【出处】《人大研究》2011年第7期
【摘要】法律之表达与实践的背离见诸中国法律的诸多领域，在相当程度上影响着法律的实践和法治的公信力。
【关键词】全国人大常委会；执法检查
【写作年份】2011年


【正文】

一、没有发展的增长——法律之表达与实践的背离

2011年全国人大常委会委员长吴邦国宣布“中国特色社会主义法律体系”如期形成[1]，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一。

从数量观之，法律法规及其配套性立法不可谓不蔚为壮观，到2010年底，中国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件。从法律条文的表达观之，诸多法律的立法理念、立法技术以及法条本身不可谓不先进。以劳动者权利保障领域的法律法规为例，新出台的《劳动合同法》从立法理念到具体的法律条文无不反映其对处于相对弱势一方的劳动者的权利的保障，国家诸多保障劳动者权利的政策也相继出台。

客观论之，这些法律表达的背后，确实体现了立法者基于利益衡量的思维对劳动者权利保护的重视。然而，一个不可忽视的现实是这些法律的表达与实践之间存在的背离现象。《劳动合同法》出台之前学者之间就该法的立法理念究竟应该是“高标准”的“锦上添花”还是“广覆盖”的“雪中送炭”等问题就已经存在很大争论[2]。《劳动合同法》出台之后，各企业为了规避法律而频频出招，学者就中国非正规经济的研究，更是深刻揭示了非正规经济发展模式下，劳动者权利保护领域法律之表达与实践之间存在的极大背离[3]。 这种表达与实践的背离，反映在日常生活中，主要体现在民众的一种普遍观感：为什么法律越来越多，权利和秩序却没有相应的正比例发展？贪渎问题、食品药品安全问题、劳动者权利保护问题，诸此等等，无不反映了法律应对的乏力。一方面是法律法规的日趋健全，一方面却是民众普遍渴求的秩序感和安全感无法得到很好的满足。这种矛盾的现象，在一定程度上消解着民众对法治和法律的信任，亟待加以认真对待和反思。

法律表达的“华美”是否仅仅是一种空中楼阁式的纯粹数量累积的“没有发展的增长”？要否弃对法律的这种诘难，则不得不对法律的实践问题作出更为深入的思索。从“立法中心主义”向“司法中心主义”的转向，在一定程度上就反映了学界对法律实践问题的高度关注。尽管我们不能完全否认这种转向的存在，但这并不意味着立法者在法律实践问题上只是一种“他者”的角色。相反，立法者通过架设监督法律实践的管道，也可以在一定程度上了解和把握法律实践的问题，为法律之表达与实践的背离寻求弥合的解决之道。

二、执法检查：法律之表达与实践的弥合之道

执法检查作为全国人大常委会最常规、最稳定、最有影响的监督手段，并不是一蹴而就的。其发展经过了较为繁复的过程，这一过程伴随着对宪法就全国人大常委会职权授权范围的解释，以及从执法检查初步确立到成熟实践的多问题解决[4]。2006年十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过，2007年1月1日正式实施的监督法以专章的形式正式确认了各级人大常委会对“法律法规实施情况”进行检查的权力。自此，执法检查权具备了明确的法律依据。

霍姆斯曾言，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。法律的实践是法律生命力之所在。如法律不能得到切实地实践，则正式通过的法律也无异于一份草稿。受限于有限理性思维的限制和知识获取机制上无可避免的短板缺陷，一部法律无论制定得如何完备都无法穷尽现实的复杂性。因此，甚至有人断言，任何一部法律从其制定公布的那天起就已经远远落后于时代发展的步伐了。这也就意味着法律的表达与实践总是不可避免地存在一定的背离，众所周知的“犯罪黑数”或“违法黑数”就是一个明显的例证。承认这种背离的存在，是避免陷入“法律万能主义”窠臼的重要保障。但也必须同时注意，这并不构成认可法律之表达与实践的背离总是能够容忍的充分必要条件。须知，一个正常的权利和秩序场域的维护，需要法律在绝大多数情况下都能够发挥其最低限度的作用。否则，我们就可以说法律之表达与实践的背离达到了不可容忍的限度。在法律之表达与实践的完美契合和法律之表达与实践的不可容忍的背离之间，存在着广阔的第三领域。执法检查作为弥合法律之表达与实践背离的解决之道，其意义就在于尽量地将这种第三领域的范围朝向实现法律之表达与实践的完美契合这一方向进行限缩。

全国人大常委会通过行使执法检查权，对重点领域的法律实践情况进行检查、评估，并形成报告，不仅能够通过近距离的观察，对法律的实践情况进行把握；更对发现法律实践过程存在的问题，并进一步提出整改意见，乃至为后续的立法、修法提供参考和借鉴。执法检查，在某种程度上，构成了立法者倾听和了解作为执法者的政府、司法者的法院在实践中是如何思考的一条重要管道，可以在相当程度上舒缓立法者决策信息不周全所带来的立法疏漏。通过执法检查，分别从立法者、执法者、司法者的不同层面，为弥合法律之表达与实践的背离寻求解决之道。

