中小企业潜在的法律风险及防范措施
随着我国经济发展方式转变和经济结构调整不断深入，以及后金融危机时代国际经济形势更加复杂多变，中小企业面临的经营风险和法律风险将越来越大，发生的矛盾纠纷也将越来越多。为帮助企业预防和化解生产经营中的法律风险，我律师事务所专门成立了以李恒欣律师为组长的课题组深入调查研究当前中小企业法律风险及产生的原因，并提出防范对策，以期对中小企业创业创新发展和我省经济转型升级有所裨益。
一、当前中小企业法律风险现状
为全面深入客观地了解当前郑州市中小企业法律风险状况，河南高成律师事务所课题组通过三种方式进行调查研究：一是查阅2010年涉企案卷，分析案件统计报表，我们随机抽取了2010年受理的500件涉企案件作为调查样本；二是向企业发放调查问卷，我们向郑州市企业发放了500份调查问卷，最终收回有效问卷403份；三是召开企业和律师座谈会并实地走访企业。
通过调查，我们认为中小企业常见的多发性法律风险可以分成七类，即：第一、企业设立中的法律风险,第二、公司治理中的法律风险,第三、劳动人事法律风险,第四、企业融资中的法律风险,第五、签订履行合同法律风险,F.知识产权法律风险,第六、行政管理法律风险。从我律师事务所2010年受理的涉企案件看，七类企业法律风险所占比例，排在前三位的分别是签订履行合同法律风险、劳动人事法律风险、融资法律风险。
（一）、企业设立中的法律风险
企业设立是所有创业者都要经历的第一步，是企业发展的起点和根基，其重要性不言而喻。根据我律师事务所受理涉企案件情况看，企业设立中的法律风险主要表现为三个方面：一是出资不到位，投资者不向企业投入正常生产经营所必需的流动资金，出现虚假出资、抽逃注册资金和不适当履行出资等情况，导致企业运行启动上存在风险；二是出资人不明，这种情况往往发生于家族企业，公司财产与家庭财产混同，公司在法律上丧失独立人格，股东承担连带责任风险；三是虚假登记，如企业登记的经营者与实际经营者不一致，登记的企业类型与实际经营的性质不一致，这就容易发生出资人承担连带责任风险。从案件数量看，这方面的法律风险较少，但是这类法律风险较为严重，对企业的损害较大，容易造成企业倒闭。
（二）、公司治理中的法律风险
公司治理包括很多方面，最为重要的无疑是公司治理的组织结构问题，如股东会、董事会、监事会和公司管理层的构建方式，职权、权限的配置，以及权力行使方式和程序的规范。公司治理中的法律风险主要有股东会治理中的法律风险、董事会治理中的法律风险、监事会治理中的法律风险、高管人员治理中的法律风险等。很多中小企业是家族式企业，在设立时草率制定公司章程或合伙协议，对股东会、董事会职权规定不明确，监事会形同虚设，高级管理人员滥用职权，以权谋私，收受贿赂，不接受内部监督，给企业带来无穷的隐患，导致企业内部矛盾层出不穷。从我律师事务所受理涉及该类诉讼案件数量看较少，2010年只有6件,但是从我们回收的调查问卷中发现，17.6%的企业选择“没有完备的公司治理结构”；34.8%的企业选择“很少召开股东会”；45.3%的企业选择“召开股东会很少做会议记录”，仅仅是几个股东口头协商，没有形成文字记录；78.2%的企业选择“企业高层管理人员一般由家庭成员或亲戚担任”。这些问题都是企业潜在的法律风险。
（三）、劳动人事法律风险
