【出处】《华东政法大学学报》2011年第5期，第28～38页
【摘要】在现代社会，政府发布由食品安全等所引发的风险信息，已成为其职责所在。但这种风险公告也存在着两面性，一方面作为给付行政的一种方式给人民提供信息，另一方面也可能侵害企业的营业自由和财产权、损毁企业的名誉信用。我国在风险公告方面的法律规范过于简约，应当在是否发布风险公告、如何发布风险公告问题上着力提升风险公告行为的合法性，同时应当允许提起撤销诉讼、国家赔偿诉讼和国家补偿诉讼，以便更好地协调私人利益与企业利益之间的关系。
【关键词】风险公告；食品安全；给付性公告；制裁性效果
【写作年份】2011年


【正文】

风险无处不在，公告风险、提醒民众提防风险，成为现代政府的一项重要任务。伴随着 “蒙牛特仑苏”、海口农夫山泉等“砷超标”等一系列事件的发生，食品安全风险公告所存在的问题也引起了社会的高度重视。如何规范风险公告的行为，把握其合理的界限，便成为现代风险社会中的新问题。遗憾的是新近卫生部等颁布的《食品安全信息公布管理办法》[1]对此并未提供细致的处理框架，仍需理论界着力探讨。

一、食品安全风险公告中的法律问题

本文所说的食品安全风险公告，是指行政机关将食品所包含的风险通过一定方式对外发布、提醒公众防范风险的行为。[2]其实质是政府向社会提供一定的信息，属于给付行政、信息公开的一部分，但也有可能给相关企业造成不适当的损害。

这里不妨介绍上海市黄浦区法院的一则判决。这是一起因食品安全的风险公告所引发的典型诉讼。上海市卫生局所属的卫生监督所于 1998年9月30日以第64期《卫生监督简报》的形式，向解放日报、文汇报、新民晚报、上海电视台、东方电视台等20余家新闻单位发出《关于上海味利皇食品公司生产的无糖月饼引起食物中毒的通报》，其内容为：“ 9月28日、29日上海市卫生局卫生监督所分别接到消费者举报，称因食用了上海市味利皇食品公司生产的无糖月饼引起了集体性食物中毒。上海市卫生局卫生监督所及浦东新区社会发展局即派员赴现场调查处理。此次中毒的症状主要为腹泻，潜伏期最短为45分钟。经对该公司生产的月饼配方初步审查，月饼中使用的食品添加剂超过国家标准，市卫生局卫生监督所对该公司 9月24日生产的豆蓉、百合月饼检测结果显示，动物试验有中毒反应。为防止事态的进一步扩大，市卫生局卫生监督所、浦东新区社会发展局已采取控制措施，责令其停止生产经营并公告收回上述食品，并对库存的月饼进行封存。有关调查正在进一步进行之中。上海市卫生局卫生监督所告诫市民，凡已购买味利皇食品公司 9月18日— 9月24日生产的月饼的消费者，可向原购买单位退回，希望各食品生产经营单位加强自身管理，严格执行《食品卫生法》，确保食品安全卫生。”有关新闻单位接到第64期简报后，纷纷刊登了通报的有关内容。味利皇食品公司对市卫生局卫生监督所的通报不服，向市卫生局申请复议，市卫生局以通报行为不是具体行政行为，不属行政复议范围为由，不予受理。味利皇食品公司遂提起行政诉讼。

上海市黄浦区人民法院认为：“被告下属的卫生监督所作为食品卫生监督部门，以《卫生监督简报》的形式通过新闻媒体向社会作出《关于上海味利皇食品公司生产的无糖月饼引起食物中毒的通报》，其性质是一种履行法定职责的行政管理行为。该通报认定原告生产的无糖月饼中食品添加剂超过国家标准，引起食物中毒的事实，直接影响到原告的权益，完全符合具体行政行为的构成要件，原告对此不服提起诉讼，依法属于行政案件的受理范围。被告根据初步调查结果，认定原告生产的无糖月饼引起食物中毒的主要事实证据充分，为了维护消费者的合法权益，防止食物中毒危害扩大，被告按照《食品卫生法》的有关规定，作出的通报行为符合法定职权和程序。至于通报中反映的部分控制措施失实问题，并不影响通报行为的整体合法性。原告的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国食品卫生法》第三十三条第（三）项、第（五）项及第三十八条第二款之规定，判决如下：驳回原告上海味利皇食品有限公司的诉讼请求。”[3]原告不服，提出上诉。在二审的审理过程中，上诉人撤诉。[4]

这一起普通的官司可引来诸多的思考。它涉及到的是政府发布风险公告中的三方关系，行政机关的保护义务、消费者的生命健康、企业的名誉和财产。其间的关系如下图所示。其中的虚线表示可能有关系。

