【出处】《浙江学刊》2011年第3期
【摘要】风险评估大致上有两个环节：评估议程、优先次序的设置；评估工作本身。对风险评估的关注往往落在后者，认为其是科学事业，法律只需保证由权威专家进行评估即可。但是，科学、专家有其内生局限，应当基于同行监督原理，建立必要的信息公开、同行评审、异议监督制度。而评估议程、优先次序的设置，科学、专家的作用趋弱，价值偏好因素加强，更需要建立公私合作的风险监测网络、拓宽的风险评估建议渠道和风险评估议程设置的应责性。唯此，风险评估作为政府风险监管的一项重要活动，其科学性、公正性才能得到行政法治的保障。
【关键词】风险评估；行政法治；食品安全；科学；价值偏好
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言：从面粉增白剂之争说起

　　2010年，中国重大的食品安全议题之一，当属“面粉增白剂”(化学物质“过氧化苯甲酰”、“过氧化钙”的俗称[1]存废之争。主张使用方和主张禁用方通过媒体的一番唇枪舌战，终因卫生部于12月14日就撤销食品添加剂过氧化苯甲酰、过氧化钙公开征求意见，而暂告停歇。[2]期间，双方就面粉增白剂是否对人体有害各执一词，并且，皆有专家、学者或者科学证据予以支持，一时造成令普通民众徒唤无奈、又忧心忡忡的“科学迷雾”。[3]加之，媒体揭露双方背后的主要利益集团分别是小型面粉生产企业、食品添加剂生产企业同面粉生产龙头企业。[4]为真相焦虑的公众，又不免心生类似“黑心企业赚钱害人”的怨怼。由此，支持使用面粉增白剂的企业，相较主张禁用的企业，明显处于道德上的劣势。

　　卫生部于公开征求意见过程中发布的《关于拟撤销食品添加剂过氧化苯甲酰和过氧化钙的相关情况》(以下简称“《相关情况》”)，以权威的官方信息，宣布了国内外关于在面粉中使用过氧化苯甲酰的安全限量标准，以及在此限量下使用的安全性，[5]相当程度上可以抵消公众“吃了那么多年面粉竟然不安全”的担忧。然而，既然限量使用是安全的，为何又要彻底杜绝之呢？卫生部给出的理由有三：(1)我国面粉加工业现有的加工工艺能够满足面粉白度的需要，已无使用过氧化苯甲酰的必要性；(2)消费者普遍要求小麦粉保持原有色、香、味和营养成分，追求自然健康，尽量减少化学物质的摄入，不接受含有过氧化苯甲酰的小麦粉；(3)在现有国家标准规定的添加限量下，现有加工工艺很难将其添加均匀，容易造成含量超标，带来质量安全隐患。其中，理由(1)涉及面粉加工工艺与面粉白度的关联，理由(2)诉诸消费者的价值偏好，皆同面粉增白剂安全性的科学评估无关。甚至，仔细审视，理由(1)、(2)之间还隐藏着矛盾：若消费者推崇小麦粉的自然色，面粉白度似乎就不应该再成为重要考虑因素。至于理由(3)，反映的是加工工艺导致含量超标的可能性，但“很难”、“容易”的措辞，并未给出精确的概率。更加让人生疑的是：若现有工艺都容易带来安全问题，那么，按照技术进步的常识，二十多年以前的生产加工工艺或许更不如当前，那时将过氧化苯甲酰列入食品添加剂、限量使用，岂不是更不安全吗？暂且不论理由是否可以接受，单就这份理由清单而言，并非如公众所急切期待的那样，载有令人信服的“科学判断”。相反，卫生部关于限量使用安全性和国内标准安全性的信息，是具有科学意义的评估结论，这样的信息倒没有成为卫生部建议废除面粉增白剂的主要依据。于是，我们不免要问：面粉增白剂的安全性评估是一种什么性质的行为？它对面粉增白剂的存废决策，能起到什么样的作用？如何确保它不受错误或偏见的影响？面粉增白剂的存废决策又是什么性质的？它是完全取决于安全性评估，还是可以有其他的考虑因素？如何才能保证这些考虑因素是合理的、可以接受的？假如面粉增白剂的存废如某些公众所想是一个科学问题，那么，由专家做判断、“让科学说话”岂非足矣，卫生部又何必多此一举、公开征求意见呢？

　　其实，这些疑问看似较多，且相互交织在一起，实际上主要涉及风险监管(risk regulatoin，或称“风险规制”、“风险管制”[6])的两项工作：一是对面粉增白剂安全性进行科学意义上的评估；二是对面粉增白剂是否有必要续用进行管理意义上的决策。二者之间存在密切关系，但又相对独立，各自有其倾向性。前者在很大程度上是一项科学性质的事业或活动，是风险管理决策的重要依据。但是，后者并不以前者为唯一的依据，即便风险评估结论认定在安全标准限量下使用某个风险物质是不存在明显损害的，风险管理者也有可能作出完全禁用该物质的决策，因此，后者更倾向于价值偏好的选择。风险评估与风险管理，并不只是由政府所为，其实，在风险社会和风险治理(riskgovernance)时代，消费者、生产经营者也会进行风险的评估与管理。然而，在政府实施风险监管的层面上，风险评估与管理都涉及到监管者依法行使权力的行政法治问题。

　　本文的旨趣是以面粉增白剂的存废之争为引子，以食品安全监管领域为例，考察风险评估所涉的法律之治问题。本文将依次展开对以下问题的论述：风险评估的性质与作用；风险评估科学性的正确理解；风险评估科学性的法律保障；以及评估议程和优先次序的法律控制。最终，力在表明和探讨，风险评估在什么环节上主要是科学性质的，在什么环节上又是科学与价值明显纠结的；对于科学性占主导地位的风险评估工作环节，科学、专家的内生局限性应予认真对待并转化为对风险评估实施法治的特殊机制———主要依靠同行监督的制度设计；对于科学与价值考虑几乎并重的风险评估议程和优先次序，也应该有相适配的法律控制方法———来自更大范围内的公众风险监测与风险评估建议。[7]

