【出处】《社会科学思想战线》2011年04期
【摘要】非正规就业工人具有明显的“易受伤害性”特征。以家政工人为典型的非正规就业劳动者的“易受伤害性”结构特征主要体现在六个方面，即劳动力主体构成上 “女性”为主、劳动力资源配置构成“移民型”、 “主从”社会关系、人际网构“孤岛”性、就业结构的“非正规性、权利保障体系中的“劳动法外”结构特征。这六方面是非正规就业者处于整个社会弱势底层的必然原因。法律对非正规就业者权益保护的制度性滞后，将以家政工人为典型的非正规就业者排除在劳动法律之外维持并强化了非正规就业群体“弱势”特性。因此，将非正规就业者纳入劳动法律制度体系中保护是改变该类人群权利现状和从非正规性向正规性转换的法律路径。
【关键词】非正规就业；家政服务；易受伤害性；劳动法
【写作年份】2011年


【正文】

非正规就业者劳动权益保护自八十年代以来日益成为国际劳动法学界关注的焦点。我国学者对非正规就业劳动者权益的保护问题的关注不到十年时间。总体而言，无论是学术争鸣，还是相关国家有关非正规就业劳动者权益的保护核心问题集中在面临与传统的产业工人正规行特点不一致的非正规就业形态所呈现的劳动者保护挑战，劳动法之能与不能。如果说劳动法之能与不能在很大程度上属于立法技术范畴的问题，那么对于非正规就业者劳动权益是否应该纳入劳动法律范畴保护则是追根溯源的理论前提。

一、非正规就业工人“易受伤害性”结构的揭示

不同国家的不同时代非正规就业工人群体并不完全一致。就全球目前普遍性而言，家政工人乃非正规就业工人的典型。在中国当代社会中，家庭中的看护工作对家庭以外的经济运行至关重要。然而，家政工作的价值被低估，许多家政工人超负荷工作、报酬不足和得不到保护。该项工作使妇女在其一生中从事的几种低报酬、低社会地位之一。[1]这种情形是以家政员为代表的非正规就业者易受伤害性特征的反映。事实上，非正规就业工人易受伤害性，不仅源自于文化、体制的原因，也源自与法律本身上的弊端。

（一）劳动群体构成以“女性”为主结构

无论是国内还是国外，非正规就业者多以女性为主要。在家政服务业，女性特征更为明显，工作内容往往反映出她们作为妻子、女儿和照护者的传统角色。在国际上，随着现代全球化进程的加速，劳动力市场出现了亚洲大量劳动力输出到发达国家或地区的情况。就女性劳动者多数从事非常有限的与传统的性别角色相联系的几种主要由妇女从事的职业，即家政工和“娱乐”业工作。[2]从事这些工作使她们易受到身体和性虐待以及言词侮辱，拿不到工资、工资被拖欠、工资过低，而且可能面临不平等的工作条件。[3]

相对来说，女性亦比男性在经济上易处于一个不利的位置。在新全球经济当中，女性劳动者与男性劳动者在职业上出现了明显的不同。男性往往在全球金融、生产和技术等高科技领域身居高位，占据“知识经济”的制高点。男性可以比较轻松地进入跨国公司、信息技术行业和科技部门。而妇女负责提供类似于传统妻子角色的服务：照顾子女与老人、做家务以及充当性工具。[4]在我国大陆，从事家政工作90%是女性。其中绝大多数为城市下岗工人和农民工人[5]。在香港，女性在家政行业中占有较大的比例。九一年时，女性就占外发工人总数八成。由于传统性别分工观念的影响，加上社区服务的缺乏，很多女性需放弃全职工作，在家中无偿照顾体弱人士。就算未完全脱离劳工市场，亦只能选择兼职等缺乏劳工法例保障的工作。女性处在劳工市场的边缘位置，不但使其易成为经济依赖者。晚年时，更易因缺乏储蓄、保障等而进入贫穷阶层。[6]