问题是，第一，风险公告行为的性质是什么？行政复议认为该通报行为不是具体行政行为，不予受理；而法院却认为是一种履行法定职责的行政管理行为，受理了诉讼。第二，风险公告行为的合法性要件是什么？该案中的风险公告还只是事故调查结果的中间性通报，而非最终的调查结果的通报，对这种通报是否有什么特别的要求？第三，风险公告行为的救济路径有哪些？受通报行为不利影响的企业又享有哪些权利？

二、食品安全风险公告的法律容许性

首先需要讨论的问题是，在法律上是否容许实施风险公告，换言之，对于这种行为，是否需要法律的授权方可为之。这需要从风险公告的性质及其效果谈起。

（一）风险公告的性质与效果

行政机关常常对外发布一些公告。在行政法学上，从目的上来看，作为一种独立的行为，行政机关发布的公告大致可以分为两种类型，[5]即制裁性公告和给付性公告。所谓制裁性公告，是指行政机关将违反行政规制的违法情形广泛公开，通过损毁违反者的信用，以间接地保障行政规制得到遵守。它以存在违法行为为前提，以制裁和督促守法为目的。鉴于这种公告着眼于侵害的功能，以损毁违反者的信用名誉来间接保障行政规制的遵守，理论上要求须具备法律的授权。无法律的授权，即违反法律保留原则；公布轻微的事件也会违反比例原则；对于误认事实的公告，也会产生损害赔偿责任。[6]制裁性公告在我国诉讼执行的法律领域有所运用，即公布不履行裁判文书确定的义务者，以督促其履行。[7]在行政执法领域，制裁性公告也有运用，同样也属于间接督促履行义务的措施，但多由行政法规设定。[8]

所谓给付性公告，是指行政机关不以制裁为目的，而是基于提醒私人防范风险等目的将一定的风险信息提供给人民。给付性公告大致又可分为指导性公告和警示性公告。指导性公告是指通过公告提供市场信息，建议私人从事某种行为，实质是公告的助成性行政指导。警示性公告则是指通过公告发布市场信息，提醒民众注意某种风险的存在，甚至提供某种指导去抵御风险，例如发布食品安全风险警示信息。[9]但由于建议和警示有时难以区分，这两种给付性公告也是很难划清界限的。[10]

本文所说的“风险公告”可归属于给付性公告中的警示性公告一类，属于给付行政的一种措施。它是对《食品安全法》第82条中公布“食品安全风险警示信息”的理论提炼。[11]它是以存在消费风险为前提，以提供信息为目的。但风险公告也会导致被点名者名誉信用受损，从而具有制裁性的效果。制裁性公告与警示性公告的划分标准主要是基于公告目的的不同。这种目的不应仅限于行政机关所宣称的目的，还应看其公告内容的实际表达，以及在公告之外有无行政处理的措施存在。如果公告之外，主管的行政机关放弃采取其他防御危险的措施，则其定位有制裁性之嫌。在上海无糖月饼案中，从通报的目的和内容表述来看，它是要“告诫市民”；在通报的同时还采取了责令公告收回的措施，并在 1999年3月24日对味利皇公司作出了行政处罚，[12]这表明卫生局并没有以通报替代行政处罚等措施，它属于警示性公告，而非制裁性公告。

（二）风险公告与法律保留

风险公告由于只是将一定的风险信息公诸于众，并无处理任何人权利义务的意思表示，故而不属于行政处理行为，而只是一种事实行为。从这个意义上说，上海市卫生局认为通报行为不是具体行政行为的看法是正确的。但是，这种公告会间接地、事实上侵害第三人的权益。对于这种事实性的间接侵害是否也不需要法律的授权呢？

德国联邦宪法法院曾指出：“决定是否应具备法律的授权，乃取决于是否因此能促进植根于法治国家原则与民主原则之法律保留愿望之实现。此外，亦必须视立法的认知与行为可能性而定。该等事物之性质，必须是能由国家规定者。”[13]换言之，实施法律保留是有前提的，立法者本身要有认识可能性和行为可能性，否则就不存在法律保留的必要性。

一方面，政府发布风险信息在现代社会是十分重要的。在现代社会，公民的自我负责有了较多的强调。但要让人民能够自我负责，其前提是能够享有充分的信息。而现实的情形是，公众与企业之间存在着较大的信息不对称。尽管某些法律要求企业披露信息，试图弥合两者之间的信息鸿沟，但企业发布的信息往往是以其自身利益为导向的，受这种利益驱动而发布的信息在风险领域仍然是不足的。此时的社会还不足以形成一个信息平台，能让两者之间的信息实现平衡。但行政机关可以凭借得天独厚的优势，获取并占有大量的信息，由其提供给人民，有助于人民实现自我选择，进而自我负责。这也是给付行政对行政机关的要求，也是国家保护义务的具体落实。

