【出处】《法学杂志》2011年第9期
【摘要】食品安全问题成为风险社会的重要表征是一种误读。风险社会的语境实质更适合在粮食安全的领域中展开。相对的以风险社会为基础的风险刑法并不适格应对食品安全犯罪。食品安全领域中的规范伴随着人类存在的历程已经提炼得十分完整，即避免食源性疾病。故“非必须”规则所认定的刑事违法性成为已足，比风险刑法的违法性认定更为合法、有效。
【关键词】风险社会；粮食安全；食品安全；刑事规制理由
【写作年份】2011年


【正文】

　　食品安全危机被广泛认定为是风险社会的重要表征。可是经过仔细琢磨就会发现，在刑事规制食品安全的领域中，是否完全能适用风险社会语境去理解是存有疑问的。进而需要研究的是刑法的违法与有责是否在实践中难以担当判定危害食品安全之行为，以致需要寻求范式转换，即调用风险社会的刑法规制理念实现规范保护目的。

　　一、广域的粮食安全“风险”证成

　　联合国粮农组织定义的粮食安全（food security）意指人类在任何时候都可以通过体力、社会交往或经济活动获得充足、安全、有营养的食物以满足其饮食需求以及正常生活的饮食偏好。[1]由此可见，国际话语下的“粮食安全”更加侧重于应对由于食品短缺或获取食品手段受阻而造成的人道主义灾难。令人欣慰的是，科学技术的引入极大地缓解了世界人口的粮食压力。但与此同时，人们的安全性焦点又转向对科技食品副作用的担忧。故构建粮食安全的过程，与“风险”相伴而行。之所以承认其为“风险”，在于科学技术的适用是具有良好的初衷，即为了提供充足、安全、有营养的食物，以实现粮食安全为目标。而在另一方面，虽然科学技术的创新和使用已经在农业方面取得了重大成功，但粮食安全的危机仍未缓解，还需倚靠新技术的研发和投入。这样，对于风险的承担需要以构建社会共识或发动形成社会共识的讨论为前提，精英式的拍板决定并不具有合理性。

　　不可否认的是，尝试与民众沟通以实现社会共识的构想，较难操作。但无论如何，沟通的渠道一定要在法律层面予以保障，就算法益没有或没有证据证明其是受到损害的，而民众统一要求对某种农业技术做出解释的时候，或统一要求某种技术不再适用并从此淘汰的时候，做出偏向民众选择的判断。在民众意见不能统一，或民众的统一意见与国家层面的政治法律决定发生强烈冲突的时候，虽然争议技术的去留判断暂缓，但所销售的粮食产品是运用存有争议之食品技术的，必须做出标识以告知，让消费者自行选择并自担风险。另一方面，对于已经或正在出现法益受损的情形，并指向是由于某种技术之适用的，法律需采应急方案以暂缓该技术的适用，对于仍然继续适用的行为人予以警告，不听警告的予以归责。再进一步，对于已有明确注意义务规定的，由于行为人主观过失或不作为而形成危险的，可以提前予以归责。

　　二、狭域的食品安全“风险”证伪

　　虽然说“粮食安全”为风险社会的题中之意，但是“食品安全”（food safety）并不涵盖于其中。若适用风险社会的思路去尝试破解食品安全危机，非但不能很好地解决该问题，反而还会与传统规制模式产生抵牾，并造成治理思路上的混乱。

　　（一）食品安全的危害并非是出于“风险”

　　食品安全与粮食安全不同，其相较狭域地偏向于避免食源性疾病，而非关注食物的获取可能。可以说，没有任何一样经验性法则能比得上人类对食物之可食性的鉴别经验。故其在“安全技术标准”上应当是成熟的。此处的安全标准应该在众多科技标准中要求最低，即仅以生产出的食品可以避免食源性疾病为度量，包括防控不符合卫生安全标准的以及不符合（特殊群体）营养标准的食品。当然，在生产、加工、运输、贮藏等环节，行为人可能会基于对注意义务的忽视而造成食品污染，从而危害食品安全。若将此种视为“安全技术”上的不成熟，并不成立。其实际是存在于“粮食安全”项下的社会分工活动当中，只有进行技术分工的市场化协作才能实现粮食量化生产。这样说来，其为产业链技术“不成熟”的表现，必然就会存在某一链条断裂之“风险”，且该种风险性是能够在法律拟制上予以归责。这样，以行为人主观过失或行为不作为样态造成的危害，可以划归至粮食安全的风险控制中。