　　二、风险评估的性质与作用

　　今时代，风险无处不在。前工业社会占主导地位的瘟疫、饥荒、洪水、地震、火山、海啸等自然风险依然存在，工业社会为降低或克服某些自然风险而采取的技术手段(如医药、杀虫剂、化肥、转基因技术、防腐剂等)又带来无数新的风险。我们身处“风险社会”之中。[8]在食品领域，风险更是无孔不入。不仅食品及其原料本身天然存在有害物质，而且，食品及其原料在生产、加工、运输、包装、储存、销售、烹调等各个环节中(即“从田头到餐桌”)，都会因为农药、废水、污水、病虫害、霉菌毒素、食品添加剂等因素的作用，而产生有害身体健康和生命安全的危险。

　　人类从未曾有过“零风险”的生活状态。进入工业社会以后，控制风险的技术和能力在不断地提高，但风险的种类不是在减少、而是在增加。农药、杀虫剂在促进粮食产量、控制饥荒风险方面的作用是毋庸置疑的，但其潜在地会对食品造成污染。凡此种种，不胜枚举。“我们经历了一次这样的革命，那就是识别随科技而来的副作用并努力去控制它们。”[9]因此，在绝大多数领域或情形之中，问题并不在于消灭风险，而是把风险控制在我们可以接受的范围之内。风险控制的决定与行动，既会在普通个人的日常生活之中发生，也会在企业或其他组织的活动之中、在主权国家的治理之中甚至在国际化的互动之中发生。无论在哪种情形、哪个层面，风险控制都离不开对风险的识别、估算与评价———风险评估(risk assessment)，离不开研究制定和采取降低或避免风险的计划、方案以及措施———风险管理(risk management)，离不开利益相关的组织体(多数情况下包括政府)或个人之间传递所有的风险及风险防范信息———风险交流(risk communication，又译“风险沟通”)。所以，风险评估、风险管理、风险交流通常被视为风险分析框架的基本组成。对社会生活中普遍存在的公共风险，政府履行其风险监管职责，也主要围绕这三个方面展开。[10]当然，相较个人、企业或其他非政府组织而言，政府有条件也应该进行更加全面、系统、广泛和专业的公共风险评估、管理与交流。

　　前文提及的面粉增白剂是否安全可靠的问题，即属风险评估的范畴。在食品安全监管领域，风险评估的主要内容和步骤包括危害识别、危害特征描述、暴露评估、风险特征描述。[11]危害是指食品中所含有的对健康有潜在不良影响的生物、化学、物理因素或食品存在状况。危害识别就是根据流行病学、动物试验、体外试验、结构-活性关系等科学数据和文献信息确定人体暴露于某种危害后是否会对健康造成不良影响、造成不良影响的可能性，以及可能处于风险之中的人群和范围。危害特征描述是对与危害相关的不良健康作用进行定性或定量描述，确定危害与各种不良健康作用之间的剂量-反应关系、作用机制等；如果可能，对于毒性作用有阈值的危害应建立人体安全摄入量水平。暴露评估是描述危害进入人体的途径，估算不同人群摄入危害的水平。根据危害在膳食中的水平和人群膳食消费量，初步估算危害的膳食总摄入量，同时考虑其他非膳食进入人体的途径，估算人体总摄入量并与安全摄入量进行比较。风险描述则是在危害识别、危害特征描述和暴露评估的基础上，综合分析危害对人群健康产生不良作用的风险及其程度，同时应当描述和解释风险评估过程中的不确定性。[12]

　　看上去，风险评估是一个科学的过程，它也被普遍认定是为风险监管的决策和执行提供科学上的依据。在美国，国家科学院/国家研究理事会(National Research Council of the National Academy of Sciences)于1983年出版的《联邦政府的风险评估：对过程的管理》(Risk Assessment in the FederalGovernment： Managing the Process)一书指出，风险评估是“对人体暴露于环境有害物质所导致的潜在不利健康影响的描述”。科学证据和分析虽然不是风险评估的唯一依据，但也是绝对主导的或支配的依据。[13]在我国，中国工程院院士、第一届国家食品安全风险评估专家委员会主任委员陈君石先生断言：“风险评估是一个纯粹的专家行为”，“风险评估是独立评估……专家在工作中不受任何政治、经济、文化、饮食习惯的影响。”[14]2009年2月28日通过的《食品安全法》第13条第4款、第16条第1款以及《食品安全风险评估管理规定(试行)》第5条，也都以“科学方法”、“科学数据”、“科学依据”、“科学原则”等修辞，强调风险评估的“科学”意义。[15]

　　显然，面对形形色色、复杂多变的风险，作为风险分析或监管框架之中重要一环的风险评估，是风险管理、风险交流的前提与基础。没有科学上可靠的风险评估，风险交流会成为流言、谣传，风险管理也会如同无源之水、无本之木，失去可依托的真实基础。

　　三、正确认识科学、专家

　　既然风险评估是一项科学性质的事业和工作，按照常人的见识，为确保评估结论是科学上可靠的，仅需在法律上要求评估由相关问题的权威专家、科学家进行即可。《食品安全法》第13条第2款规定：“国务院卫生行政部门负责组织食品安全风险评估工作，成立由医学、农业、食品、营养等方面的专家组成的食品安全风险评估专家委员会进行食品安全风险评估。”《食品安全风险评估管理规定(试行)》第6条规定：“国家食品安全风险评估专家委员会依据本规定及国家食品安全风险评估专家委员会章程独立进行风险评估，保证风险评估结果的科学、客观和公正。任何部门不得干预国家食品安全风险评估专家委员会和食品安全风险评估技术机构承担的风险评估相关工作。”可见，食品安全的有关法律已经为专家依照科学规范独立、客观、公正地进行风险评估确立了基本规则。

　　然而，对于科学性质的活动，法律的控制难道就到此为止了吗？相关联地，风险评估的科学性质、专家判断应该如何理解，法律交由专家说了算是否恰当？为什么在“面粉增白剂”的安全性问题上，专家们的说法又莫衷一是，“公说公有理、婆说婆有理”呢？[16]当然，这些辩论并非出自在法律上已经确立其权威地位的国家食品安全风险评估专家委员会(以下简称“风险评估委员会”)之口，“媒体上的专家们”对立观点背后可能各自有不同利益团体的支持。但是，事情并不这么简单。的确，风险评估在很大程度上是依据科学方法、由相关领域内的专家作出的，但是，科学、专家也并非如常人所想象的那样，可以得出“确定无疑”的风险评估结论。现代社会进入了一个风险时代，也就同时意味着进入了一个“知识不确定性”的时代。这与科学、专家的局限性有关。