近年来劳动争议纠纷案件增长较快，2008年我律师事务所受理劳动争议案件10件，2009年突然出现井喷现象，劳动争议案件急剧飙升达到了48件，2010年劳动争议纠纷数量依然居高不下，达到94件，这些案件中大多以企业败诉告终，败诉率达到71.3%。涉诉企业拖欠职工工资导致系列诉讼大量发生，有些企业为规避法律风险，不与劳动者签订劳动合同，或者虽然签订合同，但对工资报酬、合同期限，“三金”缴纳等内容含糊其辞，损害劳动者权益，最终导致诉讼发生。从我律师事务所2010年受理的劳动争议案件看，下列五个方面的劳动争议法律风险较多：A.拖欠职工工资纠纷占59.4%，占到劳动争议案件一半以上；B.解除劳动合同纠纷占35.2%；C.缴纳社会保险待遇纠纷占10.9%；D.不签订劳动合同纠纷占15.7%；E.工伤保险待遇纠纷占7.8%。
（四）、企业融资中的法律风险
2010年，我律师事务所受理涉企融资纠纷案件共计113件，其中企业之间的拆借纠纷7件，涉企担保追索权纠纷14件，涉企民间借贷92件。这些涉企融资纠纷案件表现出来的法律风险有：一是因资金链断裂，无法获得银行贷款，而“饥不择食”通过地下钱庄、担保公司等高利民间借贷筹集资金，我律师事务所受理的92件涉企民间借贷中，有明显担保公司迹象的就有64件；二是盲目和随意地相互担保、帮助借贷，比如因企业老总之间关系好、碍于情面，而出面帮助担保或者帮助借款，这些企业之间借款形成了错综复杂的多角债务关系，而当某一企业的资金链条出现问题，也必然会牵扯到其他相关企业，引起一系列不良连锁反应，这类案件受理18件；三是非法集资、非法吸收公众存款，最终被追究刑事责任，这类案件受理8件；四是违规骗取银行贷款和保险公司理赔，这类案件受理2件。
（五）、签订履行合同法律风险
从企业的角度来看，签订履行合同法律风险存在于企业的各个生产经营环节，一旦哪个环节出现问题就有可能给企业带来法律风险，具体来说有以下几方面：一是采购环节的法律风险，对于采购方来说该风险主要表现为采购的货物质量或标准不符合要求，或者供货方没有及时发货，或者企业职员超越权限采购等方面，从我律师事务所受理的买卖合同纠纷案件看，该环节的法律风险占到29.2%，从回收调查问卷看，有31.5%的企业选择了在该环节发生法律风险或纠纷；二是生产环节的法律风险，主要表现为产品质量不合格给企业带来的损失，从我律师事务所受理的案件看该环节的法律风险占26.3%，从回收的调查问卷看该环节的法律风险占24.1%；三是销售环节的法律风险，主要表现为无法收到货款或者未按期交货，该环节的法律风险从我律师事务所受理案件看占35.4%，从回收的调查问卷看占37.7%；四是运输仓储环节的法律风险，主要表现为货物毁损、灭失或者迟延交货等，该环节的法律风险从我律师事务所受理案件看占15.1%，从回收的调查问卷看占6.7%。从中可以看到，无论是通过对受理案件统计分析，还是从调查问卷反馈情况看，销售环节和采购环节的法律风险均排在第一位和第二位。这两个环节之所以容易出现法律风险，是因为这两个环节都属于对外交易，来自外部的法律风险企业难以控制。
（六）、知识产权法律风险
“三流企业卖力气，二流企业卖产品，一流企业卖技术，超一流企业卖专利”，知识产权作为一种无形资产，是企业最为重要的经济资源。正因为知识产权的巨大价值，加之企业知识产权保护意识淡薄，造成企业面临着十分复杂的知识产权法律风险。我律师事务所对知识产权案件代理较少，因此无法从受理案件上了解企业存在的该类法律风险情况，但是我们通过调查问卷、座谈会和走访企业了解到该类法律风险主要表现在以下几个方面：一是专利侵权风险，在我们的调查问卷中，有8.9%企业选择“发生过专利侵权纠纷”，既包括被他人侵犯专利，也包括侵犯他人专利；二是著作权侵权风险，对于该类风险企业很少发生，在我们的调查问卷中，只有1.1%的企业选择“发生过著作权侵权纠纷”，主要原因是我市中小企业从事文化出版、影视制作的较少，发生这种纠纷的几率也较小；三是品牌侵权风险，近两年“山寨”一词非常流行，在生产经营领域“傍名牌”的“山寨货”也层出不穷，从我们的调查问卷及走访的情况看，有12.3%的企业选择“发生过商标、名称、包装等方面的品牌侵权纠纷”；四是商业秘密侵权风险，从我们调查问卷的结果看，有5.8%的企业选择“发生过商业秘密侵权纠纷”，通过走访企业和座谈了解到，企业商业秘密主要通过两个渠道泄密，一个是企业内部职工出卖商业秘密或者员工离职后在相同行业就职而泄露商业秘密，另一个是与企业有密切联系的合作企业泄密。
