讲座二：律师要在中小企业法律风险防控中切实发挥作用
讲座二：律师要在中小企业法律风险防控中切实发挥作用
一、法律风险概念及我国中小企业法律风险防控投入现状
2004年6月1日起施行的《国有企业法律顾问管理办法》正式提出了“企业法律风险”的概念。企业法律风险，存在于各种企业风险中，不是孤立的一种企业风险。从形成原因上看，具有多样性，大致可以分成如下两类：第一，直接的法律风险，指法律因素导致的、或者由于经营管理时缺乏法律支持而带来的各类企业风险。例如：企业决策判断时缺乏法律专业支持而导致的决策风险、企业管理体系中合同管理、知识产权管理、管理人法律意识欠缺而导致的管理风险、立法调整而导致的非经营风险。第二，间接的法律风险，指非法律因素的各类企业风险发生后，最后给企业带来的各种法律后果。例如：财务风险带来的法律风险、企业经营失败后给股东带来的企业清算责任、企业决策在实施中因为战争、自然灾害等不可抗力导致的经营失败给企业带来的民事赔偿以及法律纠纷等。
企业法律风险对于每一个企业都有着极大的威胁，中小企业，特别是我国的中小企业由于自身的种种原因，对于法律风险的抵抗能力相对较弱，更应该引起我国广大中小企业主的重视。然而，事实上目前我国中小企业日常法律事务开展情况整体上不容乐观，我国中小企业法律风险管理投入更是严重不足。单从较为直观的法律风险管理费用来对比，据相关资料统计：美国企业支出的平均法律风险管理费用占全企业收入的1%，而中国企业实际投入只有0.02%，两者相差50倍。根据简单的投入与产出正比理论，这意味着大多数中国企业的法律风险预防能力很弱，因法律风险而遭受损失的可能性更高，其中的我国中小企业的风险防控能力就更弱，我国中小企业因法律风险遭受损失的可能性就更高。随着中国入世时间的推移，中国企业受全球化程度加深的影响，面临的法律风险还将增加，我国中小企业的法律风险就更加大。
二、我国中小企业法律风险的表现形式
我国中小企业法律风险可能来自企业外部的法律环境因素，包括立法不完备，执法不公正，合同相对人失信违约，欺诈等。也可能来自企业自身法律意识淡薄，对法律环境认知不够，经营决策不考虑法律因素，甚至故意违法经营等。相比之下，中小企业自身原因引起的风险比例较高，主要原因是目前我国中小企业法律意识和依法治企的能力还相当欠缺。在诸多的中小企业法律风险中，常见的法律风险表现为以下几种：
（一）企业设立中的法律风险
企业是指有一定生产要素所构成，具有独立财产，实行自主经营，独立核算，以营利为目的的经济组织。在设立企业的过程中，企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计，是否对企业设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立企业能否合法设立、规范经营。由于创业的冲动与对公司设立法律风险的疏忽，许多企业因此而遭受巨大的挫折，甚至导致创业的失败。设立中主要的法律风险有选择出资类型所导致的法律风险、出资不足的法律风险、垫资和抽逃资金引发的法律风险、合作伙伴带来的法律风险等各类风险。
（二）企业合同行为中的法律风险
合同是地位平等的当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。合同一旦签订，就具有法律效力。但是，合同是由各合同相对方订立、履行的，不可能完美无缺，因此就会有人利用合同，将合同中的漏洞变成危险的陷阱。在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同一方或多方利益损害或损失的可能性，就是合同行为中的法律风险。