（二）劳动力资源配置中呈现 “移民型”结构

无论是在国内还是国际，包括的家政工人在内的非正规就业者绝对主力均属于移民工人，非正规就业的劳动力市场资源配置中呈现出明显的“移民”特征。

对于国内而言，移民是从农村向城市，从不发达地区向发达地区流动。在流动大军中，农民工是绝对的主力。包括家政行业在内的非正规就业也体现出了这一特征。浙江大学和温州市妇女儿童工作委员会2004年初开展的“温州家政服务市场”专题调研发现，温州市的家政服务人员以农民为就业主体。在598名被访者中，原职业为农民的占79.5％，下岗及无业者占16.1％，其他如个体工商户等占44％。这种以农民工为主要构成主体的家政产业已经潜在地标示农民工的权益在家政这一特殊行业中往往更易受到伤害。

对于来自外地或外国的移徙工作者，在居住的社区、工作的职场都有可能受到怀疑或敌视。在国内，地方政策常常差别对待这些人，他们难以获得职业训练，参加工会活动的权利也常常无法取得地方政府的支持，获得的工作都是对本地或本国国民较无吸引力的工作，没有成就感。对于移民性特征所引发的“弱势”处境的表现，台湾学者指出以家政工人为主要的外来移民非正规就业劳动者存在四大弱势特征，即：基于贴近“基本工资”之收入水平，其经济之弱势；社会地位与个别身份，其与雇主合理议价及协商能力之薄弱；社会地位与个别身份，其法律权利贯彻能力之薄弱；因家事外籍劳动者身处雇主直接力量的指挥监督及实力支配下，其法律权利之晦暗不明与贯彻能力之薄弱。[7]毫无疑问，家政工人经济上的弱势是根本的，其决定了家政劳动者的协商能力、法律权利行使能力等作为体面劳动者对权力诉求斗争能力的大小。

（三）从属性关系下“主人—仆从”的社会认知

非正规就业者尽管在很大程度上获得了时间安排上的自由。然而，对于那些新移民工人而言，在其所从事的非正规就业的社会的整体认识中，以家政服务关系为代表的非正规就业者与雇主之间的关系往往被潜在地视同为从属性的“主仆”关系。尽管现代社会在称呼上已经有了改变，然而与相关的社会事实表明“主人-仆从”的社会认知仍然根深蒂固。就家政工人而言，这些事实主要可以归结为：（1）无话语权。家政起源于“主人－佣人”关系。尽管社会发展了，家政服务员的社会权利保护力度更大了。但是，现代的家政法律关系仍保留了许多传统的主人-仆从特点。家政服务保存下来了，却并未和强力的经济、社会和心理关系—优与劣，主导和从属，强于弱，富与穷，有时还有男与女，这些界定和决定主仆关系因素脱钩。[8]。 对于家务服务所要达到的要求，家政员往往没有话语权。什么时间干活，怎样做均需要听从家庭成员的安排，做的结果是好还是不好，评价的标准来自于家庭成员。南非学者南德教授指出：“雇主与家政工人之间的关系是相互依赖和家长权威的复杂混合体。家政工人对于自己的生活没有发言权，但可以得到雇主主动提供的某些援助，比如医疗费用、学费、培训费（如果家政工人还很年轻）及其子女的学费。然而这并不是合同规定的义务，主要取决于雇主的一时心血来潮，没有长期保障。”[9]可见，在法律缺位的情况下或者法律调控失灵的时候，家庭雇主很大程度上扮演了家政服务活动规则的制定者乃至执行者的角色，家庭雇主事实上类同于法律本身[10]。（4）价值被低估。低估家政工人价值成为社会的一般认识，有学者认为：家事劳动并非“实在的工作”或“生产性工作”，此种劳动虽有价值但却不能产生利润，且家事劳动者在提供劳务的过程中，往往会因为工作的地点与性质，会与受领劳动给付者之间产生错综复杂的关系。[11]不过，基于劳动而产生的关系的复杂程度事实上与一般产业工人与雇主之间乃至产业工人之间产生的关系并非有什么不同。至少，没有人对家政工人所处环境与一般的产业工人所处环境所产生的社会关系的差异性作出合理的分析。这种复杂性显然来自学者自身的主管判断。正是这一主观判断才导致社会广泛地存在贬低家政劳动价值的现象。对于这种现象，早在20世纪初，麦克。克林托科就曾经指出：肥皂剧俘获了潜藏的家庭生活与国家之间的亲和力，揭示了价值上的三角危机：在家庭中妇女工作价值被低估，产业市场上商品价值的高估和王国统治区内殖民地经济的否定。[12]此外，对于家政工人自身价值的低价评估可能与家政工人自身相关。“在她们的想象中，已经先验性地存在着某种预设，即家以外的劳动场所都是她们所不熟悉的领域，她们对在这些场所工作毫无把握。但从事家政服务工作就不一样，这是她们驾轻就熟的工作，她们从小就开始接受这方面的训练，做家务已经内化到她们的社会性别之中，只要她们承认自己是女人，就应该会做家务，即使什么都干不了，至少能做家务。”[13]在我国台湾地区，由于这类非正规就业者所从事之工作，通常被视为是女性无酬的家务操持，因此，即使赋予市场价格后，其所能获得之法律保障实属相当有限，极易沦为最被剥削迫害之劳工，堪称是弱势中之弱势者。[14]正是家政工人自身和自身之外因素的综合，才导致了以家政工人为代表的非正规就业者社会地位被贬低。