（七）、行政管理法律风险
政府的行政管理与企业的生产经营如影随形，从企业设立登记开始到企业解散、注销登记，无不伴随着行政管理，但是一些中小企业对行政管理重视不够，导致了行政处罚等法律风险发生。从我律师事务所2010年受理的行政案件看，涉及中小企业的行政诉讼和非诉执行案件共计 172件，排在前五位的行政管理法律风险分别是：A.国土资源管理法律风险,以非诉代查案件为主，达到155件，占90.1%；B.工商管理法律风险，以非诉代查案件为主有11件，占6.4%；C.建设规划管理法律风险，行政诉讼及赔偿案件有3件，占1.7%；D.环境管理法律风险，非诉代查案件有2件，占1.12%；E.安全管理法律风险，非诉代查案件有1件，占0.58%。
从受理案件看，企业之所以产生上述法律风险，是因为：第一，企业违反行政法律、法规，未依法申请和取得行政代批或行政许可，上图数据显示我律师事务所受理的国土资源行政处罚非诉代查执行案件最多，原因就是很多企业无视法律规定，在没有取得建设用地使用权的情况下违法用地、违章建设而遭到国土管理部门行政处罚；第二，对行政机关的处罚决定视而不见，消极对抗，拒不履行，导致法院强制执行；第三，不会正确识别不合法的具体行政行为，不注重收集和固定证据；第四，不在法定期间申请复议或者提起诉讼，导致行政处罚生效；第五，行政机关不作为、乱作为、违法处罚。
二、中小企业法律风险产生原因
根据法律风险的来源，我们将中小企业法律风险分为内因和外因。
（一）内因
1.企业经营者法律意识淡薄。从我们回收的有效调查问卷看，有52%的企业经营者选择“从没有主动学习法律知识”，数量最多；有9%的企业经营者选择“偶尔学习一些法律知识”；有31%的企业经营者选择“遇到法律问题时才学习法律知识”；只有8%的企业经营者选择“经常关注和学习法律知识”
从上可见多数企业高层不重视法律学习，法律意识比较淡薄，他们要么是因为没有时间学习，要么觉得企业遇到法律问题的情况毕竟不多，要么认为遇到法律问题可以咨询律师或者请律师打官司，没有必要专门进行学习。另外，企业对员工的法律培训也不够重视。从我们的调查问卷看，只有8.3%的企业选择有固定的法律培训制度和经常举办法律培训，有高达87.6%的企业选择从没有举办过法律培训。大多数企业认为员工没有必要进行法律培训，还有部分企业认为员工懂得法律就不容易管理，反而对企业不利。美国通用电气公司前CEO杰克·韦尔奇在回答别人问他最担心什么时，他说：“其实并不是GE的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦”。其实，从我们调查的情况看，企业的法律风险存在于企业生产经营的各个环节，各个环节的员工都有可能因不懂法而给企业带来损失和法律风险。
2.企业内部管理制度不完善。从我们的调查问卷看，34.7%的企业没有制定工作计划；68.3%的企业没有合同管理制度及合同管理机构，对合同的签订、代核、履约等环节缺乏严格的管理程序；97.6%的企业没有司法证据制度，对证据不注重固定和收集；78.5%的企业没有知识产权管理制度，在对外贸易中不做或很少做专利检索和商标代查。从我们代理案件看，有的企业为了提高业绩，把业务合同章或者盖章的空白合同交给业务人员随身携带，签了合同也不代查，对合同文本也无备案管理制度。有的企业在接受对方财产抵押时不做或很少做抵押财产合法性代查，有的企业在接受对方保证合同时不代查或很少代查对方签约人是否有权签约以及保证人是否有能力进行担保。其实，企业法律风险绝大多数来自企业内部管理的问题，如果企业能够从内部管理上下一番功夫，企业法律风险将大大减少。