（三）企业并购、融资操作中的法律风险
企业并购涉及公司法、税收法、知识产权法等多个法律部门，操作程序复杂，产生法律风险的可能性较高。中小企业在其发展过程中还会经常面临融资困难，既难以通过银行贷款方式获得融资，又难以达到通过资本市场融资的高门槛。企业在缺乏正规、有效融资渠道的情况下，往往通过民间借贷、集资、违规借贷等方式筹资。有的企业甚至靠拖欠贷款来获得经营所需资金，这就必然形成法律风险。有的企业甚至为了融资而借高利贷，一旦遇到资金周转困难，便可能将企业推入绝境。还有的企业为了多贷款，制造虚假文件骗取贷款，最后被定为贷款诈骗罪。少部分中小企业还有一种现象，就是盲目地扩张，贪多求大，大笔贷款，甚至不怕高息贷款。这些企业即使靠银行贷款能够维持一时，但如果资金链一旦断裂，往往直接导致企业破产。
（四）知识产权保护方面的法律风险
商业秘密、专有技术等方面的知识产权缺乏有效保障，是中小企业最担心的问题之一。一些企业的高级管理人员、技术人员和营销人员在公司工作一段时间以后，掌握了公司里面的技术秘密或者其他商业秘密，然后跳槽或被高薪挖走。这些人跳槽时往往企业的技术秘密、客户信息甚至客户关系带走。除此之外，中小企业在企业发展的早期，普遍只关注生产销售，对于技术成果的申报、保护等工作不重视或者没有足够重视，往往容易引起诸如抢注商标、专利等纠纷，对中小企业的发展造成极大的不利。但目前，多数中小企业还没有对知识产权的深入保护形成足够的保护机制和实际投入。事实上，从法律风险的解决成本看，避免知识产权受到侵犯，比遭受侵权之后再索赔更为有效。
（五）人力资源管理法律风险
企业人力资源管理过程的各个环节，从招聘开始，面试、录用、签订劳动合同、员工待遇直至员工离职这一整个流程中，都受到劳动法律法规的约束。随着新劳动合同法的颁布实施，企业的任何不遵守法律法规的行为，都有可能给企业带来劳动纠纷，给企业造成不良影响。
（六）企业公共关系管理中的法律风险
公共关系是企业运营和发展非常重要的一部分。当前社会环境下，由于公众对产品质量、安全、营养、健康和环保问题的日益关注，员工对性别歧视、工作时间、工作场所、薪酬结构等法律和规定的关注以及媒体的严格审视，对企业的要求更高，企业在经营中的责任更大。企业处理公共关系问题时，除坚持公平、公正的解决原则以外，还应具备正确的法律意识，并使该法律意识贯穿公共关系处理的整个过程。只有这样，企业才能维护一个和谐、有利的公共关系环境，以便于中小企业更好的成长。
（七）企业涉及诉讼、仲裁的法律风险
如果中小企业必须参与一场官司，就应当了解相关司法程序在程序与实体方面的知识，掌握必要的诉讼或仲裁处理技巧，以保证自己不受对手的误导或限于诉讼之累。这样才能更胸有成竹的面对法律事件，防止企业因为不熟悉基本的法律常识和诉讼或仲裁规则而遭受不必要的损失。
三、目前我国中小企业法律风险防控中律师工作存在的问题
（一）律师工作流于形式，不少中小企业家也仅在出现纠纷时才联系律师。
在目前，律师顾问大多只是提供被动式服务，有的仅局限在诉讼领域；部分律师缺乏责任心，“顾而不问、蜻蜓点水”的现象随时可觅。少数律师受聘担任企业法律顾问往往是一种营销手段，仅限于“参观”式的诊断，进行“领导视察”般法律指导，在中小企业中仅仅起辅助作用。律师与中小企业联系不够密切，很多风险未能提前揭示，许多损失未能提前避免。
（二）从法律服务的内容看，律师服务偏重于代理商事案件诉讼（仲裁），不关心中小企业生产经营流程。
大多数律师对中小企业内外部关系缺乏从法律上全面思考的能力，疏于防范刑事法律风险和社会法律风险。顾问律师远离公司的核心决策圈，对企业的重大决策发挥不了应有的影响，无法全面识别企业存在的法律风险，更谈不上采取有效的防范和控制措施，“花瓶”作用明显，不少企业及高管还被追究刑事责任。