　　就科学而言，它是建立在实践基础上，经过实践检验和逻辑论证的，关于客观世界事物的本质及运动规律的知识体系。相比较脱离现实的空想或者逻辑上混乱的观念，它是更具确定性的、更具说服力的对未知的已知。科学的发展就是“一个接着一个的对无知和不确定领域的征服”。[17]但是，科学的确定性是相对的，不确定性是其固有的。“任何参与为风险决策提供信息的科学家都不会对事实的不确定性感到意外。认识数据的局限性是基本的科学训练。”[18]科学哲学家库恩对科学、科学范式、常规科学、反常与科学发现、危机、科学理论、非常规科学以及新范式取代传统范式的科学革命的论述，也处处透露科学不可避免的内在有限性。[19]而且，若按库恩的解释，科学是在以往的、专业共同体公认的科学成就基础上从事研究的活动，那么，科学的可靠性就不完全是客观的，在相当程度上是来源于专业共同体高度的认同。随着工业、技术的快速发展带来一大堆从未或很少经过深入、系统研究的新问题，这种共同体的认同就越来越难形成。于是，“在20世纪七八十年代不断发生的工业及环境风险的危机下，早前合法地称为科学的技术领域突然发现了自身的不可靠性。从前的科学是真善的保证的理念已经成为历史”[20]。

　　就专家而言，作为科学共同体的成员，上述科学内生的局限也会体现在他们的专业研究活动和成就之上。此外，专家也有其源于又不完全等同于科学局限的不可靠性。首先，专家容易被其所属专业的已有智慧蒙蔽双眼，没有意识到现阶段知识不是终极知识。其次，专家过于自信，不愿意改变自己观点，甚至在面对像他们一样资深的专家不同观点时，也不愿低头。第三，建立学科传统智慧的学术共同体成员，会格外倾向于保护本学科不受挑战。第四，专家会同时受雇于一些工业企业和政府机构，专家会把或多或少偏袒雇佣企业的顾问意见向政府机构提供，从而造成政府被顾问、被企业“俘虏”的现象。第五，专家有时候没有意识到其拥有的知识实际上是“井蛙之见”(tunnel of vision)，在一个领域的成功让他们以为自己的观点在其他领域也同样奏效。第六，专家往往有一种奇怪的反民主意味，对专业技术、知识的关注，容易造成对同样重要甚至更重要的非技术问题(如谁获益、谁在承担代价)的排斥。[21]第七，事实和价值虽然可以也有必要区分，但二者又是非常微妙地纠结在一起，专家也可能从某种价值出发去选择特定的研究方法、建立特定的数据。“尽管对于每一个科学家个人来说他们是在建立数据，但是对于科学家和其他翻译家的群体来说是他们在通过整合数据来确定事实的……那些观点能最终从相互矛盾的信息中生存下来，一方面取决于什么是真理，另一方面也取决于那些采集特定数据并愿意相信它们的人的持续的权力。”[22]

　　对科学、专家有限性的一般观察，延伸至风险评估领域，又有更为具体的描述。有论者指出，风险评估技术中的人为误差包括四个方面。第一，对于预见所有可能发生的事故类型的能力过于自信。第二，对小容量样本困难的敏感不足，即风险评估往往被迫建立在少量的、独立的数据之上，而不是经过广泛、深入、持续研究所获得的一切数据。第三，无法预见系统间的交互作用和相依作用，造成这种状况的原因又有四点：(1)确定分析范围的时候容易忽略某些可能导致更大范围后果的错误；(2)专家的有限能力无法掌控专业学术领域之外的复杂性；(3)技术系统的组成成分总是与未被任何人预见的方法相互关联；(4)在应对复杂技术的时候，组织体的庞大、复杂也会造成某些重要细节的疏漏，因为已经意识到问题的人，在“那是别人领域”的假设前提之下，可能不会主动去纠正。第四，科学家也会在概率预测之中发生错误，他们可以做好对熟悉事件的“预测”工作，但会忽略突发的、非连续性的可能性。[23]由于后者的实际发生率很低，于是，“任何试图向经验学习并且使技术变得更安全的努力都降低了用过去的经验对未来进行预测的成功性”[24]。

　　再进一步延伸观察至食品安全风险评估地带，有些论述会给我们同样或类似的启示。有害物毒理学的评估在食品风险评估之中存在一系列困难。第一，有害物质的毒性、致癌性、致畸性、致敏性本身就非常复杂。第二，食品中的有害物质进入人体后的分布、代谢、转化、复合、排泄、蓄集等过程比药物毒理学所涉及的问题更为复杂。第三，受伦理道德的限制，毒理学研究方法通常进行的是动物体内和体外实验。首先，动物实验周期长，难以实现大量、快速的筛选；其次，动物实验影响因素极其复杂，并且不同动物反应不同，因而动物实验结果并不能完全准确反映出人体对同一有害物质的反应，从而存在很多的差异和不确定性。第四，有害物质的人群流行性学调查受到地域、人种、年龄、性别、习惯及个体不同等众多因素影响，同样存在诸多不确定性。第五，虽然出现了各种新的分析技术，如基因重组、克隆、核酸杂交、PCR、DNA测序和突变检测、荧光原位杂交等各种分子生物学技术以及核磁共振技术等，但是这些方法还有待进一步探索、完善和普及。[25]

　　至此，回到面粉增白剂的安全性之争，专家们的观点矛盾、对峙就不足为奇了。尽管卫生部在《相关情况》中明确公布了国内外规定的面粉增白剂的安全使用限量，但是，谁又能确保在此限量之下的使用，对人体健康就一点没有损害呢？目前的安全使用限量知识就一定是终极的、完全可靠的吗？谁又能断言长期食用面粉增白剂会造成苯中毒、破坏营养成分、损坏肝功能的说辞就一定是“不懂科学”呢？[26]