另一方面，政府发布风险信息却是可能造成侵害的。风险公告只是可能引起企业的损害，对于非归咎于企业的风险，就不会给企业带来不利影响。例如，前述无糖月饼案中，如果不是月饼本身有问题，而是因该种月饼与其他食物混合之后食用会引起某种危害后果，即使发布了风险公告，也不会给企业造成不适当的不利影响。另外，由政府提供风险信息所造成的侵害，并不是发生在被国家要求规范的相对人的行为上，而是发生在国家对第三人所为行为的效果中。风险公告有时不会影响具体的企业，有时可能影响的企业是不明的（例如仅指明食品中含有某种物质是危险的），当然有时则是相当明确的（例如上述无糖月饼案）。即便是指名道姓地点出某企业，风险公告发生侵害效果还取决于其他人的行为，只有作为公告受众的人民采取一定的抵制性措施，而且是多数人采取这样的措施时，才能形成侵害的效果。而这种抵制、甚至是多数人的抵制在现代社会具有一定的不确定性。概言之，能否发生制裁效果，取决于公告本身的内容、公告能否到达公众、消费者对公告的信任、对风险的判断和选择。侵害的发生是一个复杂的过程，其结果与企业的基本权利之间的确具有重要的关联性，但与其所使用的手段、所要实现的目的之间只有间接的关联性。

这种事实性的间接效果，无法通过法律规范加以规定。“由于国家资讯行为的对象与实施的方式是如此的多样性，因此在立法者的认知与处理可能性受限情况下，至多只能够以一般使用的模式和概括条款对之加以规定。通常而言，这种方式无法满足市民对国家行为应系可预测与可预估的要求，但若要勉强造成此项要求，势必又无法符合国家资讯工作所必要的条件。” [14]我国有学者认为，“如果某种公共警告作出将造成特定人权利与法益的损害，那么这种巨大的侵害性权力应该为立法机关所保留，并通过限定行使条件、程序、方式的授权条款赋予行政机关，而不能由行政机关任意创制并行使”。[15]这种观点固然有对权利保障的关怀，却忽视风险公告行为造成损害的复杂性，也过高地估计了立法机关的能力。要求只有存在法律的授权才允许发布风险公告，这是不现实、不妥当的。当然，食品安全风险公告在《食品安全法》已作出规定，其他领域公告的法律依据则不多见。

三、食品安全风险公告的合法要件

虽然对于风险公告无法提出特别的法律保留要求，但是这绝不等于说，风险公告可以脱离法的控制，法律对其毫无用武之地。相反，行政机关在发布风险公告时还应遵守一定的法律要件，这是其行为合法性的前提，也是风险公告的界限。

（一）德国的相关经验

德国联邦宪法法院曾就食品安全领域发布的风险公告作出过一则判决。在该案中，1985年初，有消息称在德国有销售掺入乙二醇的葡萄酒。乙二醇通常是用来作为防冻剂和化学溶剂的，对人体有严重危害。一时间，引起民众的极度不安，葡萄酒销量也急剧下跌。同年5月，德国联邦青少年、家庭和健康部收集相关信息，发布了一份“在德国确认掺有乙二醇的葡萄酒及其他产品的暂时全部名单”。其中有一项“重要提示”：本名单中所列的检验结果仅指涉个别经检验过的葡萄酒。因而有可能在市面上销售的同一装瓶商的相同名称和标签的葡萄酒并未掺入乙二醇。由本名单所列德国葡萄酒的出产地理位置名称，不得推论出所有该地理位置出产的葡萄酒都会含有乙二醇。只有在标签上，除了载有该所列出产地外，还有名单中所列装瓶商的姓名、名单中所列的官方检验号码的，才属于经检验确认含有乙二醇的葡萄酒。一葡萄酒厂提起诉讼，要求联邦政府将其从名单中除去。案件最终打到了联邦宪法法院。

2002年6月26日，联邦宪法法院作出判决，首先肯定了国家提供信息的重要性，然后分析了风险公告的合法性要件。它指出，国家提供攸关商品市场的信息，在其不扭曲市场关系，对竞争重大因素造成的影响，如果是在国家提供信息行为的法律规定范围内，则不妨害受波及的竞业者职业自由的保障领域。但国家提供信息的行为要有国家任务的存在，遵守管辖权规定，并注意对信息的正确性和事物客观性的要求。具体而言，大致包括以下几个要件：

第一，提供信息应属于国家任务，并遵守管辖权的界限。行政机关的任务可以通过提供公共信息履行的，则在分派任务规定中，原则上即有对提供信息行为的授权。履行领导国家的职责，不仅是以立法和对执行法律作指导性影响的方式，还包括经由散播提供公众信息。在一个解决社会问题、民众高度自我负责的政治秩序下，发布使民众能自行负责地协力克服问题的信息，也属于政府任务的范围之内。但政府提供信息时亦应遵守权限规定，基本法对联邦与邦之间的权限已有所划分。凡是可借助于提供信息履行其领导国家的任务，对整个国家负责的地方，联邦政府均有权作出提供信息的工作。