3. 企业重大决策缺少民主程序。很多企业的经营管理者喜欢凭自己的经验决策而不相信法律的预防功能，更不清楚法律赋予企业的权利和应当承担的义务，常犯“经验主义”的错误。我们的调查问卷反映，91.2%的企业在重大决策时没有律师、法律顾问参与讨论，64.8%的企业在投资和担保合同签署的程序方面没有股东会、董事会集体讨论决定，也就是说在关于投资和担保这样重大问题上一般由董事长、总经理或厂长一人拍板决定。这样很容易造成决策失误，给企业带来法律风险。
4.企业对法律事务的投入不足。对法律事务的投入不足表现在以下几个方面：一是绝大多数企业没有设置专门从事法律事务的职能部门，我们调查问卷显示，只有7.6%的企业设置了法务部门；二是绝大多数企业没有聘请专业的法律顾问，我们调查问卷显示，只有38.7%的企业聘请了常年法律顾问；三是绝大多数企业在法律事务上面的支出较少，按国际惯例企业法律事务方面的开支一般占到销售收入的1%，但是我们的调查问卷显示，92.3%的企业在法律事务方面的开支甚至连销售收入的千分之一都不到，有些企业甚至在法律事务方面的开支为“0”，尽管我们不能用国际惯例来衡量我们中小企业，但这至少说明了我们中小企业对于法律事务的不重视。
（二）外因
1.经济环境的影响。国际金融危机的发生对企业的生产经营造成巨大影响，企业的各种法律风险和纠纷集中大量爆发，从我律师事务所受理的涉企案件数量看，2008年受理涉企案件只有42件，2009年快速增长到77件，2010年增长到104件。涉企案件在民商事案件中所占比例也很大，2010年共受理民商事案件411件，涉企案件占到了其中的41%。在我们的调查问卷和走访座谈中，93.6%的企业反映企业法律风险受国际金融危机影响较大，而这些企业以出口型企业为主。在金融危机影响下，涉企案件急剧增加，说明我们中小企业在抗击市场环境变化的能力上不足，应对法律风险的能力不足，同时，也说明我市经济过度依赖外向型风险过大，经济发展方式转变和经济结构调整迫在眉睫。
2.法律政策的影响。法律政策的调整是企业不可控制的因素之一，也是企业发生法律风险的重要原因。由于我国处于社会主义初级阶段，社会主义法治不是很完善，随着经济社会的不断进步，与企业生产经营有关的各种法律法规也不断地更新和完善。原来企业合法或不违法的经济活动，由于法律法规的不断出台和调整，就有可能不再合法，从而给企业带来法律风险。最典型的例子就是2008年的《劳动合同法》，该法出台后因修改和增加了很多新的规定，很多中小企业无法适应这种变化，因此出现了很多劳资纠纷。例如，一些企业为逃避法律责任不与劳动者签订劳动合同，一些劳动者根据新的法律规定，抓住企业这一漏洞，起诉企业索赔两倍工资而屡屡得手，这样的案件我律师事务所受理了多起。又如银行类案件中的金融借款（担保）合同纠纷，因金融危机影响，国家实行从紧的货币政策，银根收紧，各金融机构为了避免坏账过多，对各笔贷款进行严格代核，对已经发放的到期贷款进行催讨，使得此类案件数量大幅度上升。
3.国家机关的影响。这主要来自行政管理和司法程序的法律风险。企业存在行政管理法律风险，原因有两个方面，一个方面是企业自身不遵守相关的法律法规，这属于企业内部的原因，另一个方面是一些行政机关不依法行政，这属于企业外部的原因。行政机关不依法行政，表现在：一是行政不作为，相互推诿、“踢皮球”、拖延办理时间；二是乱作为、越权作为，如乱收费、乱处罚，擅自增设行政许可条件或办理手续；三是程序违法或者适用法律错误，如不按规定送达处罚决定书，适用已经失效的法律、行政法规。