在我国食品安全事件频发，食品安全公信力普遍不高的当下[5]，全国人大常委会于近期开展的《食品安全法》执法检查工作，无疑具有更为应时的意义。

三、《食品安全法》执法检查的制度自省意义

（一）食品安全领域的基本情况

1.食品安全法律的历史沿革与现状

我国食品卫生领域的法律规制，先后经历了《食品卫生管理实行条例》（1964），《食品卫生法（试行）》（1982），《食品卫生法》（1995）的几度变迁。这些法律法规的出台，在保障我国食品卫生、防控食源性疾病、保障民众身体健康方面发挥了积极的作用。因三鹿三聚氰胺事件而出台的《食品安全法》（2009）更可以看做是“经由个案来认识和解决难题”以实现制度之“凤凰涅槃”的一个结果[6]，是我国在保障食品质量方面的最新努力。从“卫生”到“安全”的转变，绝不仅仅是简单的语词置换，其背后反映的乃是我国食品安全领域立法理念的重大转变：从农田到餐桌的全程监管理念、食品安全风险检测与评估理念、加大违法成本的法经济学理念、社会力量参与食品安全制衡的多主体参与理念，无不在《食品安全法》具体而微的制度设计和考量中得以体现。

《食品安全法》的出台，集中反映出立法者及时回应我国经济社会变迁对食品安全领域法律规制的新挑战、新要求，及时回应民生、关注民生的积极举动。从体制、机制上就食品安全领域法律规制中存在的新问题作了重大的创新和调整。毋庸置疑，这些努力都是值得肯定和认可的。与此同时，此次《食品安全法》的重大修订和制度革新也对政府相关监管机构在体制、机制上与《食品安全法》的衔接，对配套性立法措施的及时出台提出了新的要求。也因此，对《食品安全法》的实践情况作出检查和评估，及时回馈各项制度的落实和革新情况，无疑具有制度上的自省意义。

首先，央地各有关部门纷纷出台《食品安全法》的贯彻落实意见、通知、具体举措，为及时发现执法中的问题、累计经验提供了有力基础。自《食品安全法》颁布以来，国务院及时出台了《食品安全法》实施条例，全国工商系统共出动执法人员683万人次，检查食品经营户1507万户次，检查批发市场、集贸市场等各类市场31万个次，查处食品违法案件2.1万件。不少地方政府也从学习培训、工作调研、经费与编制、体制衔接等诸方面开展对《食品安全法》的贯彻落实。

其次，《食品安全法》中制度革新举措的配套性支撑工作逐步展开。《食品安全法》中明确规定了食品安全风险监测与评估制度、统一的食品安全国家标准、食品召回制度、食品安全事故处理等创新性制度，这些制度的落实需要大量的配套性工作以完成支撑。自《食品安全法》颁布以来，卫生部成立了第一届食品安全国家标准审评委员会，会同有关部门完成乳品安全标准清理整合工作，开展食品中农兽药残留、有毒有害物、致病微生物、真菌毒素的限量标准，及食品添加剂使用标准等基础标准整合工作，成立国家食品安全风险评估专家委员会，开展食品安全的风险评估工作。这些工作的逐步推行，为《食品安全法》的具体贯彻落实提供了必要的支撑性基础。

第三，《食品安全法》颁行，消费者维权意识和信心进一步增强。《食品安全法》基于法经济学层面的考量，加大了对食品生产经营违法行为的处罚力度，特别规定了惩罚性赔偿责任和民事责任优先赔偿原则。通过这些规定，为消费者权益的维护提供了更为坚实的法律依据，同时也弥补了消费者单纯依据《消费者权益保护法》来维护权益时请求权基础不足的问题。实践显示，自《食品安全法》施行以来，消费者依据该法要求商家支付10倍惩罚性赔偿，维护自身权益的案件逐步增多。

2.监管机构与主要职责

我国食品安全监管体制一直以来奉行的是基于各部门分工的分段监管体制。2004年《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》确立了食品安全监管按照“种植养殖、生产加工、市场流通、餐饮消费”四个环节分别由一个部门加以监管的基本监管体制。然而，三聚氰胺等事件的发生表明，这种分段监管模式虽然具有理想状态下的积极作用，但一旦具体到实践过程中，就会发现食品从原材料到加工生产再到流通消费环节，并不是一个单线条的线性过程。相反，这一过程中的各个环节之间可能存在一个反向渗透的过程。人为地割裂这一过程，再加上分段监管职责存在的交叉与空白地带，很容易发生如三聚氰胺事件后各部门相互推诿的现象。

