【出处】《国家行政学院学报》2010年第1期
【摘要】作为一种积极有效的补救措施，食品主动召回方式在美国食品安全监管过程中发挥了重要的作用。目前为了强化政府的责任，美国学界与实务界要求增加责令召回的方式，由此引发了争论。这些作法与争议对于中国《食品安全法》的实施及其召回方式的合理运作具有借鉴意义，从而促进有关部门在执法时注意企业责任与政府责任的平衡、寻求企业与政府的协作。
【关键词】食品安全；监管；主动召回；责令召回
【写作年份】2010年


【正文】

67 在美国联邦的法律体系中，食品召回的方式仅有一种，即主动召回，联邦政府并没有强制性或责令性的食品召回权力。{1}相关联邦行政机关的主要任务在于监督食品生产企业对不安全食品实施的主动与自愿召回的活动，这与其他的法律是有区别的。[①]为此，关注美国食品安全的群体中有人提议相关行政机关应增加责令性的召回方式，由此引起了持续的争议。{2}支持现行主动食品召回制度的人认为政府已经具有了充足的执行权力，而强制召回权将会削弱现有的政府与私人产业之间的协作关系。而支持责令性召回的人则认为主动或自愿召回制度无法适应现代食品安全的挑战与需要，为了保障公共健康，政府应该拥有责令性召回的权力。主张坚持现行制度的论者主要包括了食品产业的成员与代表；而主张进行改革的论者则包括消费者协会以及相关的行政机关。

一、美国实行食品主动召回的原因与相关规定

在美国联邦层面，负责监督食品召回的有两个行政机关，分别是美国联邦农业部，以及食品与药品管理局。{3}前者的规制权力来源于《联邦肉产品检疫法》与《联邦禽类产品检疫法》。不过负责具体事务的主要是它的下属机构即食品安全与检疫司，食品监管范围包括了肉类、禽类与蛋类产品。后者的权力来源于诸多的法律，如《联邦食品、药品与化装品法》等，规制范围则是上述产品之外的食品（带壳的鸡蛋、海鲜产品、牛奶、谷产品、水果、蔬菜）。对于这两个行政机关而言，最为重要的监管工具就是食品召回的方式，但其方式是企业自愿性或者讲是主动性的召回，而不是行政机关强制性或者责令性的召回。那么，基于什么引发了自愿性的召回呢？农业部、食品与药品管理局激发公司主动召回不安全食品的手段是什么？

答案很简单：其是规制行为选择、责任承担或者不利公开的影响的结果。{4}因为在美国食品监管制度中，可以使用的规制行为比较多，如警告信、不利公开、指令、扣押、没收、刑事起诉等，均能够有效地保障食品的安全，因此在法律中并没有赋予行政机关强制性的召回权力。{5}而另一方面，食品生产企业如果未能召回不安全食品有可能引起集团诉讼与刑事责任，{6}既然现有的法律可以监督企业召回以及不召回会得到惩罚，那么法律也就没有必要赋予行政机关的强制性的食品召回权力。再者，不利公开也会导致公司品牌声誉受损。因此，有些观察者甚至认为“主动召回”显然用词不当，因为其通常是在规制、法律或者市场的压力之下展开的，准确地讲是“被动”！农业部、食品与药品管理局均依法监管、协调主动召回的行为。

（一）食品安全与检疫司监督下的主动召回方式

当食品安全与检疫司获知不安全的肉类或禽类产品在市场上流通时，会启动初步的调查行为用以决定对该产品是否予以召回。如果决定有必要予以召回，其所属的召回委员会（一般由食品安全与检疫司所属的科学家、技术专家、相关领域的检查人员、执法人员以及沟通方面的专家）来评估信息的可靠性、食品卫生的风险、召回的等级等问题。该委员会也会就召回的广度与范围提出自己的建议。食品安全与检疫司与即将采取主动召回的企业将采取有效的确认程序，用来决定召回告知的充足性与成功召回产品的充足性。食品安全与检疫司向公众告知采取产品召回措施主要有两种方式：一是新闻发布；二是召回告知报告。另外，食品安全与检疫司还在自己的网站发布召回的报告以及向全国的食品安全与公共卫生部门发送这些报告。