第二，公布的内容须符合正确性和事物客观性要求。首先，信息的内容要正确，这是其有助于市场上透明性、在市场上适当运作的基本条件。在信息的正确性尚未终局地澄清之前，在特定条件下，国家机关也有权发布该信息。其合法性取决于在发布之前，其事实是否在可能范围内，已审慎地并利用可供使用的信息来源，在可能情形下也听取了受影响者的意见，而且根据情况，尽可能可靠地查明。尽管如此，假如在事实方面仍有没把握的地方，但如果市场参与者对其行为的重要情况（例如澄清消费者的风险）具有公共利益时，则无论如何不妨碍国家发布信息。但这时，应提示信息的正确性尚有保留，请其自行决定如何处理该无把握之处。其次，提供信息，即使内容属实，也不得以非客观、甚至是贬低的形式表述。再次，发布的信息应在顾及到对受影响的竞争者所可能产生的不利影响下，限于供应信息所不可缺少的部分。

第三，国家发布信息的目的应限于给市场参与者重要的市场信息。国家提供信息的行为，在其确定目标和效果上，是一项本应定位为侵害基本权利的国家措施的替代物时，即可能妨害基本权利保障的范围。[16]

2005年，德国《食品、日用品、饲料法典》根据上述标准，在其第40条中对风险公告作出了具体的规定。该条第1款规定了发布公告的条件（事实上的容许性）。为了防御危险，主管机关在适当的情形下可指名食品及其生产流通业者，向公众提供信息。在个别情形下，某产品给安全和健康造成危险有充分的根据，但由于学术上的知识尚不充分或者其他原因而无法在必要的时间内消除不确定性时，亦可发布信息。提供给公众的信息仅限于公众对该信息有特别的利益，且该利益优先于相关企业的利益。第2款规定了发布公告的时机。行政机关向公众提供信息，仅限于在其他同样效果的措施，特别是食品业者等不向公众提供信息、或不适时提供、或不能到达消费者的时候。第3款规定了公告之前的程序，即只要不妨碍提供信息所欲达之目的的实现，便应当听取生产者和流通业者的意见。第4款规定，如果产品已不流通，或者虽流通但凭生活经验仍可消费时，不得向公众提供信息。但存在具体的健康危险时，或曾经有危险，为了采取医学措施而提供信息适当时，可以向公众提供信息。第5款规定了错误公告的纠正问题。行政机关向公众提供的信息有误，或者对信息提供的基础事由有不正确的描述，事后查明时，可以根据利害关系的经济主体的申请，或在为保护重大公共利益所必要时，应当立即告知公众。告知应采取与当初向公众提供信息同样的方式。[17]

（二）中国相关制度的完善

我国《食品安全法》第82条规定了食品安全信息的统一发布制度，为食品安全风险公告提供了法律依据。该条第3款规定，“食品安全监督管理部门公布信息，应当做到准确、及时、客观”。《食品安全法实施条例》第52条还要求，“对有关食品可能产生的危害进行解释、说明”。这些规定为食品安全的风险公告提供了主体、内容、时间上的要求。这已经比《食品卫生法》的相关规定有较大进步，[18]但这些要求仍过于简约，尚需补充完善，以切实保障消费者的生命健康和企业的财产权、营业自由。[19]

1．是否发布风险公告

对于是否发布风险公告，属于行政机关决定裁量的领域。《食品安全法》所要求的“准确”，在决定裁量中意味着行政机关首先要审慎地查明事故事实，否则“准确”便无从谈起。但仅有调查这种程序性要求还是不够的，还应遵循其他实体性的规则。虽然我国法律对此并无明确的规定，但这并不意味着行政机关在裁量不需遵循法的一般原则，更非任意裁量。

按照我国《政府信息公开条例》的规定，对“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的”、“需要社会公众广泛知晓或者参与的”政府信息，行政机关“应当主动公开”。[20]食品安全信息等自然涉及公民切身利益、也需要社会公众广泛知晓，如此便应当公开。但这里的“应当主动公开”应理解为原则性规定。鉴于风险公告可能给相关企业造成损害，结合德国法的经验，选取公告、通报等形式公开还应当遵循比例原则的要求。[21]第一，发布风险公告的目的在于给公众提供信息，提醒其注意所存在的风险。如果旨在实现制裁性效果，则应遵循具有法律的授权等另一套规则。第二，如果存在其他能获得相同效果的手段，行政机关应当权衡该手段与风险公告对企业造成的影响。如果企业已及时主动向公众提供信息，并且该信息能够到达消费者，则行政机关不得发布风险公告。如果产品尚未流通，行政机关通过禁止销售便可实现预防效果，则不得发布风险公告。如果产品已不流通，或者虽流通但凭生活经验仍可消费，或者已无消费的可能性，行政机关亦不得发布风险公告。第三，提供给公众的信息仅限于公众对该信息有特别的利益，且该利益优先于相关业者的利益。在符合这些条件后，《食品安全法》所要求的“及时”，便意味着行政机关要立即发布风险公告，以切实履行其对生命健康的国家保护义务。若风险公告的发布能切实遵循比例原则，也能消除无法科以法律保留要求所残存的危害。