因此，《食品安全法》专门规定国务院应设立食品安全委员会，并赋予卫生食品安全综合协调的职责。根据《国务院关于设立国务院食品安全委员会的通知》，食品安全委员会的定位为“国务院食品安全工作的高层次议事协调机构”，负责“分析食品安全形势，研究部署、统筹指导食品安全工作；提出食品安全监管的重大政策措施；督促落实食品安全监管责任”[7]。此举的目的即在于弥补分段监管模式的不足。因此，目前我国的食品安全监管体制可以称为“有协调的分段监管体制”。

（二）《食品安全法》执法检查的制度自省意义

《食品安全法》自颁布施行以来，与食品安全有关的各项工作在逐步有序改进和加强的同时，仍需要有进一步的调整和强化：许多革新性条款的配套性具体实施细则还需要进一步制定，食品安全的风险监测与评估、食品安全国家标准的统一制定都还处于初级阶段。因此，明确《食品安全法》实践中仍存在的不足，与了解其所取得的成就相比，在全面落实《食品安全法》的意义层面上，其制度自省意义更为明显。

一是“从农田到餐桌”的全过程、无缝隙监管制度，仍有进一步理顺之必要。全过程监管制度的实现依赖于食品安全监管部门之间明确分工的同时，各监管分段之间能有效地衔接和沟通。而三聚氰胺事件、沈阳毒豆芽事件等众多事件发生后，所暴露出的各监管部门之间就自身职责权限的不同解读所造成的监管灰色或空白地带，无疑说明我国食品安全监管体制离“从农田到餐桌”的无缝监管相距甚远。同时，统一的食品安全监管信息系统尚未建立，监管信息分散于各个部门之间，形成了垄断化、封闭化、部门化的信息保有体制，也不利于食品安全监管的全过程展开。好在此次《食品安全法》通过第一百零三条为我国食品监督管理体制的革新留下了足够的空间：“国务院根据实际需要，可以对食品安全监督管理体制作出调整。”因此，可以考虑的改进途径有：根据现行立法确定的监管模式，在国务院食品安全委员会的建制、职能上，作出积极尝试，赋予其更多的实质管理权限，同时借鉴美国依食品种类而非食品生产经营阶段来分别监管的模式，以规避分段监管的不足；另外的途径则是对现行的监管体制作较大革新，借鉴加拿大、英国、日本等国的经验，将我国各部门的食品监管职能进行整合，由统一的机构加以行使。上海世博会期间所确立的“由食药监局为主，多部门参与的世博食品保障机制”就是对我国食品安全监管体制进行大胆摸索的典型例证。这种变分段监管为一体化监管的实践，和上海世博园区未发生重大食品安全事件的现实，在一定意义上说明一体化监管相较分段监管的优势所在[8]。

二是，配套性法规、标准、机制等《食品安全法》贯彻落实支撑体系的建立和完善有待作进一步的推动。《食品安全法》规定的许多制度性革新措施，需要相应的配套体系支撑作为施行的基础。目前在食品与食品添加剂生产许可、保健食品监管、食品标签等方面，尚缺乏统一翔实的规定作为操作指南；食品安全标准的清理、整合工作也需要进一步加强，尽可能做大安全标准的涵盖周延；食品安全的风险预警体系构建尚处于初步探索阶段。如何通过地方配套性立法来进一步推进相关措施的细化和实施，成为《食品安全法》实践的重中之重。

三是，市场的无限性与监管的有限性矛盾亟待加以解决。与药品行业相比，食品行业准入门槛更低，食品生产加工企业、零售企业、餐饮企业为数众多，行业从业人员数量多、素质参差不齐。这对监管机关而言，其工作难度无疑更大。上海有色馒头事件所揭示的一个问题就是对于小作坊的监管缺位与乏力。与小作坊类似，食品流动摊点、小型餐饮店等等，都存在类似监管难题。实际上，无论食品还是药品，抑或其他行业领域，囿于行政成本的限制，执法力量的总量不可能无限制增长。以国家药品安全“十二五”规划的核心指标研究为例，每百万人口监管人员的数量拟定为2011年53人，2012年56人，2013年58人，2014年60人，2015年60人。这一指标仍属于期望结构性指标，即要根据当地经济发展、行业发展等多重因素做不同修正[9]。由此可以看出，监管力量增长的有限性。如何化解这一监管难题，需要在实践中加以认真思量。一定意义上，食品安全的保障是一个社会管理的课题，需要社会力量的多主体参与和制衡作用的发挥，需要进一步提升。食品安全的保障，固然需要强化政府的责任意识，但诸如消费者协会、食品行业协会、新闻媒体、科研机构等社会团体、组织，以及消费者个人的积极参与也必不可少。食品安全的保障，涉及生产、流动、经营等诸方面问题，远非政府的单独力量所能完全掌控。如何有效地激发社会力量对食品安全问题的关注和参与，是我国食品安全问题能否获得有效解决的重要环节。《食品安全法》对社会力量参与食品安全维护也秉持了欢迎和鼓励的态度。在具体操作层面，则关键在于如何有效地为食品安全的公众参与提供畅通的渠道和必要的制度支持。这些都是我国在制定食品安全战略时应予认真考虑的。