　　另一方面，行为人主观故意或放任危害的情形，对当下食品安全构成最严重的威胁，却并不适合套用风险社会理论，主要在于该种“风险”自始不存在。且不论行为之初衷并非善意，单就安全技术而言，行为人对于哪种物品不能食用，哪种物品在饲养、加工环节不能添加，哪种农药或添加剂不能过量应该有明确的认知。此种对人类发展丝毫没有益处的行为，对显而易见之安全经验性法则熟视无睹的行为，难以成为社会进步历程中所必须承担的风险。同时，对于那些明知是不符合安全标准的食品，虽然其内在本质是可以食用的，但是由于其他原因而达不到食用安全标准的（如过期食品回炉），在技术上亦毫无“风险”可作为推辞。退一步论，就算其符合风险成立的标准，风险承担也需市民社会协商同意，协商的结果是国家的政治法律决定所保障的对象。其重要意义在于当风险真正出现的时候，民众要对负面结果自愿承受。可见，行为人恶意危害食品安全的行为无论如何都不可能成为民众社会契约中的一部分。

　　风险社会中对风险进行规制强调提前性，尚需要知道风险为何，并从危害中提炼相关的注意义务，在行为人违反注意义务的时候予以规制。若套用此，食品安全的注意义务是否应当对每一种试错后认定有害的物质予以规定，其是不允许添加还是不允许添加多少？不论如何规定都显得荒诞。应当指出，行为人以一般性“置身之外”的方式理解法律规则，与人们卷入法律纠纷和争议时理解的法律规则，有重大差异。[2]此也就可以理解为何行为人永远不吃自己生产出的东西，以及下述抗辩理由为何成为法庭上的通说：即行为人并不知道某种物品或工艺是不可以对食物进行添加或加工的，缘自于产品说明上并未提出警示。可是，标注的速度永远赶不上科技开发合成物的速度，禁止范围也仅限于已知的有害，并不能解决对新物质的被迫试错。在规则确定了禁止添加某种物质之后，亦需要分析含量达到多少的时候才会致害。只是，自然法则中应该属于“事实”的一部分并不具“法规范”的性质，否则，所有因果流程错误而未遂的情形都会变成“误认规范”的幻想犯，而不再是误认事实的未遂犯。[3]例如若规定0. 5mg/kg为法定零界点，行为人误认为0.3mg/kg是危险线，从而故意添加了0. 4mg/kg的有毒物质，则并不处罚，只因“法规范”尚未违反；行为人过失添加了0. 8mg/kg有毒物质的却被刑事苛责，两相对比可见，其明显有违常理。

　　（二）风险刑法的介入反而不利于食品安全规制

　　食品安全中出现的问题，并不能够为风险语境所诠释。故以风险社会为基础，进行范式转化的风险刑法自然对解决食品安全问题作用有限。不可否认，风险刑法在表象上具有很大的诱惑力，特别在操作层面上较为便宜（构成风险的行为一律归责）。其能够发挥机能作用以保证那些被不法行为所轻慢之规范，以此来稳固一般人对于法秩序的信赖，保障人们相互间遵守行为规范的期待。[4]但是规范的确立尚需要法益的受损为代价，所谓提前归责也不能避免首次的法益损失。此种试错理论并没有道理，司法实践中对于因食品违法行为而造成危害的，无需等待规则重新生成，照样可以规制，可见风险刑法的提前规制特色，“提前”在何处就成为疑问。例如，风险刑法并不能够对曾经没有关注过的塑化剂进行提前反应，检测人员发现塑化剂也属于偶然。以此类推，对于其他未知物质的非法添加行为，风险刑法仍是等待性的，与其提前规制的初衷相去甚远。

　　当然，风险刑法也许可以在规则确定之后，最大限度地消灭风险存在的可能性，以补足规则成立时的“提前”悖论。凡是出现危害性可能性的，刑法均可以介入规制。由此，风险刑法先完成了需要适用刑罚的判断，再逆向寻找能够适用的罪名，若能直接选择涉及食品安全内容的刑法罪名最为理想，若没有也可以选择“以危险方法危害公共安全罪”作为兜底。此种进路的危险性在于，过分强调结果的危害性，从而对已知危险的加工行为惩处过苛。在此思想指导下，司法机关必然重新审视一般违法行为与犯罪行为的界限，将原来仅适用于行政法论处的行为突破认定为刑法上的行政犯，有违反罪刑法定原则之虞。同时，其并不有利于厘清食品安全问题上行政处罚与刑事处罚的界限，不仅可能破坏“先行政后刑事”之处罚位阶的效果，而且可能致使原本错误的“以罚代刑”、“罚法养罚”的行政行为未经过纠正，就直接纳入刑事处罚的范围，从而被认为是短期刑事政策的“从严”之功。待风声过去之后，重新退回原本错误的认定层面之上。另一方面，在刑法内部也会担忧，出现“以危险方法危害公共安全”的新口袋罪，即在司法实践中容易将“危险的有无”与“从危险转化为实害的可能性”混为一谈。[5]危险转化为实害的可能性较大的，提前归责“出师有名”，但其并不能区分特殊情态下的责任认定，如未遂、中止之情形，此时危险有可能还是处于“无”的状态。可见，风险刑法的未雨绸缪也仅是简单地确定了立法、司法在具体内容上（如具体到三聚氰胺、塑化剂这些物质）的提前介入方向，并没有分析刑法在的整体食品安全中是否有必要介入，该如何介入的问题。这样，食品安全的刑罚圈仅扩大处罚了制造已知危险的行为，却又对已经制造出来的，却未被发现的犯罪行为语焉不详。前者尚存有责难，后者捉襟见肘，风险刑法的框架难以支撑起食品安全领域的刑事法保护伞。