（二）食品与药品管理局监督下的主动召回方式

当食品与药品管理局认为有必要采取召回措施的时候，其地区官员会获得到召回的初步信息，{7}于24小时内提供给所属的食品安全与应用营养中心、规制事务办公室。虽然相关企业并不被要求去咨询食品与药品管理局或者根据食品与药品管理局的建议调整自己的召回行动，但食品与药品管理局的地区官员会帮助企业确定召回战略。前述的营养中心也将会提交一份书面报告，主要内容包括对卫生风险的评估，其主要目的用以确定召回的等级。食品与药品管理局监督企业的召回过程，并鼓励企业在第一级与第二级召回等级中召开新闻发布会。当食品与药品管理局认为公众有必要知道相关的风险时，其自己也会发布相关的信息，在自己的网站上发布实施报告，列举召回的食品清单。

二、增加责令召回方式的建议与益处

支持现行制度的人认为主动召回制度一方面有效地从市场召回了不安全的食品，另一方面也增强了政府与产业之间的合作，其与行政机关实施的危害分析与关键控制点系统（HACCP）的要求是一致的。企业主动召回（无论是自愿的或者基于行政机关建议而自愿做出的）基本都没有发生过延迟现象，而且农业部、食品与药品管理局的官员也有足够的权力制裁相关的企业，所以不需要增加强制性召回权，因为责令性召回可能是对抗性的，会引发诉讼与责难。

对此，反对者的批评之声依然存在。如在一个热狗召回案件中，Sara Lee公司未能及时召回涉案的热狗，导致爆发了全国性的李士德菌，21人因此死亡，至少有100余人住院，涉及到22个州。类似的例子还很多。为此，呼吁建立责令性召回或强制性召回方式的提议不断出现。如1997年有人提出应颁布《食品安全实施增强法》，用以回应因一些企业不主动召回不安全食品而产生侵害消费者利益的事件。{8}该法赋予农业部在企业拒绝主动召回的时候，可以强制性召回不安全食品。同时，食品与药品管理局也提出应颁布《食品安全实施法》，主要内容就是针对企业不主动召回不安全食品，行政机关可以责令召回。再如2002年有人提出颁布《肉类、禽类与食品安全法》，建议赋予农业部、食品与药品管理局强制召回的权力。

关于益处，改革者认为召回的速度越快，就越能有效保障公众的身体健康。作为一种辅助性的手段，责令性召回的权力可以确保政府对那些少数不自觉与服从企业的监督，从外部来促进更多的企业实施主动召回。{9}即使行政机关增加了强制性召回的权力，但仍然以企业的主动召回方式为主，{10}同时，启动强制性召回，也会为企业提供正当程序的保障。即在责令召回前，让企业有机会陈述自己的意见，当然这种听证的举行应当尽量快速。责令或强制性召回可以减少召回过程中的迟延现象。另外，赋予行政机关强制召回权，可以使行政机关有效地应对大规模的恐怖活动与紧急事件的发生。不过这些建议均在讨论中被否定，也就是对于赋予政府对食品强制性的召回权力，多数人仍持反对意见。{11}

三、启示：企业责任与政府责任之间的平衡

以上简要论述了美国食品安全监管中的主动召回方式，以及为了适应风险社会需要之下，有人提出要赋予联邦政府责令召回的权力。对此，无论是其主动召回方式的运作，还是增加责令召回的建议均为中国《食品安全法》的实施及其召回方式的合理运作提供了启示。

（一）企业责任与主动召回

美国之所以坚持实行主动性的食品召回方式，而否定强制性召回，原因在于其具有完善的法律体系以及较好的法律实施与司法审查体制，同时还有被企业视为生命的产品质量、诚实守信规则和自律制约机制，这是企业对社会、公众健康所承担的义不容辞的责任。在这种情况，企业与政府会基于同一目标而达成友好互助与信任合作。甚至有时，行政机关为了鼓励自愿召回，相关企业在自身发现食品存在潜在风险，但没有造成严重危害的情况下，如果主动向食品安全与检疫司、食品与药品管理局提出报告，原意召回并制定了切实有效的召回计划，食品安全与检疫司或食品与药品管理局将简化召回程序，不做缺陷食品的危害评估报告，不再发布召回新闻公告，也不一定对企业进行曝光。而相比之下，中国《食品安全法》规定的不安全食品召回制度是主要由食品生产者实施的，企业召回已经上市销售的不安全食品，并通过相关生产经营者和消费者，记录召回和通知情况。《食品召回管理规定》第21条规定：“食品生产者向社会发布食品召回有关信息，应当按照有关法律法规和国家质检总局有关规定，向省级以上质监部门报告。”第22-24条规定了召回的等级、食品召回计划的内容以及食品生产者的其他义务。可以看出，这种召回方式完全是依靠企业的自律性来实施的。但是，由于目前中国企业的自律性较差，因此对于不安全食品实施的主动召回的方式将会在实际效果上大打折扣。而同时，中国的主动召回方式规定过于简单，所谓的主动召回就是以企业为主，企业向所在地的省级质监部门提交召回报告，而质监部门只是在召回后期“组织专家委员会对召回总结报告进行审查，对召回效果进行评估，并书面通知食品生产者审查结论……食品生产者所在地的省级经上质监部门审查认为召回未达到预期效果的，通知食品生产者继续或再次进行食品召回。”显然与前述美国式的主动召回有着较大的差异，其行政机关在主动召回方式中也发挥着积极的作用，而中国的行政机关总是处于一种“事不关已”的态度，事后监督的方式也必将导致企业与政府之间的关系并不是一种友好的合作、互动的关系，主动召回的效果并不理想。因此在立法时，中国借鉴其他国家的做法，规定了强制性或责令召回。