（四）人际交往的“孤岛”结构

与典型的产业工人集体性工作以及享有团结权有很大的不同，以家政工人为代表的非正规就业者在人际交往方面体现出明显的孤岛性特征。以家政工人为例，其在社会交往结构中的孤岛性[15]源自于多方面原因，主要是：（1）工作个体化。非正规就业雇主与产业企业不同，后者通常同时雇佣很多工人干同样的活。但是，非正规就业的家庭通常所雇用的家政人员数为一人。这决定了家政工作协议具有个体化特征。（2）工作场所封闭性。尽管在家中工作，但没有家的归属感是家政员共同的特征，家庭工人的工作场所同时也是其住所，家政散工特别是保姆工大多数住在雇主家中。她们在居住空间上很分散，与外界的联系、沟通相比其他散工更少，其人际关系、社会网络也显得更狭小。[16]（3）团体性缺乏。 一个普遍的事实是“家政工人分散工作在雇主家中，很难接触到她们或是把她们组织起来，为她们提供社会保障有困难。”[17]家政工人明显的孤岛性特征阻却和影响了家政工人权利的保护：首先，组织起同侵害各种劳动权行为做斗争的工会很艰难。在家这样的环境中，家政工人处于潜在的包围之中，其工作场所属于他人所有权王国范围。这容易导致家政工人丧失维护自己权利的能力。其次，在私人住所中工作，第三方很难进入他们的工作视野，家政工一旦与家庭发生纠纷，权益受到侵害时，常因缺少无利害关系的第三人证明而难以取证。这两个因素决定了家政工权益在多大程度上能够获得保障往往取决于其服务家庭的道德良知。可见，生活并工作在雇主的家中对家庭工人的个人独立和自由行动具有重大的影响。不仅影响到她们的现在，而且很可能影响到她们的未来，包括组成自己家庭的决定。其结果是当他们到退休年龄时，家庭工人可能没有子女为其提供个人或经济上的支持。[18]

（五）就业的“非正规性”结构

非正规就业者是相对于正规就业者而言的。家政工人在整个社会就业结构中具有非正规性特点。这一特点在世界各国或地区都不同程度地存在着。国际劳工组织的调查报告显示：在北非，非正规工人中妇女占40%多，除这一地区外，发展中国家中60%以上工作的妇女处于农业以外的非正规就业，拉美接近60%，亚洲为65%。而且，在农业以外非正规就业的妇女更容易成为个体工人、无报酬的家庭帮工和家政雇员。相反，男子通常更多成为非正规就业者的雇主和工资劳动力。这表明，妇女比男子更多从事农业之外的非正规经济中没有保障、低质量的工作。同样的调查表明大量妇女所从事的非正规个体就业和家政工作，每小时报酬相比其他正规和非正规形式的工作的报酬要低得多。[19]在发达国家，家政工人的非正规定也很明显。有调查显示，西班牙有60%的家政工人处于未登记的地下经济中。家政服务行业有很高的非正规性，其雇佣的绝大多数是妇女。[20]

在中国，家政工人的非正规性主要体现在就业渠道的非正规性上：以亲朋介绍为主，社区服务和中介所介绍并重。相关的调查表明，大多数家政服务员获得家政工作未通过中介机构，而以亲戚朋友介绍的最为普遍，占五成以上；居委会、物业等社区服务在居民需要时也起着不小的中介作用，二成家政工由社区牵线，而家政中介机构也占到二成多。由于信息的不对称以及市场运作的不规范，家政中介机构在目前仍缺乏足够的信任度，或介绍成功率不高，尚未成为主要的家政媒介。[21]在温州，调查显示固定的和临时的家政服务员由熟人介绍的分别占55%和48%。[22]