四、结语

执法检查作为立法者因应法律之表达与实践背离的举措，发挥着其制度自省的重要意义。这一点对《食品安全法》而言尤为重要。当下的中国社会越来越具有贝克“风险社会”理论意义上的“风险社会”的症候[10]。“风险社会”的阴影投向食品药品安全领域，主要表现为食品药品侵权事件多发及由此引起的群体事件风险。学者对澳大利亚、加拿大新近的集团诉讼实践的研究显示：集团诉讼的一个显著趋势是越来越多地适用于一系列经常发生的情形下的损害赔偿请求：医疗产品、医疗过失索赔；经济损失索赔；消费者索赔；烟草产品索赔；环境问题索赔；灾难与事故索赔；不动产纠纷；职业健康以及其他与职业相关的诉求；对政府或其他机构的索赔[11]。概括言之，主要发生在大规模事故、环境侵害事故、缺陷产品事故为代表的大规模的侵权领域。

与此相似，我国近来的大规模侵权事件也呈现出多发的态势，涉及食品质量缺陷侵权、医疗产品缺陷侵权、房屋拆迁侵权、职业安全侵权等多领域。近年来出现的比较典型的苏丹红事件、三鹿奶粉三聚氰胺事件、毒豆芽事件、染色馒头事件等无不反映出“风险社会”的征候。一面是食品安全立法的逐步完善和出台，一面是食品安全事件频频通过媒体曝光，风险社会下食品安全的法制应对成为一个不得不认真面对的问题。

在风险社会的语境下，通过对《食品安全法》实践情况的执法检查，作为立法者的人大常委会能够进一步明确《食品安全法》在实践过程中的短板所在，对于食品安全立法的完善作用助益良多。需要加以注意的是，在执法检查的过程中如何把《食品安全法》实践情况准确真实地反映出来，是仍需从执法检查手段和举措等方面加以认真思量的另一个重要问题，也事关执法检查的最终效果。




【作者简介】
丁冬，上海市食品药品安全研究中心。


【注释】
[1]参见顾雷鸣等：《中国特色社会主义法律体系形成》，载《新华日报》2011年3月11日。
[2]参见董保华：《锦上添花抑或雪中送炭——析〈中华人民共和国劳动合同法（草案）〉的基本定位》，载《法商研究》2006年第3期。
[3]参见黄宗智：《中国被忽视的非正规经济：现实与理论》，载《开放时代》2009年第2期。
[4]参见林彦：《从自我创设，到政治惯例，到法定权力——全国人大常委会执法检查权的确立过程》，载《清华法学》2009年第3卷。该文对全国人大常委会执法检查权的确立历史脉络进行了详细的梳理。
[5]中国社科院2011年5月4日发布的《社会心态蓝皮书：2011年中国社会心态研究报告》显示，根据对京沪穗三地居民的调查，食品、药品行业社会信任危机严重，属于“基本不信任”的范畴。在某种程度上说明了食品药品行业的公信力缺失问题。参见，//news.hexun.com/2011-05-04/129271500.html，2011年5月7日访问。
[6]转引自【德】亚图·考夫曼：《正义理论——由难题史观察》，刘幸义译，载其主页//blog.yam.com/lawliu，2011年5月7日访问。经由个案来实现制度涅槃的例证不胜枚举，比如确立美国违宪审查机制的马伯里诉麦迪逊案、2003年废除施行多年的收容遣送制度的孙志刚事件、促动房屋征收拆迁补偿条例修订的拆迁事件等等。
[7]参见《国务院关于设立国务院食品安全委员会的通知》，国发（2010）6号。
[8]参见世博食品安全保障评估课题研究组：《上海世博会食品安全保障及其后效应评估研究》，载上海市食品药品安全研究中心编：《食品药品安全与监管政策研究报告（2011）》，社会科学文献出版社2011版。
[9]参见江滨等：《国家药品安全“十二五规划”药品监管核心指标研究》，载上海市食品药品安全研究中心编：《食品药品安全政策研究》2011年第1期。
[10]参见【德】乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版。
[11]See Rachel P Mulheron, the Class Action in Common Law System: a Comparative Perspective, Hart Publishing,2006,pp.14-15.