　　当然，本文无意否定科学、专家的作用，从而堕入科学虚无主义的泥淖。毕竟，亚当&#8226；斯密曾经说过：“狂热和迷信是毒药，科学是最佳的解毒剂。”好科学(good science)是独立专家们充分一致的合唱，发挥着约束政策、打造辩论、影响政策的作用。[27]更何况，在现代社会，由技术成就和专业队伍组成的专家系统以连续不断的方式影响着我们生活与行动的方方面面。我们信赖医生、建筑师、工程师以及其他专业人士，就是信赖我们自己不可能详尽验证的专门知识的可靠性，即便这样的专家系统只是尽可能将风险降到最低而不是完全消除风险。[28]然而，一种对“科学发现客观真理”信任不疑的科学宗教主义情结，总是多多少少地弥漫在我们身上和周边，会造成对科学和专家可靠性的过度期待与盲目崇拜，从而影响或扭曲对风险评估的定位与构造。因此，对于科学、专家的局限性，法律上也应该有因应之策，以使风险评估尽量避免这些局限性的不利影响。

　　四、科学可靠性的法律保障

　　据上所述，风险评估是一项科学的事业，是对风险的存在与否、危害可能性的大小等事实性问题给出科学结论的工作。《食品安全法》专门为此成立由独立专家组成的评估委员会，体现了这一定位。但是，为使科学、专家局限性的潜在危害降到最低，法律也不能仅仅到此为止，完全听任某个或某些专家作出评估结论。具体而言，法律还可以在以下三个方面，围绕着同行监督的原理，尝试加强对风险评估科学性的有效控制。

　　（一）信息公开

　　“阳光是最好的防腐剂。”专家可能出现的偏见或错误，也可以在“晒晒阳光”的制度之下尽可能防范或纠正。风险评估委员会的章程、组成名单、具体实施某项食品安全风险评估工作的专家或技术机构名单、食品安全风险评估的方法和结果等等，都是事关专家资格与声誉、专家遴选适当性、评估方法科学性，并最终事关评估结果在科学意义上可靠性的信息。这些信息的公开，有助于对风险评估委员会组成、评估技术机构及其专家、评估所依据的数据或信息、评估方法、评估结果等进行必要且适度的社会监督———主要是同行专家的监督。

　　《食品安全风险评估管理规定(试行)》明确提出风险评估的透明原则，要求风险评估委员会依据章程组建，并按照该规定及章程独立进行风险评估，要求卫生部应当依法向社会公布食品安全风险评估结果。[29]卫生部也在其网站上公布了第一届专家委员会的名单。[30]但是，风险评估委员会的章程、专家遴选的基本原则或标准、具体风险评估技术机构的委托情况及委托理由、风险评估的数据和方法、评估结果产生的过程等信息，也应予以公开为宜。[31]

　　（二）同行评审

　　具体的风险评估工作，往往是由某个或某些专家完成的。风险评估是否按照当下科学共同体公认的适当方法和/或标准得出科学上可靠结论的问题，作为门外汉的公众以及其他领域的专家是很难回答的。因此，由同一领域内专家对风险评估及其初步结论进行双向匿名评审，有助于从专业角度发现初步评估可能存在的瑕疵与错误，能够更好地确保评估结论的可靠性。例如，在美国，环境保护总署根据1993年克林顿总统12866号令，拓宽适用同行评审的范围，从而在环保总署内部进行了一场静悄悄的科学革命。根据环保总署的同行评审政策，所有重大的科学问题都会接受总署外部独立科学家小组的同行评审。同行评审显然比“科盲法官”，更能看穿高度技术性、科学性决策的细节。[32]在我国，同行评审往往只出现在科研项目申请、科研成果评定等方面的立法之中，[33]尚未被风险监管法律所采纳。出于对科学、专家的性质及其作用的正确认识，无论在哪个领域、为了什么目的进行风险评估，同行评审机制应该考虑其中。同行评审当然也有适用条件上的限制，如在全国范围内对某类风险从事长期、持续研究的权威专家或团队只有一个，同行评审就基本上不可行。

　　引入同行评审机制，并不意味着要对风险评估委员会这一全国性权威评估机构的风险评估结论进行同行评审。在程序设计方面，可以考虑对某个或某些专家所作风险评估初步分析结论进行同行评审，在此基础上，再由风险评估委员会给出最终评估结论。目前，法律允许风险评估委员会委托有关技术机构，承担风险评估的具体工作，在规定时限内提交风险评估相关科学数据、技术信息、检验结果的收集、处理和分析的结果，风险评估委员会据此进行风险评估。[34]显然，风险评估技术机构的初步工作，若没有同行评审，风险评估委员会的评估就难免会受其———包括可能的偏见或错误———影响甚深。

　　（三）异议监督

　　风险评估本身通常情况下不会直接设定、变更或废止被监管者的权利义务关系，在行政法理上不属于法律行为，它往往成为进一步风险监管决策的科学依据。故而，风险评估较少有直接被提起行政复议或行政诉讼的情形。[35]例外的情形是，卫生部公布的食品安全风险评估结果，明确指出特定生产经营者和/或其生产、经营的特定食品存在安全隐患，从而影响到生产经营者的商誉，亦即法律上的名誉权，此时，生产经营者认为风险评估存在科学上或程序上错误，可以依法提起行政复议或行政诉讼。这符合造成实际侵害的事实行为可诉性原理。当然，这种情形下的复议被申请人或行政诉讼被告并非风险评估委员会，而是作为发布者的卫生部。若在复议或诉讼中审查很大程度上属于科学性质的一项工作，除了复议机关或法院可以判断的程序违法或不正当问题，对风险评估结论是否存在科学上明显错误的问题，也应该考虑与同行评审机制结合。若在风险评估过程中，不存在同行评审环节，那么，复议或诉讼中应对科学问题进行同行评审。[36]若在风险评估过程中，已经存在同行评审，那么，复议或诉讼中就不宜再从事任何形式的同行评审，除非复议申请人或诉讼原告能够证明同行评审人的资格、同行评审的程序等有着明显瑕疵以至于会影响同行评审科学性的。综上，为保障风险评估结论在科学意义上的可靠性(并非绝对、终极)，法律应该通过制度设计，促进评估机构的独立性、重要信息的公开性、同行评审与异议监督的可得性。

　　五、评估的议程和优先次序

　　如果说包括危害识别、危害特征描述、暴露评估、风险特征描述在内的风险评估工作，基本上属于科学性质的话，那么，是否要对某类危害进行风险评估、什么时候进行风险评估、不同类别危害的风险评估如何排序，就不是科学判断占主导或支配地位的问题了。

