额指标为非羁押性措施的使用成为下位选择，普遍羁押成为办案机关的内部规范性要求。[2]还有就是不逮捕出现犯罪嫌疑人外逃、自杀或再次危害社会的风险由谁承担的问题。这也一直是限制非羁押强制措施适用的一个重要因素，加之担心不捕会让别人认为自己与嫌疑人有什么关系以及担心怕被害人上访等因素，对构罪的犯罪嫌疑人一捕了之是最为安全的办法。

　　“构罪即捕”不是现在才有的现象，而是过去几十年刑事司法工作中一直延续下来的惯性做法。逮捕三个条件的立法原意就是要限制逮捕的适用，而“构罪即捕”使不少如果在审查逮捕时并列考虑三个条件就有可能不被逮捕的人蒙受了羁押之苦。

　　三

　　在国外，羁押是一个独立于逮捕制度之外的强制措施，设置的目的是限制羁押的不当使用。根据无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人的身份不是罪犯，不应提前承担监禁刑的惩罚，很多国家在刑事诉讼法中明文规定了羁押例外的原则。如法国《刑事诉讼法》第137条的规定：“在预审阶段，应当假定犯罪嫌疑人无罪，一般来说，应使犯罪嫌疑人处于自由状态”。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定：“等候审判的人被置于羁押状态下不应当是一般的原则”。联合国人权事务委员会在关于该条规定的“一般性评论”中明确指出：“审前羁押应是一种例外，并尽可能的短暂”。这些规定都表明，犯罪嫌疑人、被告人在被法院判决之前不应被长时间地剥夺人身自由，而未决羁押只能是例外。

　　同时，严格的司法审查机制和司法救济机制保证了羁押例外原则。主要表现为：（一）审查主体是第三方的客观力量：法官。除具有紧急抓捕功能的无证逮捕外，任何形式的关押都必须由法官签发逮捕令状和羁押令状；（二）羁押理由限定在是否有逃跑、破坏证据和再犯罪上，并以可能判处三年以上有期徒刑的重罪为主；（三）羁押期限普遍在4个月以内；（四）司法审查程序严格，当事人能够参与。英美法等国设立控辩双方参加的听审程序，德、日和我国台湾地区设立法官书面审查和直接讯问犯罪嫌疑人的程序。每次申请延长羁押都必须向法官重新提出羁押理由；（五）权利救济机制发达，被羁押人不服羁押裁决可以要求复审和上诉，在羁押过程中认为羁押不当可以向法院申诉；（六）保释社会化管理配套措施完善。域外未决羁押阶段犯罪嫌疑人、被告人的羁押率均控制在20%以内，包括我国台湾地区、香港、澳门特别行政区。

　　四

　　根据《中国法律年鉴》数据，自1997年修改后的刑事诉讼法实施以来的十年里，我国刑事犯罪羁押候审率超过90%。[3]

　　笔者于2010年3月统计了全国二十个基层检察院从2004年至2009年五年的逮捕率和羁押率，全部都在90%以上，职务犯罪的捕后羁押率更是高达98%以上。如某县人民检察院2004年至2009年受理公安报捕案件704人，不批准逮捕是10人，批捕率为98.57%；受理审查本院职务犯罪案件（职务犯罪：反贪和渎职案件）32人，全部逮捕，批捕率为100%。而全国法院每年判处三年以下有期徒刑、管制、拘役、独立附加刑、缓刑、免刑占68%左右，其中判处管制、拘役、独立附加刑、缓刑、免刑占64%，总体轻刑率超过60%。2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%，[4]这中间大量的未成年人、老年人、轻微犯、初犯、偶犯、罪行轻微的职务犯罪嫌疑人、有固定职业、固定单位或固定收入来源、家庭关系、亲戚关系明确或有自首、积极退赃和赔偿等明显主观恶性小、社会危害性小等可以适用取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人被羁押在看守所。犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下接受侦查以及等候审判，成为我国处理刑事案件的常规模式。这一现象长期不为公检法三机关所重视。高轻刑率直接反映出我国司法实践中羁押率过高、羁押为常态、羁押期间基本无比例性的现状，[5]也直接反映出高羁押率的合法性和正当性问题。

　　五

　　以羁押为主的强制措施对保障侦查、控制犯罪是成功的，但是，这种成功的代价是以牺牲大量不应该被羁押的犯罪嫌疑人和被告人的人权和国家司法公正为代价的。大量的国家司法资源被浪费，公民权利没有得到有效保护，司法机关没有正确履行职责，法律监督出现了漏洞，社会矛盾没有得到有效化解。