企业来自司法程序的法律风险主要体现在：一是企业因客观原因举证不能，承担败诉风险；二是诉讼程序代理期限对纠纷及时处理的影响；三是法院诉讼保全、强制执行等，可能影响企业正常生产经营的风险。
4.其他市场主体的违约和侵权。在市场经济条件下，企业之间进行着激烈的竞争，企业时时面临着违约与被违约、侵权与被侵权的法律风险，如：有的企业守约意识不强，对合同采取随便态度，发货拖拖拉拉，付钱不情不愿，轻微违约不断，一直到对方提起诉讼才交付产品或支付货款；有的企业为了多得利润，偷工减料，以次充好，销售不符合质量标准的商品导致法律纠纷；有些企业为了自己的生存与发展，为了使自己在激烈的竞争中处于有利地位，总是千方百计地采取各种手段来打压竞争对手，侵犯其他企业的权益。从上面图一就可以看出这类法律风险在各类法律风险中占有比例最大，是中小企业风险防范的重点。
三、中小企业法律风险的防范和应对
对于中小企业的法律风险，我们认为可以从企业、政府、律师事务所三个层面进行防范和应对：
（一）对企业来说
1.强化法律风险防范意识。首先，要加强企业高层领导的法律风险防范意识，企业法律风险控制能否到位、能否实施关键在于企业高层领导。其次，要增加法律风险方面的投入，一方面要加大企业员工法律知识方面的投入,根据不同的岗位定期对企业员工进行有针对性的法律知识培训；另一方面要建立法律顾问制度，设置专门的法律事务部门或者岗位，企业有了这些部门或岗位后，就可以让这些部门和员工对企业潜在的法律问题和风险进行充分的预测，并采取相应的法律措施加以防控。
2. 建立规范的企业内部管理制度。内部管理不规范是发生法律风险的最重要原因之一。规范和完善的内部管理制度，应当包括法律事务管理制度、重大决策法律论证制度、合同管理制度、人力资源管理制度、招标投标管理制度、财务管理制度、知识产权管理制度、安全管理制度等。通过完善的管理制度，把企业的经济活动全部纳入法制化、规范化的轨道，从而增强企业经济活动的可预测性，把企业的法律风险降低到最低程度。规范、完善的管理制度只有得到了执行和落实才有生命力，因此，企业不仅要有完善的管理制度，更重要的是要严格执行企业的管理制度。对于大多数以家族式管理为主的中小企业来说，亲朋好友更应当在企业管理制度面前一律平等、一视同仁，这样企业管理制度才不会形同虚设、企业法律风险才能降到最低。
3.建立法律风险评估和预警机制。企业应对经济活动的各个环节的法律风险进行分析评估，尤其对重大经营决策和重大经营活动一定要提前做好法律论证，发现和识别企业所面临的各种法律风险，确定法律风险点、风险源，梳理具体的风险清单，并进行归类。依据风险发生的可能性、损失程度、损失范围等，对各类法律风险进行评分和分级排序，划分风险等级。法律风险评估制度要由企业法务部门或法务岗位人员负责,并且企业法律风险的评估要定期化和制度化。这样,企业就可以动态化地掌握企业的生产经营风险，并及时、准确地采取法律风险防范措施。企业法务部门或法务人员要及时将企业法律风险评估的结果向企业董事会、经理等决策机构报告,指明某些法律风险防范、采取法律措施的紧急性和急迫性;指明不采取法律措施进行防范的后果等。
（二）对政府来说
1.进一步加强依法行政。不依法行政是企业法律风险产生的重要来源。政府各部门都应当切实树立起依法行政的意识和服务企业的意识，不断提高依法行政的质量和效率，扩大政府信息公开范围，增加行政透明度；杜绝行政不作为、行政乱作为、越权行政等违法行政行为。同时，要加大依法行政监督制约力度，可以在党委或政府纪检监察部门内部单独设立一科室专门负责监督、检查、处罚损害企业合法权益的行政行为，受理涉企投诉和举报。