　　英国疯牛病事件发生的经过告诉我们，风险评估是否提上议事日程并得到足够重视，往往不完全取决于科学界，而是会在很大程度上受政府决策的影响，后者更多地带有价值偏好。1979年9月，英国政府就收到皇家专门调查委员会的警告，称被感染的食物有可能把动物疾病传染给人类。荷兰动物科学与健康研究所向该委员会指出，低温炼制肉类由于杀菌力度不够，存在把动物疾病传染给人类的危险。而英国人有时习惯在低于100℃的条件下炼制肉类。直到1986年11月，英国中央兽医实验室才首次对牛海绵状脑病(俗称疯牛病)作出官方诊断，又拖到1987年6月才正式公布。同年12月，政府组织的研究指出用动物内脏、骨头及脂肪制成的人工牛饲料是导致疯牛病的罪魁祸首。从1986年到1996年英国首相召开危机内阁会议的十年期间，政府无数次保证英国牛肉是安全的，而科学界的质疑不断加强。[37]英国政府的为难之处是可以理解的，在有关疯牛病的科学证据还不明了的情况下，过早采取措施可能会给牛肉产品制造业和相关加工行业带来灾难性的经济损失。然而，监管决策的价值性考量，无疑在事实上影响了风险评估的议程和优先次序。

　　根据我国《食品安全法》、《食品安全法实施条例》、《食品安全风险评估管理规定(试行)》的规定，卫生部负责食品安全风险评估的组织。此外，影响评估议程和优先次序设置的行动者还有：国务院农业行政、质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理等有关部门；[38]风险评估委员会；[39]风险监测技术机构；举报者；[40]以及公众和媒体。[41]当然，国务院、国务院食品安全委员会(国务院食品安全工作的高层次议事协调机构)、国务院食品安全委员会办公室，也是有影响力的行动者。[42]

　　一般而言，在这些行动者之中，风险评估委员会、风险监测技术机构会更多地站在科学立场，尽管如上所述，科学、专家从来不可能彻底摆脱价值立场。其他行动者当然也会愿意倾听科学的、专家的声音，从而形成对评估议程和优先次序的判断或影响。可是，在有些情况下，关于风险的科学证据并不确定，或者科学共同体对某类风险并未达成较为一致的认知，或者媒体披露的食品有毒物质致残、致命事件过于触目惊心(也许只是偶然的个案)以至于形成普遍的风险恐惧，[43或者在对待某类风险问题时追求天然食品、抵触任何化学物质添加剂或现代加工技艺的文化认知形成上风，[44]或者在某个行业领域普遍使用某类可疑物质、但未发生恶性安全事件，且风险评估后任何可能的禁止或限制使用新政策都会带来巨大行业损失，等等。诸如此类的情形，都会让政府、公众甚至专家，更多地基于价值偏好而不是科学，对风险评估议程和优先次序施加影响。

　　关于价值偏好的作用，不仅可以从有影响力的行动者行为选择的动机或情境角度予以分析，还可以从法定需要评估和不需评估的情形角度获得认识。《食品安全法实施条例》和《食品安全风险评估管理规定(试行)》规定需要进行风险评估的情形有：(1)为制定或者修订食品安全国家标准提供科学依据需要进行风险评估；(2)为确定监督管理的重点领域、重点品种需要进行风险评估；(3)发现新的可能危害食品安全的因素；(4)需要判断某一因素是否构成食品安全隐患；(5)国务院有关部门依法提出食品安全风险评估的建议；(6)国务院卫生行政部门认为需要进行风险评估的其他情形。[45]《食品安全风险评估管理规定(试行)》第16条规定的应急评估情形有：(1)处理重大食品安全事故需要；(2)公众高度关注的食品安全问题需要尽快解答；(3)国务院有关部门监督管理工作需要并提出应急评估建议；(4)处理与食品安全相关的国际贸易争端需要。第9条规定的可以不予评估的情形有：(1)通过现有的监督管理措施可以解决的；(2)通过检验和产品安全性评估可以得出结论的；(3)国际政府组织有明确资料对风险进行了科学描述且适于我国膳食暴露模式的。其中，既可以看到明显的由科学主导的情形，如应予评估情形的第(3)、(4)项，不予评估情形的第(2)、(3)项；但同时也可以看到允许价值偏好左右卫生部裁量风险评估议程和优先次序的许多情形。例如，国务院有关部门的评估或应急评估建议、重大食品安全事故、公众高度关注的食品安全问题等。

　　综上，风险评估议程和优先次序的确定，与风险评估工作本身，在性质和作用上有着较大差异。后者虽然不排除科学与价值的纠缠，但公认的基本属于科学事业；而前者其实是科学与价值更多交织在一起、甚至有不少情形是价值占据上风。为此，在法律上须有不同的因应之策。制度设计的基本原则就是让不同的价值偏好有大致平等的机会，对决策者实施影响，尽管在实体意义上难以成就“平等”，但至少应有程序意义上的公平对待。从目前的制度安排看，上述不同行动者对风险评估组织者卫生部的影响力是不同的。根据行政科层制的上下级关系，国务院、国务院食品安全委员会的风险评估指示，显然是卫生部不容轻视的，即便法律未予明确规定。实践中，国务院、国务院食品安全委员会指示风险评估的情形较为罕见，但在特重大问题上不排除可能性。法律明示卫生部应给予高度重视的，是来自国务院农业行政、质量监督、工商行政管理、国家食品药品监督管理等有关部门和风险评估委员会的建议。[46]一般情况下，卫生部应在建议之下确定风险评估事项；若卫生部认为符合不予评估情形的，或者缺乏数据信息难以做出评估结论的，也应当向有关方面说明原因和依据；如果国际组织已有评估结论的，应一并通报相关部门。[47]至于风险监测技术机构和包括举报者在内的广大公众，影响力自然是大大减弱。法律仅规定这些行动者提供食品安全隐患信息后，卫生部应当组织进行检验，而后确定是否需要进行风险评估。[48]