（六）权利体系中“劳动法外”结构

尽管那些已经与公司建立了劳动关系的非正规就业劳动者，她们在法律上已经取得了劳动法上劳动者地位。但是，对于数量众多的与自然人直接建立了服务关系的劳动者仍然处于劳动法律保护之外。其只是我国宪法意义上劳动者，而非劳动法上劳动者，被劳动法排除在保护范围之外。就家政工人而言：（1）家政服务员不被承认为劳动法上的“适格”当事人。立法和司法界以典型劳动关系为基准确立一般意义上的劳动关系当事人之观点，在法律所确定的“用人单位”这一中国特色概念的内涵和外延之内，难以容纳“家庭”或自然人作为劳动关系当事人。（2）工作场所的“私密”性使法律不便涉入。对于家，法律一直保有着“风能进、雨能进，国王不可进”的宪政理念而不敢轻涉这一“私密”之地。然随着各种情势的变化，在形式公正和实质公正严重悖离的客观事实面前，法律不得不、也必须干涉到一部分“家内之事”。如果在形式上过于恪守理念，反而有违理念本来之法意。（3）忽视家政服务工作的社会性。对于家政工人社会性的忽视反映在法律上表现为忽视家政法律关系所体现出的显著从属性，尤其是人格和经济从属性，放任从属性所带来的不公正的存在。无论是大陆法系的“从属性”理论，还是英美法系上的“控制”理论，家政工与家庭雇主之间无不体现为一种从属性或控制性的社会关系。因此。从根本上看，忽视劳动关系“用工事实”的客观存在，弱势家政工人利益受损就在所难免。毫无疑问，家政服务的“用工事实”不仅直接表征了从属性的劳动关系，而且同时体现出该种社会关系的社会化，彰显了该种社会关系中主体的利益失衡和制度保障的必要性和合理性。

二、易受伤害性结构对法律制度的诉求

非正规就业者的易受伤害性蕴含着劳动法律之光普照的内在逻辑。恰如劳动分工和权力分配是两种非常重要的社会分化形式一样[23]，性别分工是劳动分工的一种形式，其中蕴含不可回避的权力内容，并蕴藏着激烈的权利诉求。在传统居家劳动的家庭妇女走出家门为其他家庭服务并以此作为生存手段，家政服务者的权利需求无法也不再按照传统的家庭分工中无报酬劳动法则处理的时候，权利的重要意义和对劳动所得乃至劳动过程中人权的保护需求就更为迫切。外显化的以报酬为中心的权利主张在没有法律规则对接的情况下，必然导致家政服务提供群体始终处于被压制的状态，并外在表现出该群体的易受伤害性。在国际上，随着劳动力市场日益全球化，用工新自由主义经济的就业弹性化政策日益被更多国家视同为公共政策的一部分。这种全球化乃至相关政策的实施在使非正规经济得到快速发展的同时，也使非正规就业者特别是家政服务权利诉求呈现出全球化、国家化的特点，并演变为家政服务提供者权利保护国际需求的普遍化，即国际性的家政服务劳动保护标准日益成为一个重要的关注话题；在国内层面，以家政服务员为代表的非正规就业者的易受伤害性迫使劳动法律制度在其构造机制与运行机理方面必须对现实诉求做出回应。

（一） 贯彻“易受伤害劳动者”理念，给予弱势的非正规就业者倾斜性保护

长期以来，以家政工人为代表的非正规就业者一直沦落为社会保障之外的“工作贫困者”，她们尽管从事有报酬的工作却根本不足以使自己及其家庭摆脱贫困。在我国，由于很多非正规就业的家政服务员是来自农村的女性，极少有人能够依赖通过正规计划或安全网获得有效社会保护。对于这一贫困现象，国际劳动组织的研究报告指出：“包括家政工人在内的非正规就业者常常是最缺乏能力去应付生活条件大幅度转变的一个群体，这些工作往往缺少了许多附随高薪职位所享有的职业福利，如退休金，医疗保障、公积金，也缺乏资源去参与各类高回报投资（例如买卖地产、股票等）。因此，一旦暂时或长期无法工作时（例如因伤病、退休、因经济结构转型而使技能无法发挥等），即会陷入贫困的境地。另一方面，家政工人却又难以扭转自身弱势的市场处境。”[24]