2．如何发布风险公告

由于法律对于是否可以发布风险公告并没有明确具体的规定，所以其裁量空间还是存在的。考虑到风险公告可能的侵害效果，有必要从程序上加以规制。原则上，在风险公告之前，如果预料到公告会给特定人造成不利时，应当听取其意见，[22]赋予其陈述和辩解的机会，以免造成不适当的损害。当然，在紧急的情况下，这种事前程序可以舍弃。[23]

风险公告的内容也应遵循有一定的准则，方能实现风险公告正当的目的。目前对于风险公告的内容，《食品安全法》只是要求“准确”和“客观”。但这两个不确定法律概念仍有较大的模糊性，缺乏可操作性。所谓“准确”，主要是就公告内容与风险本身之间的对应性而言的。它不仅对是否发布风险公告提出了要求，对如何发布风险公告也有一定的要求。准确不仅要求风险确实存在，而且要在公告中准确地表述出来，包括风险的存在依据、风险来源、表现形式、发生概率、危害大小、危害人群等。但实践中也会出现中间性公告，即依据阶段性的调查结果而发布的风险公告。对于这种中间性公告，应当准确地表明其依据是中间性的调查结果，提请公众注意公告本身的中间性，以便减少不必要的损害。所谓“客观”，主要是从公告内容表述方式的角度上而言的。行政机关在发布风险公告时应当基于中立的立场，以客观理性的语言，清晰地发布自己所掌握的信息。如此“准确”“客观”的信息，方能给消费者适当的指引，也不构成对企业名誉信用的损毁，从而合理地消除消费者与企业之间的信息鸿沟。

然而，虽然说风险公告的正确性是其发挥其应有功效、不影响他人合法权益的根本保证，但由于食品安全事故的迫切性、事故调查的过程性和科学检测水平的有限性，风险公告内容的绝对正确却又是无法确保的，风险公告的事实调查错误、表述不当等是可能出现的。虽然基于公共利益的迫切性，即便发布了错误的风险公告也是可以允许的，但这绝不意味着在发现错误之后仍然可以免除行政机关的更正义务。遗憾的是，《食品安全法》并没有就风险公告的更正作出规定。[24]但风险公告也是政府信息公开的一部分，根据《政府信息公开条例》第6条的规定，“行政机关应当及时、准确地公开政府信息。行政机关发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整信息的，应当在其职责范围内发布准确的政府信息予以澄清”，这里的“虚假或者不完整信息”，其立法原意似仅为社会上虚假或不完整的信息，但鉴于行政机关也可能发布错误或不完整的信息，从第6条的立法目的出发，应当将“虚假或者不完整信息”扩张解释为包括行政机关自身发布过的信息。对此，《食品安全信息公布管理办法》也予以明确。[25]据此，食品安全监督管理部门也负有义务，在原公告范围内以原来公告的方式予以更正，而且这里的更正也要符合《食品安全法》所要求的“及时”规定。

四、食品安全风险公告的法律救济

鉴于风险公告可能造成的危害后果，施以救济的手段确有必要。但救济之路并不平坦，姑且不论实体上能否胜诉，即便在能否进入法院的门槛上都存在着困难，前述上海无糖月饼案便是一例。从理论上来说，因风险公告所引发的诉讼大致有以下三种，即撤销诉讼、国家赔偿诉讼和国家补偿诉讼。

（一）撤销诉讼

风险公告撤销诉讼的难点首先在于能否具备诉的利益，是否属于行政诉讼的受案范围，是否具有原告资格。在上海无糖月饼案中，复议机关以通报行为不是具体行政行为，故而不予受理。而法院却将其作为“履行法定职责的行政管理行为”予以受理。但问题是我国《行政复议法》第2条和《行政诉讼法》第2条所规定的审查对象明确是针对具体行政行为，若并非具体行政行为，自不可提起行政复议和行政诉讼。至于“具体行政行为”为何，法律本身并没有说明。按照判决时仍然有效的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》第1条的解释，“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。通报行为属于就特定的具体事项向不特定的主体作出的、目的不在于对私人的权利义务作出处置的单方行为，也就不属于这里的“具体行政行为”。但是，按照新的司法解释《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称“新司法解释”）第1条所确定的“实际影响”标准，产生实际影响的风险公告是可以成为行政诉讼的审查对象的，自然受影响企业的原告资格亦不成问题。 1999年7月23日作出的无糖月饼案一审判决又是符合新的司法解释精神的，当然也是符合《行政诉讼法》第2条规定的。