（三）在一些地方，法律服务潜规则盛行。
少数律师担任法律顾问服务已经演变成洗钱的手段，个别律师几乎扮演 “挂牌的诈骗犯”角色，把高额顾问费中绝大部分以“回扣”的形式“返还”给企业领导、高管或者中间人，共同侵吞企业资产，近几年相关案件屡见报端。如果选聘职业道德差、专业水平低的律师，企业反而要增加额外的法律风险。
（四）部分律师对中小企业法律服务不够重视
由于中小企业规模相对较小，支付的律师费用也相对较低，但是事情却多而杂，目前存在一些律师对中小企业法律事务的轻视，特别是一些成熟的律师觉得为中小企业做法律顾问的付出和收入不成正比，故影响了律师对中小企业的工作热情。
四、律师在中小企业法律风险防控中应尽的工作
（一）法律意识培养：强化中小企业经营者的法律风险意识，同时培养员工的法制观念，帮助中小企业树立私法、公法、社会法全方位法律风险防范的观念。
企业经营者的法律风险意识，是防范控制企业法律风险的关键。目前，大部分中小企业的经营决策是由经营者直接掌控。如果中小企业经营者的法律风险意识淡薄，那么在决策时往往忽视或者轻视了法律风险的存在，更注重于速度和效率，结果是不但达不到决策的预期目标，而且造成不必要的损失，甚至给企业生产经营带来严重危害。
企业经营决策制定后，企业员工是执行者，员工的执行力好坏直接影响企业的生产经营。因此培养员工的法制观念十分必要。员工工作岗位的不同，发生的法律风险也不尽相同，所以，必须有针对性地培养不同的法律风险意识。只有企业经营者和全体员工具有法律风险意识，企业在生产经营活动中，才可能减少或避免法律风险。
律师应当定期举办企业高中层管理人员法律知识讲座，有针对性地讲解《公司法》、《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《担保法》、《产品质量法》等法律法规，对于营销、采购、业务代办人员应集中组织学习《合同法》知识，使其掌握签订各类购销合同的知识和技巧，在起草、审查各类合同的工作中还应不失时机地向有关人员灌输合同知识，加强其合同知识的积累和提高。
近几年，中国富豪遭受“牢狱之灾”的比例非常高，富豪“落马”事件接连不断，不少富豪纷纷“见光死”。对众多富豪、企业高管而言，诸如非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪等刑事风险已经成为实实在在的、紧迫的现实危险。一旦富豪、企业高管被追究刑事责任，常常会造成非常严重的后果，自由被剥夺、财产被没收，企业还会因此而破产、倒闭。有效地防范企业的刑事法律风险，已成为防范企业法律风险的重要内容。
由此可以看出，律师除应强化企业主法律意识、培养员工法律意识之外，帮助企业树立私法、公法、社会法全方位法律风险防范意识，已经成为中小企业生存、发展的前提和基础。
（二）服务方式深化：律师要全程、实时参与中小企业决策、经营、管理等重大涉法事务。
一个企业存在法律风险并不可怕，可怕的是企业潜在法律风险而不自知。与自然风险、商业风险等其他风险不同，法律风险可防可控，应当充分用运到企业经营管理的全过程，把法律风险防范意识纳入企业战略管理的重要内容当中去。
企业是以实现利益最大化为终极目标，防范法律风险应该以此为基点。防范法律风险不能仅仅停留在理念的层面，重点应当放在法律事务的操作层面。