非正规就业者的经济处境是与劳动法律政策、社会保障制度紧密相关的。国际劳动组织的研究表明，除了提高生产率，进而增加工资（社会保障制度在这方面可发挥重要作用）对减轻贫困的努力外，在立法理念上应该贯彻“弱者地位”和“易受伤害劳动者”理念，并给予以家政服务员为代表的弱势群体倾斜性保护。实现倾斜性保护要求确立如下的规则：（1）“能力丧失规则”。 即“在受害者实际丧失能力的情况下，不得推断受害者同意”原则；在家政工人实际丧失谈判能力的情况下，不得推断家政服务合同具有有效性；相关的特别不利益条件为无效，不得视为家政工人同意。（2）家政工人弱者地位要求法律抛弃家政员是家庭中紧密一员的传统认识。社会已经超越了使家庭妇女承担起家务责任的传统家庭主义所界设的藩篱，并在市场交易中已经寻求到了家庭责任商品化正当性的的路径。[25]

（二）给予非正规就业劳动者组织产生的必要权利和许可路径

将非正规就业者的纳入劳动法范畴，并不意味着他们本身的弱势地位得以改变。对于家政工人而言，“尽管家庭工人面临的危险有时类似于在家庭以外的机构中从事清洁、做饭和护理工人所遇到的风险，但由于她们在其工作中无法听取工人同事的意见或者获得同事工人的帮助，家庭护理工人可能处于更不利的地位。”[26]若要让非正规就业者权益保护问题进入政府工作日程，家政工人权利保护行为就需要同政府机构和社会力量结成新的联盟。与政府合作，意味着要在包括经济政策在内的所有决策领域扩大非正规领域劳动者利益的代表范围。

然而，在中国围绕这些政策问题展开辩论的学术团体很少，即使有参与的各种力量，其利益本质和因利益诉求所决定的讨论策略明显体现出忽视非正规就业者易受伤害性的倾向。在行政机构主导讨论家政服务员权益保护的场景中，代表家政工人的声音很弱小。政府官员往往站在宏观经济层面观察和讨论家政行业对缓解就业的重要作用；家政公司则将家政工人的权益保护责任推向家庭。此外，现有的家政工人利益代表组织并不能代表家政工人群体本身，因为他们通常不是会员制组织，或者没有民主结构。因此，要解决以家政工人为代表的非正规就业者就业机会少，收入水平低，缺乏社会保障等这些问题，需要在政府引导家政工人主动采取集体行动，在分散、孤立的家政工人当中培育劳工组织和社区组织。

（三）性别平等应成为解决非正规就业政策的立足点和价值取向

有关研究表明：“性别不平等是现代社会里一个顽固存在且根深蒂固的特征。”[27]家政服务中以女性为主体的结构特征诠释了贫困“女性化”这一现象。性别不平等观念根深蒂固，难以迅速改变传统生活状态的妇女依然主要从事家政服务、娱乐、餐饮等工作，这一事实实际反映了整个产业在市场自由主义理念下的基于性别不平等所导致的非均衡结构的存在。因此，在非正规就业的相关法律和公共政策当以女性权益保护为主要视角。

无论在国际，还是国内，家政工人女性化所导致的贫困“女性化”现象非常突出。[28]因此，认清家政工作已经成为社会发展进程中必不可少的活动这一点是至关重要的……不要将家政服务视为虐待的源泉；它是合法的雇佣，应该对它进行适当的合法的保护。应主要关注女性家政工作者的情况。[29]