在上海无糖月饼案中，黄浦区人民法院认为，“该通报认定原告生产的无糖月饼中食品添加剂超过国家标准，引起食物中毒的事实，直接影响到原告的权益，完全符合具体行政行为的构成要件”。法院的这一判断可能同时运用了两种标准，其一是将通报中所包含的行政确认行为当作了通报行为本身来处理，其二是通报行为直接影响到原告的权益，“属于行政案件的受理范围”。第一种判断中所说的通报行为与上海市卫生局复议决定中所说的“通报行为”是不同的，也与通报行为的本来目的、味利皇食品公司的诉讼请求是不相吻合的。卫生监督所并不是旨在以通报的方式来实施行政确认，而是要提请消费者注意防范危险；味利皇食品公司要求的也是确认通报违法并撤销通报，其目的在于消除通报行为所造成的影响。当然，卫生局的行政确认行为与其通报行为之间具有紧密的关联性，行政确认是通报的前提，当然更是后续行政处罚的前提。法院如果是从第二种标准的角度去判断，则是符合现行行政诉讼法司法解释的。[26]

在新司法解释下，风险公告尚需与行政指导相界分，因为按照新司法解释第1条第1款第4项的规定，“不具有强制力的行政指导行为”“不属于人民法院行政诉讼的受案范围”。风险公告行为属于提供警示信息的不具有强制力的事实行为，可以归入行政指导一类。诸如在风险公告中，仅宣称某种食品的食用方法不当可引起某种危害后果，这种公告行为应属于行政指导，不可提起行政诉讼。但在其可能损毁企业的名誉信用时，也就构成了对法人或其他组织权利义务“产生实际影响的行为”，这时，按照体系解释的要求，便不应将风险公告行为归入行政指导之中，而属于行政诉讼的受案范围。

在受理案件后，法院便可对调查和判断的合理性、公告目的的正当性、公告的必要性、公告方法的相当性等进行审查。[27]在风险公告缺乏合法性要件时，法院可作出撤销判决，撤销风险公告。[28]

（二）国家赔偿

然而，对于风险公告所造成的损害，仅仅通过撤销诉讼是无法填补的，因为损害已经造成，撤销亦无法改变企业名誉受损的事实。相对于撤销诉讼，国家赔偿诉讼的原告资格相对简单，由于风险公告，自己的权利利益受到侵害者，便可提出损害赔偿请求。其中的难点是确认风险公告行为的违法性，这又回到了前文所述的风险公告合法性要件的判断上。

对此，日本大阪O-157食物中毒事件较为典型。1996年7月，大阪府堺市的小学发生了因肠道出血性大肠菌O-157而导致的集体食物中毒事件。同年 8月7日，厚生省公布中间报告指出，“不能断定萝卜苗是中毒的原因食物，但也不能否定其可能性”。 9月2日，公布最终报告指出，“作为原因的食物，特定企业7月7日、8日和9日出售的萝卜苗可能性最高”。东京高等法院于 2003年5月21日作出二审判决认为，现行法上并没有允许或者命令公布报告的规定。只要不是预定对关系人作出行政上的制裁、科以法律上的不利，公布不以其具有明确的法的根据为必要条件。当然，这也并不意味着公布报告不受任何限制，公布者应对因公布而产生的不利负有注意义务，违反者就不免要产生国家赔偿责任。本案中，厚生大臣不顾调查结果尚未断定萝卜苗是否为集体食物中毒的原因，就召开记者会，也没有明示行政厅要唤起食品关系人某种注意的判断，就公布了内容暧昧的调查结果，以致于引起了萝卜苗可能就是中毒原因所在的广泛误解，严重损害了市场评价。公布中间报告属于国家赔偿法上的违法行为。[29]这一判决从公布信息的目的和方法两个角度入手，对公布行为的合法性和必要性、相当性进行审查。中间报告的公布没有清楚地表明公布的目的何在，也没有尽到适当的注意义务，故而被认定为违法。如果发布信息的目的和对象关乎公益，且其依据的主要事实是真实的，或者有相当的理由误以为真实的，即便造成一定的损害，行政机关亦可免责。[30]

（三）国家补偿

如果风险公告的发布合法，具有准确性、客观性，则即便造成企业的名誉受损、妨碍了企业的生产经营，亦不构成成侵权，这是企业生产经营行为本应负有的内在制约。因此，也不会构成企业的特别牺牲，进而也不需要国家承担补偿责任。但是，如果中间性公告存在错误，例如不适当地夸大了危害性，但从发布公告时的情形看仍具有合法性，后来经最终调查予以更正，由此而给企业造成的损失，国家应当承担补偿责任。当然，理论上可以成立国家补偿责任，但由于损失与风险公告之间关系复杂、消费者介入其中的比重难以确定，补偿数额的计算仍是极大的难题。