　　（三）食品安全的刑事规制需回归违法性认定

　　犯罪的实质是违法和有责。在食粮领域中，根据法的不同指引，可区分不同的违法性。如为了维护粮食安全，违法性主要表现为对风险控制的威胁。行为人随着知识技术的增加，一方面对风险的可控性认知应当更为完备，而另一方面，对自身知识之有限也该有更清晰的认识。面对众多的“未成熟”技术，虽然会形成“类型化”的客观注意义务标准，为行为人提供行动指南，使之对行为的性质能够进行事前预测。[6]但是，倘若真发生了危害结果，需要综合评价违法性。除了需要判断是否违反了注意义务以外，还需要慎重判断就算注意义务没有违反，仍然难以避免此种危害发生的，是否还具有违法性；是否有新的规则可以从法益损害中提炼出来，以形成新的规范，表现为法律发现的过程。可见，规范范围呈现出开放性状态，并对现有规范进行实质性解释以判断不法行为是否在刑法的射程当中。应当认为，风险刑法之提倡在粮食安全领域是必要的。其是对已知规范的有效性予以强化的过程，并提前确定了违法情形，这样在动用刑罚时，并非是起到威吓意义上的一般预防，而是让行为人学会对法律忠诚意义上的一般预防，[7]因而起到了提前控制的作用。

　　不同于粮食安全的规范变化，在食品安全方面，违法行为所违之“法”，千百年间从未变化过，即人体摄入之食品应避免食源性疾病。此种看似最低程度的要求，决然不同于粮食安全所期望达到的“充足、安全、有营养”之食物目标。后者为了在有限的技术条件下实现上述目标，其伴随着的风险，并不出意外。在法律允许但存有争议的技术方面，让消费者拥有自主选择的权利，风险自担。而食品安全则不然，对何种物质能吃，何种物质不能吃的经验法则应该是任何技术中最为熟稔的，不存在任何风险的问题。故只要发现在食品中含有“非必须”的物质成分，按照我国《刑法》第144条均可以予以求刑。当然，此种“非必须”的认定，是建立在行政规范对可添加的食用物质、可运用的加工技法予以肯定之前提下，换言之没有得到认可的物质和技法均不能运用于食品领域，均可认定为是有毒、有害的物质和技法。若行为人认为，其是为了追求食品在色、香、味上的效果，而添加了在行政法规并未规定的，但在“口味上必须”有的物质，该种理由并不能成立。如果是为了精致饮食的美好诉求而进行的创新，则需进入粮食安全的风险评估，要消费者自愿接受；否则，食品安全中同样可认定其为有毒、有害的物质添加，只缘于“法”所追求的健康目的十分基础，并不需要实验人体能否突破对某种物质或方法的考验。这样，食品安全中的刑法保护，实质比风险刑法的处罚覆盖横截面更大，但对危害制裁的纵深仍严格坚持罪刑法定原则，对于刑法尚未规定的，如问题奶粉的贮藏行为，认为并不具有形式上的违法性从而不应予以刑事处罚。

　　三、结语

　　食品安全的话语过于宏大，其膨大的过程，在现在看来也是包含着很多认识与概念上的错误归类。对其梳理可以发现，至少粮食安全与食品安全所关注的对象并不相同，而风险社会的“风险控制”在粮食安全项下展开似乎更为妥帖。食品安全应该是毫无风险可言的成熟整体，其既不能发挥风险刑法的提前规制效果，又忌讳风险控制的实质解释以致可能出现有违罪行法定原则之危险。与此相对的，在坚持“非必须”饮食的制造即为有毒、有害的违法性认定方式，即可满足法益保护的需要。故反思食品安全的风险刑法观，可能更多意义上是避免刑法对“饮食风险”所作出的实质解释，从而过分扩大了刑罚圈，以侵害了行为人的自由与人权价值。但并不代表对食品安全所承载的法益有任何的轻视与放松。




【作者简介】
黄星，单位为南京大学。



【注释】
[1]http：//www.fao.org，访问日期：2011年6月20日。
[2]刘星：《法律知识如何实践》，北京大学出版社2011年版，第163页。
[3]蔡圣伟：《重新检视因果历程偏离之难题》，载《东吴法律学报》2008年第1期。
[4]王立志：《风险社会中刑法范式之转换》，载《政法论坛》2010年第2期。
[5]孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，载《现代法学》2010年第5期。
[6]周光权：《结果回避义务研究—兼论过失犯的客观归责问题》，载《中外法学》2010年第6期。
[7]参见[德]雅克布斯：《行为责任刑法》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第10页。