三、劳动法视野下非正规就业者权益保护

将非正规就业者排除在劳动法外必然对社会和个人产生诸多不良后果。（1）非正规工作职业化不可形成。非正规劳动被排除于劳动法律制度保护之外，是非正规工人被迫从事“浮士德式交易”的重要原因，以换取一定程度的当下安全感。就家政工人而言，由于其工作场所为雇主单方决定之私人生活场域，雇主指挥监督之强度、工作性质的人际贴近性等，都与一般的生产性劳动外化于其生产组织结构大不相同，在此直接面对雇主或服务对象的特殊空间关系中，极易形成所谓之法外空间，劳动法令无从置喙。（2）导致非正规就业者的贫困。非正规就业者的劳动既是一种由贫困导致的后果，又是一种使贫困延续的动因。由于贫困，他们不得不选择报酬普遍低下的工作，而这一普遍低工资的工作又使他们的贫困状态维持下去。毫无疑问，非正规就业者的贫困在一定程度上是缺乏劳动法律保护所导致的。从法律视角看，非正规就业工人远离最低工资制度、安全权利保障制度和社会保险制度等所导致的贫困是一种基于自由主义下的合同交易的贫困，自由交易的形式公正忽视了非正规就业者实体权益严重失衡的残酷现实，因此，将非正规就业工人排除在劳动法律保护之外的逻辑表明：在一定程度上，非正规就业工人的贫穷实为制度性偏见所带来的权益保护的落空。（3）司法面临着两难，相关案件判决不得不游走在民事法和劳动法之间。尽管非正规就业者与雇主之间的关系无论从形式还是内容上均与劳动法律关系的判断标准没有差异，但是我国自然人和家庭均没有被劳动法纳入到“用人单位”的范畴中，直接导致了非正规就业者在工资、福利、工作时间和劳动保护等基准保障上的缺失，形成了用工事实客观存在与基于这一用工事实而对非正规就业者权益保护法律要求不匹配的现状。[30]（4）无法将以家政服务为典型非正规就业纳入正规就业范畴。在亚洲，“非正规性主要是一个管理问题，非正规性削弱效率和保障，如何打破非正规性并将其纳入经济主流，是亚洲发展中国家面对的唯一的、最大的管理挑战。”[31]在我国，以家政服务员为代表的非正规就业者的易受伤害性特征使非正规工作往往被认为不属于正规就业，因而不适用于现行我国劳动法律的一般制度框架。在国际上，许多国家的情况也是如此。那些通常属于自我雇佣或者定性不明的工人没有纳入劳动法规定中加以保护，这是因为国家层面上的劳动法律不适用该类劳动者，或者是因为涉及到该类工人时，相关条款没有得到贯彻落实[32]。事实上，那些被劳动法排除在外劳动者的非正规性和非规范性的一个主要原因来在于一般的用工和社会保险制度与非正规就业工人特殊制度之间的不平等所致。就家政工人而言，特殊的社会保险制度给予家政工人较少的权益，致使家政工人常常认为不值得缴纳相关费用，她们的工作因此常常被雇主和雇员隐藏。[33]这表明，将家政工人为代表的非正规就业者排除在劳动法律之外，意味着劳动法成为支持非正规就业状态的法律武器。相反，他们一旦被纳入劳动法范畴，必然促使相关的劳动权益关系的正规化。[34]

要克服非正规产业和劳动者面临问题，必须将非正规就业者纳入劳动法框架之中，使对他们权利保护制度化。由此，我国相关政策应在如下几个方面有所作为。（1）提高非正规就业者劳动收入。市场工资加上政府对贫困劳工的收入补贴应当足够使那些全职工作非正规就业者获得高于低收入临界值，以满足个人独立生活和家庭成员生存的需要。（2）完善有关工作条件的基本保护制度。所有非正规就业者应当真正获得诸如最低工资、加班工资、带薪休假、公共节假日、产期和哺乳期间的劳动保护等强制性的基本保护。（3）保障基本的社会福利。非正规就业者有权享受社会福利和帮助——例如巨额医药费保险，有权获得那些对个人健康幸福极为重要的东西，例如能够负担的住房，高质量且能够承受的子女抚育。（4）增加和发展劳动机会，促进非正规产业的发展。工资收入低或者只能找到兼职工作的工人应当获得提高他们职业前景的机会，例如能参加技能提高培训活动。（5）培育非正规工人团体。尽管确保非正规就业者团结权是一件困难的事情。但是，相对实施而言，法律上的宣示更为重要。例如，斯洛伐克《劳动法典》第52条之3款 规定“雇主应当采取措施防止从事家务工作的雇员同其他雇员处于隔离状态，并提供机会使其与其他雇员相处。”[35]斯洛伐克《劳动法典》的规定表明，从法律上强调克服家政工人孤岛性问题，雇主是最重要的义务主体。