2.帮助企业拓宽融资渠道。融资难是中小企业铤而走险，最终导致融资法律风险的主要原因，也是中小企业单靠自身力量无法解决的问题。政府应加大信贷支持力度,密切货币政策与监管政策、财政政策的协调配合,加强政府、企业、银行和担保、再担保机构的多方协作。支持各类企业利用资本市场进行直接融资,支持企业上市融资。支持企业金融创新,规范企业民间融资行为，促进民间借贷健康有序发展。
3．不断减轻企业税费负担。实施对企业的各种税收优惠和财政补贴政策，帮助中小企业减轻要素成本上涨压力；减征企业负担过重的土地使用税，扩大中小企业增值税抵扣范围，帮助企业在后金融危机时代尽快恢复“元气”；切实清理行政代批费用和治理滥收费等问题，帮助企业减少不必要的开支。
4．发挥行业协会自治作用。政府应创造条件协助成立各类行业协会，发挥行业协会对外维权、对内“自控”，维护行业利益，促进行业发展的作用，帮助行业内企业共享信息和机会，抱团共渡难关。组织高校法学教研人员、律师、具有企业法律顾问资格、法律工作者资格的人员及法律本、专科毕业生，建立法律服务专家和服务人员人才库，组建法律服务机构，为非公有企业提供及时的法律咨询和法律救济服务。
（三）对律师事务所来说
1．充分发挥能动司法作用。律师事务所对涉企案件处理不仅限于案件本身，还应关注困境企业现状、发展态势和解困长效机制，将司法职能延伸到个案司法过程外。要充分运用司法建议、调查研究、法律咨询、普法宣传、参与综治等手段，为企业防范和化解法律风险提供服务。根据企业需求，帮助企业培训法务工作人员，提高法务工作人员的诉讼业务与非诉讼法务工作的能力。建立涉企案件快速反应机制，开通服务企业热线，及时受理企业法律诉求，对立案、保全、执行等方面的紧急情况，实行快立、快代、快执，做到急事急办，特事特办。
2．依法妥善处理涉企案件。正确行使代判权，依法平等保护中小企业财产权、经营自主权和平等竞争权等合法权益，制裁各种侵占、挪用中小企业资产、损害中小企业财产权益的违法、犯罪行为；确保中小企业在诉讼程序适用和实体处理结果上受到公平对待，提振企业家信心，努力营造公平竞争、诚实信用、健康有序的市场经济环境。妥善代理涉企民间借贷纠纷案件，准确认定非法集资同民间借贷、商业交易的罪与非罪的界限，通过正确履行代判职能，规范民间金融市场。妥善代理劳资纠纷案件，合理平衡劳资双方的利益，积极引导劳动者合法、合理地表达诉求。
3．加强涉企案件调解力度。在代理涉企案件中要高度重视对涉企案件的调解，努力寻找保护债权人利益与维护企业发展之间的平衡点，寻求双方共同利益的结合点，促使双方通过协商、继续履约、债权转股权、破产和解、资产重组等“放水养鱼”的方法，实现债务人和债权人的“双赢”。积极构建司法调解、行政调解、仲裁调解、人民调解、行业调解等为一体的大调解格局，大力推进诉讼与非诉讼衔接机制的建立，为企业提供全方位、多角度的调解服务，快速妥善解决企业纠纷。
4.灵活采取司法强制措施。对重大商事案件在立案时应予以诉讼保全提示。对情况紧急，被告有恶意逃债或转移财产行为的，原告提出保全申请后，应在第一时间作出裁定，第一时间到现场进行保全。因原告一时无法提供足额现金保全担保的，应允许其变通采用信用担保、抵押、第三方担保等形式，确保保全措施的及时采取。对于出现暂时资金困难但运转正常或有发展前景的企业，在诉讼中要慎用财产保全措施，尽量不要使企业停工停产，最大限度维持企业的“造血”功能,帮助债务人度过暂时的财务危机。而对有转移财产、逃避债务意图的企业，要加大财产保全力度，防止企业转移有效资产等严重侵害债权人和职工利益的行为。