　　只有在公众对食品安全问题普遍形成高度关注、需要尽快解答的情况下，卫生部才会对确需风险评估的事项，要求风险评估委员会成立临时工作组进行评估。[49]显然，在法律上，公众行动者获得的影响资源是相对较少的。在实践中，习惯于经济发展、社会稳定的执政思维，政府部门更可能受到“公众”之中有经济势力的工业企业的影响，由此，经济或政治背景势弱的普通公众更需要得到法律的特殊关照，才有可能在风险评估议程和优先次序的问题上，将其价值偏好影响决策者。具体而言，未来或许应该进行以下三个方面的制度改革。

　　（一）公私合作的风险监测网络

　　食品安全风险监测信息是食品安全风险评估工作的重要依据。目前的食品安全风险监测基本上仍然建立在以“国家”或“政府”为中心的传统监管模式基础之上。风险监测制度的建立、风险监测计划和方案的制定和实施、风险监测技术机构的确定等等，都透露着国家或政府占支配地位的特征。[50]然而，面对无处不在的风险，风险治理或新型的风险监管应该体现为充分的公私合作模式，[51]才能获得良好的治理绩效。作为风险治理的重要一环，风险监测制度也应该向多元主体共治的方向发展，而不仅仅局限于政府确定的专门风险监测技术机构。法律上应当要求食品、食品添加剂或食品相关产品生产企业建立和完善食品安全风险的自我监测，这也是食品生产者“承担社会责任”原则的体现；应当鼓励企业除自我风险监测以外、对本行业领域内的食品安全进行风险监测，鼓励科研机构、非政府组织甚至有专门知识的个人进行风险监测。当这些行动者出于各自的食品安全价值偏好，都融入到风险监测网络之中，就更有利于发现食品安全隐患，促进风险评估议程和优先次序的合理确定，使其免受特定价值偏好的过分影响。

　　（二）拓宽的风险评估建议渠道

　　公私合作的风险监测网络应该与风险评估建议渠道的拓宽有机地结合起来。在法律上，有必要考虑建立风险评估建议的提出与受理程序。目前，对来自国务院其他部门的建议，法律要求卫生部应积极回应，但是，对于来自公众的风险评估建议，却缺乏较为明晰的应对规则。当然，普通公众往往不具备专业知识，让其像专家一样地提出确有科学意义的风险评估建议，是不太可能的。但是，只要在程序上对风险评估建议规定一些基本要求，类似于《食品安全风险评估管理规定(试行)》第8条对国务院有关部门的要求[52]，就可以防止普通公众滥用建议程序，同时又可以让长期从事风险监测的企业、科研机构、非政府组织乃至专家个人发挥其作用。而且，如果公众的风险监测信息和风险评估建议对食品安全确有贡献的，还应予以适当的奖励。唯有如此，才是在配套机制上鼓励公私合作的风险监测与评估。

　　（三）风险评估议程设置的应责性

　　卫生部对于公众的评估建议，也应该像对待国务院有关部门那样，确实有必要实施评估的，就应该纳入评估计划或开展应急评估；不予评估或难以评估的，应当说明原因和依据；对国际组织已经有评估结论的，予以告知。这样才能体现出对潜在的不同价值偏好的同等对待，才能弥补国家中心主义监管模式的不足或疏漏，避免因为受到某种价值偏好的过度影响而轻忽应当予以风险评估的事项，尽可能保证风险评估议程和优先次序的合理性。

　　六、结语：在上帝与凯撒之间

　　面粉增白剂存废之争并不触及过多的风险评估问题。从科学的、专业的角度看，面粉增白剂虽为风险物质，但其是有安全使用标准的，而且，国内外都有较为一致的“专业”共识。因此，其本质上是更多涉及风险管理决策的问题。然而，作为《食品安全法》2009年6月1日实施以来的一次重大食品安全公共事件，专家、学者、企业、行业协会、国务院有关部门都倾向于“拿面粉增白剂的安全性说事”，都力图为自己的立场找“科学依据”。而食品的安全性问题，又属于风险评估解决的事项。因此，这个事件在引出风险评估与风险管理之间关系这一核心问题的同时，确实也把如何对待风险评估、尤其是如何在法律上实现对风险评估的控制，提上了研究议程。

　　前文已述，风险评估通常被认为是科学事业，与倾向于价值权衡的风险管理有所不同。面对科学事业，专业领域内的科学家显然比作为通才的法官拥有更大的话语权。然而，科学、专家并不代表绝对真理，他们不可能成为人们意念中“全知全能的上帝”，他们也有其局限性，不能完全听任其主宰风险评估。因此，在风险评估领域，法律上既要确保评估专家或机构的独立性，使其尽量少受非科学因素的影响，也要建立必要的重要信息公开、同行评审、异议监督制度，克服或缓解科学、专家内在的局限性。而在风险评估议程和优先次序的设置上，科学、专家的作用趋弱，价值偏好的因素加强，就更需要通过来自“多元化公众”的风险监测信息与风险评估建议，以避免某种价值偏好的过分影响。总之，在上帝(喻意绝对真理)与凯撒(喻意绝对价值偏好)之间，风险评估相比较风险管理是偏向于上帝的，风险评估议程和优先次序的设置则离上帝远了一些、靠近了凯撒。对于前者，法律要让科学、专家更多地发言，即便是同行评审、异议监督过程，实际上也是让科学、专家进行评判；对于后者，法律需要让公众发言的机会适当增加。