结束语：

恰如美国哈佛大学高级经济学家桑德斯教授所言：“工作是我们生命的中心内容。发现既能够提升工作满意度，又能够促进生产的政策对于社会个人和社会财富的增长至关重要。”从一般意义上看，在没有解决易受伤害性问题的前提下，以家政产业为典型的非正规产业的和谐发展目标将难以实现。就家政服务产业而言，中国有2000万家政工人。如果按每一家政工人的家庭成员为三人计算，那么她们的幸福与否实则攸关中国1亿多人的喜怒哀乐。因此，解决中国以家政工人为代表的非正规就业者易受伤害性问题应当成为我国的重大国策之一。从保护人权和非正规产业和谐发展的公共政策考虑，将非正规就业群体纳入劳动法律制度体系是其从非正规性转变到正规行的法律之路。




【作者简介】
胡大武，西南政法大学副教授，武汉大学在职博士后，主要研究方向：民商法学、劳动社会保障法学。


【注释】
本文为中国博士后第47批科学基金面上资助项目：“家政工人劳动权益保障研究“（20100471133）阶段性成果。
在本文写作过程中，南非南德教授，乐施会的林虹女士，台湾中正大学郑津津教授，开南大学刘黄丽鹃博士提供了资料上的帮助。徐志强先生和张先贵先生对文章的修改提出了中肯的意见。在此一并致谢，但文责本人自负。
[1] Mary Romero，Maid in the U.S.A,Routledge, Kew York.London,1992,P11.
[2]ILO：《导言：为何重视女性国际移民工？》，载《防止女性移民工遭受歧视、剥削和虐待：一份资料指南》，第一号小册子2003 年，日内瓦。
[3]参见2009年保护所有移徙工人及其家庭成员权利委员会第十届会议，《根据《公约》第74 条审议缔约国提交的报告保护所有移徙工人及其家庭成员权利委员会的结论性意见-菲律宾》第7页。
[4]联合国社会发展研究所：《男女平等--在不平等的世界里争取公正》，中国对外翻译出版公司 ，2007版，第120页。
[5]ILO北京局：《中国家政业情况分析》，2009年7月,第2页。
[6]蔡建诚：《贫穷：社会结构的分析》，《星岛日报》 1995年8月25日。
[7]林佳和：《外劳人权与行政管制──建立外劳保护体系之初步研究》，《台湾行政院劳工委员会职业训练局委托研究报告》2004 年2 月。
[8] Mary Romero，Maid in the U.S.A,Routledge, Kew York.London,1992,P26.
[9] Lund, F. 2004. Informal Workers’ Access to Social Security and Social Protection. Background paper for Gender Equality: Striving for Justice in an Unequal World. UNRISD, Geneva.
[10]International Labour Office, Decent work for domestic workers(International Labour Conference, 99th Session, 2010, Fourth item on the agenda),P13.
[11]刘黄丽娟：《从家事劳动的本质看外籍帮佣与外籍看护工的保护》，《劳资关系月刊》2000 年第6 期第19 卷， 第27-28页。
[12] Anne McClintock, ”Soft-soaping Empire: Commodity Racism and Imperial Advertising” in George Robertson,., ed., New York:, 1994, p129.
[13]周建新、周大鸣：《保姆的群体性特征研究》，《西南民族大学学报》（社会科学版）2007年第3期，第11页。
[14]焦兴铠：《保障外籍家事工作者劳动权益国际基准之研究，载《经社法制论丛》第35 期，第148页。
[15]有学者又将该特征称为隐蔽性特征。然而，由于国际组织相关文献中使用“isolate”。本文均将其翻译为“孤岛性”，以形象地反映家政员在社会网络所处的状态。
[16]周建新、周大鸣：《保姆的群体性特征研究》，《西南民族大学学报》（社会科学版）2007年第3期，第15页。
[17]联合国社会发展研究所：《男女平等：在不平等的世界里争取公正》，第140页。
[18]L. Delp and K. Quan: “Homecare worker organizing in California: An analysis of a successful strategy”, in Labor Studies Journal (2002), Vol. 27, No. 1, p25.
[19]ILO局长报告：《劳动世界的格局改变——2006年ILO报告》，2006年版，日内瓦，第30页。
[20]//www.eurofound.europa.eu/eiro/2002/05/feature/es0205206f.htm=2010-2-2。