（二）政府责任与责令召回

政府的责任在于弥补市场的不足，在于化解自律的不足。对于那些不自愿召回不安全食品或不及时召回不安全食品的企业，行政机关可以去责令召回，这是一种强制性的行为。《食品安全法》第53条、《食品召回管理规定》第25-27条均进行了规定，立法目的虽然相同，但是有几点值得探讨：

第一，《食品召回管理规定》第25条规定责令召回的主体是“国家质检总局”，但《食品安全法》第53条则规定“食品生产经营者未依照本条规定召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品的，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门可以责令其召回或者停止经营”。

第二，《食品召回管理规定》第25条规定责令召回不安全食品的范围，主要包括食品生产者故意隐瞒食品安全危害，或者食品生产者应当主动召回而不采取召回行动的；由于食品生产者的过错造成食品安全危害扩大或再度发生的；国家监督抽查中发现食品生产者生产的食品存在安全隐患，可能对人体健康和生命安全造成损害的，“食品生产者在接到责令召回通知书后，应当立即停止生产和销售不安全食品”。而《食品安全法》并没有规定。

第三，《食品召回管理规定》第26-27条规定食品生产者在接到责令召回通知书后，应该进行召回，并按照时限提交召回阶段性进展报告，最后相关部门将有关情况上报国家质检总局。而《食品安全法》中未有此详细规定。

第四，《食品安全法》第85条对于“食品生产经营者在有关主管部门责令其召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品后，仍拒不召回或者停止经营的”，“由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证”。而《食品召回管理规定》第35条仅规定了对违反其第25条第2款即前述召回范围情形，未停止生产销售不安全食品的，予以警告，责令限期改正；逾期未改正的，处以3万元以下罚款；违反有关法律法规规定的，依照有关法律法规的规定处理。

第五，关于企业对责令召回仍不执行，如何处理的问题。《食品召回管理规定》并没有直接规定，[②]而《食品安全法》则在其第八章“监督管理”中规定了相关行政机关的职责，虽不是直接针对责令召回，但可视为是对企业不执行责令召回的处理方式，根据其第77条规定，有关行政机关可以查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品等。

第六，一些行政机关，制定了较为详细的责令召回工作规则，值得进一步研究。如《江苏省质监部门食品责令召回工作规则（试行）》，对责令召回的范围、程序、证据要求以及企业逾期不执行召回决定的措施[③]等进行了详细规定。

在中国现行责令召回方式的规定之中，强调了对政府责任的重视，固然可取，但是在具体落实方面由于行政机关的监管理念不够充实，监管方式仍显简单，如何评估、如何确定责令召回、如何保障当事人的权利（如未设听证制度）等均没有详细规则，可能导致行政机关裁量权过大，政府责任无限渗透于私人领域。

（三）在自愿与强制之中寻找企业与政府的合作

现实需要有效的食品召回方式。中国为了应对频繁发生的食品安全事件，确立了食品召回制度，以自愿的主动召回为主，突出企业责任；而同时以强制性的责令召回为辅，强调政府责任。应该讲是借鉴了国外的先进立法。但由于制度与召回方式运作刚刚起步，对于自愿、强制以及企业与政府在召回中关系的认识不足，导致立法与实践上仍有不足。那么怎么克服这种不足呢？我认为借鉴美国及其他国外的经验，首先要完善两种召回方式的程序；其次要正确认识与确立两种召回方式中企业与政府之间的合作关系；再次要完善配套的制度，如食品溯源制度、食品召回委员会制度、食品安全中的信息收集制度与食品召回责任保险制度等，让食品召回制度充分发挥其应有的作用。