防范企业法律风险是个系统工程，企业从设立到终止，做到全程监控、实时监控，防范法律风险；构建企业项目的事前防范、事中控制和事后化解的系统风险防范机制，做到事事监控；对企业每一项业务的风险系统地进行识别、规避、控制和化解，做到事事防范；在人员方面，不仅企业高层要对法律风险防范有足够的重视和起到示范作用，还需要对全体员工进行法律风险防范培训，做到人人防范；律师提前介入调研，做一些预见性的法律论证，就可以把一些隐患解决在投资决策之前，为企业保驾护航。
（三）服务内容细化：律师要帮助中小企业完善以合同管理、企业劳动制度、商业秘密及知识产权管理、授权管理为核心的企业规章制度。
企业在生产经营活动中，涉及较多的是合同的签订、变更、终止等企业行为。在合同行为中涵盖许多法律问题，存在诸多的法律风险。所以，律师必须帮助中小企业建立和完善企业合同管理制度，对企业合同行为的事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。中小企业应该建立《合同管理办法》和《授权管理办法》等制度，规范合同管理的控制流程，强化合同签订和履行结算的审核与审批；针对本单位主营业务，编辑常用合同示范文本，建立合同范本库；聘请法律顾问参与重要项目的前期商务谈判、招投标、合同审查等事务，有效防范企业经营管理中的法律风险。
随着劳动法制的不断健全完善、职工法律意识的提高及人才流动的增多等因素，对企业劳动制度的要求也越来越高。目前中小企业中比较常见的相关问题是：企业不与职工签订劳动合同或劳动合同不规范；不按照法律程序解除劳动合同；不为职工缴纳社会保险费用；没有建立保密制度等。个别企业认为签订劳动合同是对企业的制约，就不与职工签订劳动合同。其实，企业应当意识到，签订劳动合同也是对企业的保护。只要用工事实存在，不签订劳动合同，也存在事实劳动关系，如果发劳资生争议，仍然按照劳动法、劳动合同法处理。但在没有签订劳动合同的情况下，企业丧失了通过签订劳动合同保护企业利益、对劳动者约定义务的机会，在处理这类纠纷时，往往处于被动局面。
同时，对于企业规章制度，应根据企业的发展和市场竞争环境的变化，适时作出相应的修改，保证企业规章制度合理合法，并适应企业的实际需要。企业有关人员应该在法律顾问的帮助下，建立健全商业秘密制度、知识产权管理、索赔诉讼事项管理、劳动关系法律事务管理、环保、人身健康和安全法律事务的管理等各方面的制度，理顺流程，防范企业系统风险。在生产经营过程中，也要及时发现和掌握可能存在的工商、税务、安全以及各类监管等执法风险；同时，工商年检、各类资质办理、分（子）公司注册注销等事务中，可以聘请律师进行必要的指导与协调。
（四）服务方式多样化：律师需要改变工作方式，采取多种方式，定期主动上门服务，重视非诉讼法律事务的办理。
律师可以根据中小企业的要求每周安排固定的现场办公时间，可以通过及时安排律师到企业提供法律服务，或者是通过电话、传真、电子邮件等方式及时完成法律文书的草拟、审查和其它书面资料的往返及其它法律问题的处理。
上门服务的通常做法是应坚持定期坐班制度和现场办公制度，无论企业有无法律事务，都应坚持到企业主动过问，主动和企业高、中层领导及生产经营负责人取得联系，积极捕捉法律方面的信息，做到有事情积极办，没事情找问题、找漏洞、勤过问、勤建议、主动办，真正成为企业离不了的法律参谋。
律师代理非诉讼法律事务的目的在于减少纠纷，预防诉讼，有利于维护当事人的合法权益，有利于维护当事人的商业信誉和保护正常的业务往来关系。
综上所述，当前全球经济危机，特别是欧债危机，使得我国经济未来处于一个充满挑战和机遇的历史性转折点。我国中小企业在寻找出路的同时，要善于防范法律风险，最大限度地减少因企业生产经营管理活动中发生法律风险而造成的经济损失，实现中小企业健康运行和长久发展，为社会和谐稳定创造条件，为我国经济社会又好又快发展作出新的贡献。