五、结语

在现代社会，政府承担着“尊重和保障人权”的任务，考虑到风险公告的两面性，在发布风险公告时，一方面要给人民提供信息，保障消费者的生命健康权，另一方面也要尊重企业的营业自由、财产权和名誉信用。我国在风险公告方面的法律规范过于简约，应当借鉴国外的做法提升公告行为的合法性，同时也应当允许就风险公告提起撤销诉讼、国家赔偿诉讼和国家补偿诉讼，以便更好地协调个人的生命健康权与企业的合法权益之间的关系。




【作者简介】
王贵松，法学博士，中国人民大学法学院副教授。本文感谢郑春燕、孙笑侠、谢立斌等教授的宝贵意见。


【注释】
[1]《食品安全信息公布管理办法》，卫监督发〔2010〕93号，2010年11月3日，卫生部、农业部、商务部、国家工商总局、国家质检总局、国家食品药品监管局联合制定。
[2]它与行政法学已有的“公共警告”概念有一定的相似之处。德国学者毛雷尔指出，“公共警告是事实行为的一种特殊形式，行政机关或者其他政府机构对居民公开发布的声明，提示居民注意特定的工商业或者农业产品，或者其他现象，如所谓的青少年性行为”。〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第393页。但“公共警告”一词与我国《行政处罚法》中的“警告”处罚难以区分，而且其内涵过大，故而本文采用了内涵相对确定的“风险公告”一词。
[3]上海味利皇食品有限公司不服上海市卫生局作出的《关于上海味利皇食品公司生产的无糖月饼引起食物中毒的通报》案，上海市黄浦区人民法院行政判决书，（1999）黄行初字第3号， 1999年7月23日。
[4]上海味利皇食品有限公司不服上海市卫生局作出的《关于上海味利皇食品公司生产的无糖月饼引起食物中毒的通报》上诉案，上海市第二中级人民法院行政裁定书，（1999）沪二中行终字第120号， 1999年10月25日。该案亦载于国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2000年商事审判暨行政审判案例卷），中国人民大学出版社2002年版，第511-515页。这里顺便说明一句，该案虽有很强的典型性，涉及到风险公告的各个问题点，但它还不足以反映风险公告的复杂性。这是目前我所能找到的唯一的一份关于风险公告的判决书。
[5]另外还有两种公告，其一是行政规范性法律文件的公告，该公告是其成立的要件，并非独立的行为，而且准确地说应称之为“公布”，这里不作探讨。其二是宣传公关性公告，即行政机关将自己所做过的工作、以及今后的计划安排等对外发布，以宣传自己的政绩，获得更大程度上的理解和支持。这种公告在行政法学上没有意义，本文亦不作探讨。有学者从内容上将行政公告分为行政规范性文件公告、行政处理决定公告、其他行政信息公告三种。参见叶平：《行政公告研究》，载于《法学》2005年第3期，第56～57页。但笔者认为，这种分类稍显粗糙，各种公告之间的差别过大。
[6]参见〔日〕阿部泰隆：《行政法解釈学Ⅰ 実質的法治国家を創造する変革の法理論》，有斐閣2008年版，第598～601页；〔日〕盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第160页。
[7]例如，鉴于执行难的严重性，2007年修改《民事诉讼法》时导入了制裁性公告的措施。该法第231条规定，“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施”。
[8]例如，《财政违法行为处罚处分条例》（2004）第26 条规定，“单位和个人有本条例所列财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定”。《价格违法行为行政处罚规定》（2008年）第18条规定，“任何单位和个人有本规定所列价格违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以公告其价格违法行为，直至其改正”。《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（2007年）第16条规定，“农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门应当建立生产经营者违法行为记录制度，对违法行为的情况予以记录并公布；对有多次违法行为记录的生产经营者，吊销许可证照”。
[9]参见《食品安全法》第82条第1款第2项。
[10]例如公布已经查处的生产经营违法行为的情况、专项检查整治工作情况等日常监督管理信息。参见《食品安全法实施条例》第51条第1款。
[11] 对于风险警示信息的内涵，《食品安全信息公布管理办法》有一个大致的说明，即“包括对食品存在或潜在的有毒有害因素进行预警的信息；具有较高程度食品安全风险食品的风险警示信息”（第7条第1款第3项）。
[12] 但是，该行政处罚因证据不足，被法院判决撤销。参见上海味利皇食品有限公司不服上海市卫生局行政处罚上诉案，上海市第二中级人民法院行政判决书，（1999）沪二中行终字第90号， 1999年9月9日。