四、结语

近些年来，全球与中国不断发生食品安全事故，而对不安全食品，如何快速有效地将其从市场上撤出，最大限度保护消费者的利益，是各国着重探讨并急于解决的问题，其中重要的措施之一就是建立食品召回制度。中国《食品安全法》与《食品召回管理规定》明确规定了主动召回与责令召回两种方式。但立法与实践对两种认识过于偏颇，忽视了无论是哪种召回方式之中，企业责任与政府责任均不可缺失。主动召回过程中也需要政府前期介入与后期监督，而在责令召回过程中，企业积极配合更是必不可少。本文通过对美国主动召回方式的内容以及是否需要建立强制性召回争论的介绍，意在提醒中国食品安全监管机关，召回过程中监管技术以及监管理念的差异将导致整个中国食品的安全。主动抑或责令并不是问题的关键，关键是行政机关是否实施了良好的监管。
 
【作者简介】
高秦伟（1973－），男，陕西韩城人，中央财经大学法学院副教授、法学博士。


【注释】

[①] See Consumer Product Safety Act (CPSA)， Pub. L. No. 92-573， 86 Stat. 1207 (Oct. 27， 1972) (codified at 15 U.S.C. §§ 2051-2064). 该法赋予联邦消费者产品安全委员会可以责令召回产品。
[②] 而《药品召回管理办法》规定拒绝执行责令召回的，处应召回药品货值金额3倍的罚款；造成严重后果的，由原发证部门撤销药品批准证明文件，直至吊销《药品生产许可证》。
[③] 该规则第11条规定：当事人逾期不履行责令食品召回决定的，作出决定的质监部门可以采取下列措施：（一）通过当地媒体向社会公告，告知消费者退货；（二）向经营单位和当地质监部门通报，要求采取下封存等措施。《嘉兴市食品生产加工企业不安全食品召回办法（试行）》第13条规定：食品生产加工企业拒不执行责令召回的，在对其生产销售不安全食品的违法行为进行行政处罚时，可以依法从重或加重处罚。
 

【参考文献】
{1} See Michael T. Roberts, Mandatory Recall Authority: A Sensible and Minimalist Approach to Improving Food Safety, 59 Food & Drug L.J. 563 (2004).
{2} See FSIS, Transcript of Proceedings: Improving the Recall Process, Wash., D.C. (Dec. 12, 2002).
{3} See GAO, Food Safety: Actions Needed by USDA and FDA to Ensure That Companies Promptly Carry Out Recalls 5 (GAO/RCED-000195) (2000).
{4} See Michael T. Roberts, Mandatory Recall Authority: A Sensible and Minimalist Approach to Improving Food Safety, 59 Food & Drug L.J. 563, 567 (2004).
{5} See Chryssa V. Deliganis, Death by Apple Juice: The Problem of Foodborne Illness, the Regulatory Response, and Further Suggestions for Reform, 53 Food & Drug L.J. 681, 704 (1998).
{6} See John M. Packman, Civil and Criminal Liability Associated With Food Recalls, 53 Food & Drug L.J. 437 (1998).
{7} See Sandra N. Whetstone, ORA’s Role at FDA Headquarters and in the Field for Product Recalls, 53 Food & Drug L.J. 513 (1998).
{8} See Hana Simon, Comment, Food Safety Enforcement Act of 1997: Putting Public Health Before the Meat Industry’s Bottom Line, 50 Admin. L. Rev. 679, 682 (1998).
{9} See Cassie Orban, Student Note, The Product Recall Process: Mechanics and Shortcomings, 12 Loy. Consumer L. Rev. 311, 320-21 (2000).
{10} See James T. O’Reilly, Product Recalls & the Third Restatement: Consumer Lose Twice From Defects in Products and in the Restatement Itself, 33 U. Mem. L. Rev. 883, 899 (Summer 2003); Kevin M. McDonald, Judicial Review of NHTSA-Ordered Recalls, 47 Wayne L. Rev. 1301, 1318 (Winter 2001/Spring 2002).
{11} See Michael T. Roberts, Mandatory Recall Authority: A Sensible and Minimalist Approach to Improving Food Safety, 59 Food & Drug L.J. 563, 576 (2004).