[21]《上海家政服务现状及其市场规范对策研究》， //www.729.com/p-3-132.html= 2009-10-30。
[22]昊晓娟：《温州家政服务业的调查与思考》，载《宁波党校学报》2004年第4期。
[23]Peter Michael Blau，Inequality and heterogeneity: a primitive theory of social structure，New
York,Free Press, 1977。
[24]国际劳工局第14届亚洲区域会议（2006年8月-9月）：《亚洲的体面劳动对2001-05年结果的报告》2006年第一版，第24页。
[25]Guy Mundlak,，Between intimacy and alienage: how legal rules construct domestic work，p12.
[26]V.S. Santana et al.: “Emprego em servi?os domésticos e acidentes de trabalho n?o fatais”, in Saúde Pública,
Feb. 2003, p.1–12.
[27]World Bank： Unlocking the Employment Potential in the Middle East and North Africa：Toward。
a new social contract (Washington DC,2004),p104.；转引国际劳工局第14届亚洲区域会议（2006年8月-9月）：《亚洲的体面劳动对2001-05年结果的报告》2006年第一版，第32页。
[28]所谓贫困女性化是指：(1)在妇女中的贫困发生率高于在男子中；(2)妇女遭受的贫困程度比男子遭受的更严重；(3)在妇女中存在着贫困不断加重的趋势，这尤其与女性家长的家庭不断增加有关。贸易自由化对妇女(尤其是那些在农村地区的妇女)的生产和消费造成的不利影响，以及金融危机和社会保护与劳工保护的削弱对她们的不利影响都比对男子造成的影响更严重。性别不平等观念根深蒂固，难以迅速改变：妇女依然主要从事照料工作，男女间的酬劳差别持久不变并且相当大。（参见国际劳工局第14届亚洲区域会议（2006年8月-9月）：《亚洲的体面劳动对2001-05年结果的报告》2006年第一版，第27页）。
[29]联合国经济社会理事会：《特殊的组织和个人群体——移民工人》，《人权委员会第60次年会临时议程》，第14项。
[30]如何界定“雇主”的内涵是厘清问题的关键。就家政工人而言，家政工人与家政服务机构以及家庭之间存在两类情形。在“三角关系”中，家政服务公司是否应该承担起雇主责任取决于“中介制”和“会员制”形态的不同。在“会员制”下，家政服务公司属于雇主。在“中介制”下，家政服务公司则不属于雇主。在仅存在“两方法律关系”情形下，家庭则成为雇主。即使如此，当现今劳动法律制度无法适用，民事雇佣合同又缺失去民事法律的背景下，使得相关问题的探讨更具复杂性。
[31]国际劳工局第14届亚洲区域会议（2006年8月-9月）：《亚洲的体面劳动对2001-05年结果的报告》2006年第一版，第43页。
[32]家政工人的正规化、制度化问题已经直接引起ILO的高度关注。国际劳工局理事会在其于第301届(2008年3月)会议上同意将有关家庭工人的体面劳动的一个议题列入国际劳工大会第99届会议(2010年)的议程，以便制定劳工标准。经过三年多的努力，2011年6月，国际劳动组织第100届年会高票通过了《家政工人保护公约》。该公约以国际条约的形式，指明了家政工人正规化、制度化的路径和明确了家政工人劳动保护的具体标准。
[33] Ron Saunders，Risk and Opportunity:Creating Options for Vulnerable Workers，Vulnerable Workers Series – No17，Work Network，January 2006，p3.
[34]我国劳社部发[2003]12号《关于非全日制用工若干问题的意见》指出：“劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。”签了劳动合同，就意味着家政工有了参加社会保险的权利。这是目前惟一将私人雇佣纳入劳动法调整范畴的规范性文件。但是，该规定明显限于“非全日制”中，未对全日制的情形做出规定。该规定试图在劳务派遣的框架内实现对非全日制工人的保护。但是劳动合同法颁布后，该规定的适用面临更多问题。一是用人单位的主体资格仍没有解决，仍没有建立起雇主对家政工的劳动责任。二是该规定实际上只解决了家政服务中的部分钟点工权益保障问题。三是该规定在劳动合同法颁布后效力问题有待商榷。
[35]//www.employment.gov.sk/get_file.php?SMC=1&;id=17202=2010-1-13。