　　怎么改变这种状况？

　　上面我们分析了我国拘留制度和逮捕制度整体现状，比较了许多国家的具体做法和联合国相关文件规定，不难发现现有的拘留制度和逮捕制度要有较大的改革，不是很快可以实现的。思想观念的变化、法律制度的修改、政治体制的改革都是一个庞大的系统工程。尽管中央要求“理性、平和、文明、规范”执法，但是在打击犯罪的实体要求下，一些政法机关仍然强调逮捕率、起诉率、有罪判决率，要想通过严把逮捕的三个条件关来降低逮捕率从而降低羁押率阻力很大。目前建立有效的司法审查制度的条件还不成熟。因此，笔者就考虑是否可在捕后寻找一个办法来降低羁押率，因为这样的思路不会和现有的制度设置冲突。笔者花了近三年时间去了全国200多个基层检察院、200多个看守所进行调研，和5000多名在押人员进行交流，发现现有法律中关于犯罪嫌疑人和被告人权利规定不少，但是缺乏有效的救济措施。救济的缺失使得法律规定形成空转。在检察机关的职权配置中，监所检察部门均在看守所设有驻所检察室，其职责范围就是监督看守所的监管秩序和保障在押人员的合法权利。犯罪嫌疑人从拘留到二审生效这段被剥夺人身自由的时间里都处于驻所检察室的监督范围内。根据目前法律对监所检察监督的相关规定并综合调研的结果，笔者拟定了“建立由驻所检察官根据在押人员的实际情况向办案单位提出变更强制措施检察建议的工作机制”和制作了《在押人员羁押必要性评估表》。[6]工作机制分十一个具体步骤，主要有驻所检察官发放“在押人员羁押必要性评估表”，及时掌握在押人员羁押必要性的情况，认为应当提出变更强制措施的，在查阅在押人员案卷材料后商本院侦监部门或公诉部门决定是否提出变更强制措施的检察建议。检察建议以口头建议为主，书面建议为辅，复杂案件提交检察委员会讨论决定，驻所检察官应及时与相关部门商定释放日期，并监督变更执行。如果相关部门不同意关于变更强制措施检察建议，驻所检察官应及时要求相关部门出具不同意变更强制措施的书面说明并送部门负责人审查，如果书面说明不足以说明继续羁押的理由，应报告院领导决定是否提出纠正违法通知书。评估表主要是把犯罪嫌疑人社会危险性的种类和大小进行分类量化，使驻所检察官能够准确地评估犯罪嫌疑人的羁押必要性。评估体系内容包括刑法、刑诉法所规定的所有影响逮捕的条件和情节，如逮捕证据分值、涉案的犯罪行为可能对应的法定刑分值、逮捕必要性分值（犯罪结果、主观方面、犯罪主体、加重情节、其他有关社会危险性情况、与刑事诉讼活动顺利进行相关的情节等七个方面）、明显无必要羁押的因素认定分值。有利于被告人的项目为负分值，不利于被告人的项目为正分值，所列各项分值相加，总分在-6分以下的，可作为无羁押的必要性参考。由于犯罪的类型较多，试验阶段主要限定在涉嫌交通肇事犯罪、涉嫌伤害（轻伤）犯罪、涉嫌盗窃犯罪，且涉案金额在一万元以下的初犯、偶犯、未成年人犯罪、其他法定刑在三年以下的轻微刑事案件等五类案件。

　　这个工作机制在全国二十个基层检察院经过近一年的试点，普遍反映这个工作机制简便易行，对履行监所检察监督职能，及时发现羁押中存在的问题，提出检察监督建议提供切实可行的操作方案，使法律赋予驻所检察部门的监督职能得到了发挥，有效地降低了羁押率。山东省费县2009年10月试点羁押必要性审查工作机制以来，驻所检察官提出变更强制措施检察建议46份，有37人在捕后被变更为取保候审。湖北省宜昌市从2009年7月开始试点，针对其中35名无羁押必要的在押人员，向相关部门提出了变更强制措施的建议，均被采纳。

　　建立由驻看守所检察官主导的羁押必要性审查工作机制是在相关法律没有修改，相关改革没有启动，且在押人员合法权利又必须给予保护的现实背景下出台的一个优化检察监督内部职能的工作方案，其既可以节约司法改革的成本，又能够履行对羁押必要性进行的监督和救济的职能。通过这个工作机制的试点，笔者感受到中国的司法改革完全可以在现有的法律框架内，把本职工作的空间用足来促进公平正义的实现。




【作者简介】
但伟，最高人民检察院检察理论研究所研究员。


【注释】
[1]一个例外是法院决定逮捕的情况，这种情况一般是指人民法院受理的公诉案件中，被告人未被羁押，在审理过程中发现有逮捕必要的，以及人民法院在审理自诉案件的过程中，对于可能判处有期徒刑以上的被告人，发现其确实企图自杀、逃跑或者可能毁灭、伪造证据或者继续犯罪而有逮捕必要的。这种逮捕既有“抓捕”的行为，也有“羁押”的后果，因此是“捕”“押”合一的。
[2]参见辛昌盛：《为什么不羁押成为例外——我国侦查羁押常态化探因》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2009年第33卷第2期。
[3]引注同[2]。
[4]参见游伟：《职务犯罪轻刑化有违从严治吏》，载2010年11月22日《法制日报》第1版。
[5]参见唐亮：《我国未决羁押实证分析》，载《法学》2001年第7期。
[6]羁押必要性评估是指驻所检察官对已经在押的犯罪嫌疑人、被告人在诉讼期间是否存在继续羁押的必要性进行量化评判的工作，根据量化评判的结果做出是否向有关办案单位发出变更强制措施的建议。