[13] “警示教派之危害”裁定（BVerfGE 105,279.联邦宪法法院第一庭 2002年6月28日裁定），张永明译，载于翁岳生编：《德国联邦宪法法院裁判选辑》（十一），司法院1994年印行，第205页。
[14] “警示教派之危害”裁定，张永明译，载于翁岳生编：《德国联邦宪法法院裁判选辑》（十一），司法院1994年印行，第206页。
[15] 朱春华、罗鹏：《公共警告的现代兴起及其法治化研究》，载于《政治与法律》2008年第4期，第87页。
[16] 参见“警告葡萄酒掺乙二醇案”判决（BVerfGE 105,252.联邦宪法法院第一庭 2002年6月26日判决），吴绮云译，载于翁岳生编：《德国联邦宪法法院裁判选辑》（十一），司法院1994年印行，第179～183页。
[17] 参见〔日〕山本隆司：《事故?インシデント情報の収集?分析?公表に関する行政法上の問題》（下），载于《ジュリスト》第1311号，2006年4月，第180～181页。
[18] 《食品卫生法》第三十三条第（三）项、第（五）项仅仅规定“公布食品卫生情况”、“对食物中毒和食品污染事故进行调查，并采取控制措施”属于“食品卫生监督职责”。第三十八条第二款规定，“县级以上地方人民政府卫生行政部门接到报告后，应当及时进行调查处理，并采取控制措施”。上海市黄浦区人民法院判决所依据的便是这两个条文。
[19] 《食品安全信息公布管理办法》也意识到这一点，其第3条规定，“食品安全信息公布应当准确、及时、客观，维护消费者和食品生产经营者的合法权益”。
[20] 《政府信息公开条例》第9条第1项、第2项。
[21] 风险公告本为给付行政的措施，但在预见到可能造成对企业的侵害时，也就相当于侵害行政的措施，应当遵循比例原则的要求。比例原则既有最高人民法院判决（（1999）行终字第20号，法公布〔2000〕第5号）的支撑，亦可类推适用《行政处罚法》第4条第2款（过罚相当）的规定，同时这也是法治国家中充分保障基本权利的基本要求。
[22] 参见〔日〕宇賀克也：《行政法概説Ⅰ 行政法総論》，有斐閣2009年第3版，第248页。
[23] 《政府信息公开条例》第23条关于依申请公开中第三人权益保护的规定精神应可准用于此。该条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”风险公告的情形下，虽然并非涉及商业秘密，但同样可能损害第三方合法权益，这也反衬出《政府信息公开条例》的考虑不周。
[24] 我国《药品管理法》第66条对此则有所规定：“国务院和省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门应当定期公告药品质量抽查检验的结果；公告不当的，必须在原公告范围内予以更正。”
[25] 《食品安全信息公布管理办法》第17条规定，“公民、法人和其他组织对公布的食品安全信息持有异议的，公布食品安全信息的部门应当对异议信息予以核实处理。经核实确属不当的，应当在原公布范围内予以更正，并告知持有异议者”。
[26] 一审诉讼的审判长陈国生法官认为，该案的通报行为应当视为行政确认行为，理由在于：第一，通报行为是行政机关履行法定职责的行为；第二，通报行为是面向全社会作出的一种外部管理行为；第三，通报的内容确认了食物中毒的特定事项，并实际设定了原告必须接受消费者退货的义务，直接涉及企业的名誉和财产权益。参见上海味利皇食品有限公司不服上海市卫生局卫生监督通报案，载于《中国审判案例要览》（2000年商事审判暨行政审判案例卷），中国人民大学出版社2002年版，第514页。这种观点从受案的角度具有一定的合理性，但它并未论证符合“具体行政行为”之“针对特定的公民、法人或者其他组织”的条件。
[27] 参见〔日〕山本隆司：《事故?インシデント情報の収集?分析?公表に関する行政法上の問題》（下），载于《ジュリスト》第1311号，2006年4月，第177页。
[28] 鉴于公布可能造成的损害，有学者认为应当建立预先阻止公告的实效性的权利救济制度。参见〔日〕大橋洋一：《行政法Ⅰ 現代行政過程論》，有斐閣2009年版，第415页。但这种建议是针对制裁性公告而言的，因为制裁性公告之先一般会有对违法者的查处，在查处与公告之间还有时间的间隔。但对于风险公告而言，由于其迫切性，这种预先阻止的救济制度是很难建立的。
当然，在撤销判决之外，如果风险公告的调查程序违法，但结论正确，还可请求作出确认违法判决。但由于无法获得国家赔偿，故其对企业的意义不大。
[29] 东京高等法院 2003年5月21日判决，载于《高等裁判所民事判例集》第56卷第2号，第4页。关于本案详细介绍，可参见王贵松：《日本食品安全法研究》，中国民主法制出版社2009年版，第167～168页。
[30]参见〔日〕鈴木秀美：《行政の公表による信用毀損》，载于《法律時報》第75卷第12号，2003年11月，第120页。在上海无糖月饼案中，能够用于证明通报行为合法性的五份主要证据，在处罚诉讼的判决中又因调查程序问题被排除了两份，行政处罚决定被判决撤销。但上海市卫生防疫站食品卫生检测所的检验报告和浦东新区卫生监督所的初步调查报告等，均被认定，也成为证明通报行为合法性的关键性证据。通报行为的合法性得以维持。从两则诉讼中也能看出，行政处罚与通报行为的合法性要件还是有差别的。