【作者简介】
沈岿，北京大学法学院教授、博士研究生导师、北京大学法学院副院长。


【注释】
[1]为简洁、易懂考虑，本文除个别地方外，基本采用此俗称。
[2]参见王战龙：《公众呼吁用科学检测还原真相》，载《郑州晚报》2010年9月29日A26版。
[3]2011年3月1日，卫生部等七部门正式发布《关于撤销食品添加剂过氧化苯甲酰、过氧化钙的公告》(2011第4号)，决定自2011年5月1日起，“禁止在面粉生产中添加过氧化苯甲酰、过氧化钙，食品添加剂生产企业不得生产、销售食品添加剂过氧化苯甲酰、过氧化钙；有关面粉(小麦粉)中允许添加过氧化苯甲酰、过氧化钙的食品标准内容自行废止”。
[4]参见武淑贤：《说不清的增白，看得见的利益》，载《中国食品报》2010年4月22日第002版。国际食品法典委员会(CAC)和美国、加拿大、日本等国家和我国台湾、香港地区允许在面粉加工中使用过氧化苯甲酰。
[5]欧盟等地区未允许使用过氧化苯甲酰。国际食品法典委员会规定的面粉中过氧化苯甲酰最大使用限量为75mg/kg。1986年，根据粮食部门的申请，经全国食品添加剂标准化技术委员会(以下简称标委会)安全评审通过，将过氧化苯甲酰列入《食品添加剂使用卫生标准》(GB2760)，允许作为面粉处理剂、漂白剂在小麦粉加工中使用，最大使用限量为60mg/kg。”“据联合国粮农组织(FAO)和世界卫生组织(WHO)联合食品添加剂专家委员会(JECFA)评估，过氧化苯甲酰在面粉中75mg/kg、在乳清粉中100mg/kg的使用限量，不会对人体健康造成危害。
[6]在国内，英文术语regulation有“管制”、“规制”、“监管”等不同译法。“管制”译法较早出现，近来有被“规制”逐渐取代的趋势。但是，二者多出现在学术文献之中。在法律文本或政府实务之中，“监管”则更常见。在本文，“监管”与“管制”、“规制”同义使用。
[7]因篇幅和论题聚焦的考虑，关于由面粉增白剂之争引伸出来的风险管理决策权力如何实现法治的问题，笔者将另文讨论。
[8] 参见贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社，2003年。
[9] 费斯科霍夫等：《人类可接受风险》，王红漫译，北京大学出版社，2009年，第2页。
[10]参见张涛：《食品安全法律规制研究》，厦门大学出版社，2006年，第99页；陈君石：《风险评估在食品安全监管中的作用》，《农业质量标准》2009年第3期。
[11]卫生部2010年1月21日公布的《食品安全风险评估管理规定(试行)》第13条规定：“国家食品安全风险评估专家委员会按照风险评估实施方案，遵循危害识别、危害特征描述、暴露评估和风险特征描述的结构化程序开展风险评估。”
[12]参见《食品安全风险评估管理规定(试行)》第19条的规定。亦参见于华江主编：《食品安全法》，对外经济贸易大学出版社，2010年，第41-42页；信春鹰主编：《中华人民共和国食品安全法释义》，法律出版社，2009年，第33-34页。
[13] See Cary Coglianese & Gary E.Marchant，Shifting Sands： The Limits on Science in Setting Risk Standards，152 U.PA. L. REV.1255， 1275 (2004).
[14] 参见陈君石：《风险评估在食品安全监管中的作用》，《农业质量标准》2009年第3期。
[15]《食品安全法》第13条第4款规定：“食品安全风险评估应当运用科学方法，根据食品安全风险监测信息、科学数据以及其他有关信息进行。”第16条第1款规定：“食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准和对食品安全实施监督管理的科学依据。”《食品安全风险评估管理规定(试行)》第5条规定：“食品安全风险评估以食品安全风险监测和监督管理信息、科学数据以及其他有关信息为基础，遵循科学、透明和个案处理的原则进行。”
[16]现任中国粮食行业协会小麦分会理事长、1986年时任原商业部粮油工业局局长的王瑞元，力主禁用面粉增白剂，认为其有害无益；而工程院院士陈君石明确表示“没有任何证据证明它是有害于健康的。国际食品发展委员会的食品添加剂也是允许使用的，我国也是允许使用的”。参见毛立军：《“面粉增白剂”存废之争又掀波澜》，载《人民政协报》2010年9月20日第B01版。“一些食品加工专业人士称，‘过氧化苯甲酰致癌、损坏肝功能’，甚至‘过氧化苯甲酰含有苯，长期食用会造成苯中毒’，国家粮食局、国家质检总局在对一些食品加工企业做违规查处时，亦宣称这种添加剂‘有害’。”“中国粮食行业协会、中国粮油学会与65家大型面粉加工企业联名递交的建议也表示，过氧化苯甲酰是一种强氧化剂，‘不仅会破坏面粉中的VA、VB等营养成分，而且，据专家研究，长期食用添加过氧化苯甲酰的面粉，对肝脏会造成损害。’”相反的观点却是，“在国际上，建立在严密毒理评价基础上的一系列规定都给出一个结论：合理使用过氧化苯甲酰作为面粉添加剂是安全的。”“中国卫生部的两次征求意见稿，均明确表示‘过氧化苯甲酰按规定使用未发现安全性问题。’”参见杨猛、李湘宁：《“面粉增白剂”争议》，载《财经》2011年第2期。
[17]参见冯拖维克兹、拉弗兹：《三类风险评估及后常规科学的诞生》，载克里姆斯基、戈尔丁编著：《风险的社会理论学说》，徐元玲、孟毓焕、徐玲等译，北京出版社，2005年，第289页。
[18]费斯科霍夫等：《人类可接受风险》，王红漫译，北京大学出版社，2009年，第20-21页。
[19] See Thomas S. Kuhn，The Structure of Scientific Revolutions，Chicago： University of Chicago Press， 1962.
[20]冯拖维克兹、拉弗兹：《三类风险评估及后常规科学的诞生》，载克里姆斯基、戈尔丁编著：《风险的社会理论学说》，徐元玲、孟毓焕、徐玲等译，北京出版社，2005年，第291页。
[21]参见奥特韦：《公众的智慧，专家的误差：风险的语境理论》，载克里姆斯基、戈尔丁编著：参见弗雷敦：《捷思推理法、偏误、非大众：风险评估中的专家知识及误差》，载克里姆斯基、戈尔丁编著：《风险的社会理论学说》，徐元玲、孟毓焕、徐玲等译，北京出版社，2005年，第261-272页。
[22]《风险的社会理论学说》，徐元玲、孟毓焕、徐玲等译，北京出版社，2005年，第246-247页。
[23]费斯科霍夫等：《人类可接受风险》，王红漫译，北京大学出版社，2009年，第57-58页。
[24]参见费斯科霍夫等：《人类可接受风险》，王红漫译，北京大学出版社，2009年，第21-22页。
[25]参见蒋士强、王静：《对食品安全风险评估和标准体系的反思》，《食品安全导刊》2010年3月。
[26]一些小型面粉加工厂和增白剂生产厂商主张继续使用，并驳斥禁用派“不懂科学”。参见毛立军：《“面粉增白剂”存废之争又掀波澜》，载《人民政协报》2010年9月20日第B01版。
[27] See E. Donald Elliott，Science in the Regulatory Process： Strengthening Science’s Voice at EPA，66 Law & Contemp.Prob. 45， 46 (2003).
[28] 参见吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社，2000年，第24-25页。
[29] 参见该规定第4条、第5条、第6条第1款、第18条第1款。
[30]参见《卫生部办公厅关于成立第一届国家食品安全风险评估专家委员会的通知》(卫办监督函[2009]1019)，载http：//www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/mohwsjdj/s3594/200911/44735.htm。最后访问：2011年1月24日。
[31]本文写作过程中，笔者于2011年1月26日向卫生部提交了要求公开国家食品安全风险评估专家委员会章程的政府信息公开申请，卫生部于2011年2月1日给予了回复(卫政申复[2011]7号)，指出该章程尚在审批之中，故无法提供。卫生部依法及时回复申请，确实令人欣慰。遗憾的是，第一届国家食品安全风险评估专家委员会成立大会于2009年12月8日召开，时隔一年多，章程尚未审批通过。
[32] See E. Donald Elliott，Science in the Regulatory Process： Strengthening Science’s Voice at EPA，66 Law & Contemp.Prob. 45， 46 (2003).
[33]例如《科学技术进步法》第62条规定：“确定利用财政性资金设立的科学技术基金项目，应当坚持宏观引导、自主申请、平等竞争、同行评审、择优支持的原则。”
[34] 参见《食品安全风险评估管理规定(试行)》第14条。
[35]当风险监管机构作出影响被监管者权利义务的具体决定或措施时，被监管者可以对监管决定或措施提起行政复议或行政诉讼，而且，有可能会在复议或诉讼中质疑作为监管决定或措施依据的风险评估结论。
[36]《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。”该条款可以视为进行同行评审的依据。
[37]参见雷吉斯特、拉尔金：《风险问题与危机管理》，谢新洲、王宇、鲁秋莲译，北京大学出版社，2005年，第71-81页。
[38]《食品安全法》第15条规定：“国务院农业行政、质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理等有关部门应当向国务院卫生行政部门提出食品安全风险评估的建议，并提供有关信息和资料。”《食品安全风险评估管理规定(试行)》第7条规定：“有下列情形之一的，由卫生部审核同意后向国家食品安全风险评估专家委员会下达食品安全风险评估任务：……(三)国务院有关部门按照《中华人民共和国食品安全法实施条例》第十二条要求提出食品安全风险评估的建议，并按规定提出《风险评估项目建议书》。”
[39]《食品安全风险评估管理规定(试行)》第10条规定：“卫生部根据本规定第七条的规定和国家食品安全风险评估专家委员会的建议，确定国家食品安全风险评估计划和优先评估项目。”
[40]《食品安全风险评估管理规定(试行)》第7条规定：“有下列情形之一的，由卫生部审核同意后向国家食品安全风险评估专家委员会下达食品安全风险评估任务：……(二)通过食品安全风险监测或者接到举报发现食品可能存在安全隐患的，在组织进行检验后认为需要进行食品安全风险评估的。”
[41]《食品安全风险评估管理规定(试行)》第16条规定：“发生下列情形之一的，卫生部可以要求国家食品安全风险评估专家委员会立即研究分析，对需要开展风险评估的事项，国家食品安全风险评估专家委员会应当立即成立临时工作组，制订应急评估方案……(二)公众高度关注的食品安全问题需要尽快解答的。”“公众高度关注”往往是通过媒体展示出来的。
[42]《国务院关于设立国务院食品安全委员会的通知》(国发[2010]6号)规定，国务院食品安全委员会的职责是：分析食品安全形势，研究部署、统筹指导食品安全工作；提出食品安全监管的重大政策措施；督促落实食品安全监管责任。此外，中央机构编制委员会办公室印发的《关于国务院食品安全委员会办公室机构设置的通知》(中央编办发[2010]202号)对国务院食品安全委员会办公室的职责也做了规定，包括：组织开展重大食品安全问题的调查研究并提出政策建议；督促检查食品安全法律法规和国务院食品安全委员会决策部署的贯彻执行情况；督促检查国务院有关部门和省级人民政府履行食品安全监管职责；组织开展食品安全重大整顿治理和联合检查行动；等等。
[43]显著的或者重大的或者最近发生的危害事件，会在人们心目中形成该危害“很严重”且“容易发生”的印象。在认知心理学上，这种现象被称为“可得性启发”(availability heuristic)。参见孙斯坦：《风险与理性》，师帅译，中国政法大学出版社，2005年，第41-43页。
[44] 参见杨小敏、戚建刚：《风险规制改革的文化认知基础》，《浙江学刊》2011年第3期。
[45]参见《食品安全法实施条例》第12条、《食品安全风险评估管理规定(试行)》第7条。两个条款规定的内容有相同又有相异之处，在此予以合并论述。
[46] 参见《食品安全法》第15条、《食品安全风险评估管理规定(试行)》第10条。
[47]参见《食品安全风险评估管理规定(试行)》第9条第2款。这里的“有关方面”、“相关部门”过于笼统。从用语习惯看，似乎很难解释为包括公众在内。
[48] 参见《食品安全风险评管理规定(试行)》第7条。
[49] 参见《食品安全风险评估管理规定(试行)》第16条。
[50] 参见《食品安全法》第11、12条以及《食品安全风险监测管理规定(试行)》。
[51]参见杨雪冬：《全球化、风险社会与复合治理》，《马克思主义与现实》2004年第4期。在新型的风险监管体系中，监管者包括立法机关、行政机关、法院以及私人监管者(private regulators)。私人监管者有三类：(1)受监管者(如企业)；(2)受监管者组织(如行业协会)；(3)独立于受监管者的组织。See Sven Ove Hansson，A Descriptive Framework of Risk Management，Risk Man-agement 3， 23-25 (2001)。在一般意义上，现代行政也普遍呈现公私合作的趋势，国家中心主义的传统行政模式已经在转型。参见弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆，2010年。
[52]该条规定，国务院有关部门在提交《风险评估项目建议书》的同时，应当提供下列信息和资料：(1)风险的来源和性质；(2)相关检验数据和结论；(3)风险涉及范围；(4)其他有关信息和资料。