【出处】《河南省政法干部管理学院学报》2011年第5-6期合刊
【摘要】家政工人被烙上女性化、外来化、年轻化和文化贫困者的标签。家政服务工作的特殊性、家政服务员自我认知和家政公司逃避社会保险、培训等义务动机的共同作用导致了书面合同在确定当事人之间权利义务方面的乏力。事实上，一方面，侵害家政服务员劳动权益行为广泛存在，住家家政服务员尤其易受到侵害。另一方面，家政公司在家政产业中并未起到就业促进主力军作用。因此，我国政策与立法重点应当转移到规范家政工人与雇主家庭之间的法律关系调整上来，应将与雇主家庭直接建立了雇佣关系的家政工人纳入劳动法律保护，让家政工人享受工伤保险权益，最大程度地化解家庭雇佣者与家政公司、家政工人之间的人身损害赔偿纠纷。
【关键词】家政工人；易受伤害性；劳动法
【写作年份】2011年


【正文】

一、深圳家政服务员群体特征

深圳家政服务员队伍呈现如下几个特点：（1）女性化。中国现有家政工以农民工和城镇下岗工人为主，且96％ 以上为女性。但是在深圳调查中，随机受访者均为女性，并且65.88%的女性为已婚，如果将离婚与丧偶统计在内，有过婚姻的人占比则为82.35%。在受访者中，17.64%的家政人员是单身。（2）外来化。深圳家政工人全部来自深圳外地，属于农民工和移民群体。深圳的家政服务员来自全国18个省市，主要来自中西部劳务输出大省。其中，湖南高达23.23%，湖北和四川均为13.13%，江西为12.12%，广西为10.1%。这表明深圳家政服务员群体在构成方面呈现出典型的农民工特色。（3）年轻化。在年龄上，深圳家政工以中青年为主。受访者年龄从20岁到60岁不等，20到50岁的女性占深圳家政服务员队伍的比例高达91.91%。其中，20-30岁的家政人员的比例占到了23.23%，家政队伍的平均年龄较其他城市更显年轻化。（4）文化贫困者。文化程度的高低不仅影响了职业选择，而且更重要的是直接决定了家政工人的权利意识程度和维护自身权益的能力大小。在本次调查的受访者中，高中以下学历占比为76.25%。其中，受访者大多只有初中学历，占到了51.25%。小学文化程度和高中文化的家政员各占到了22.50%，还有2.5%的家政员不识字。这表明了深圳家政服务员整体受教育程度偏低。

家政工人的群体性人口特征表明，家政服务员从事家政工作不仅具有可能性，而且具有必然性。家政工人进入家政队伍的可能性主要表现在自身的客观条件：（1）从事相关工作的经验。受访者在进入家政行业之前，做家务的受访者占比为41.41%，务农为32.32%，打工为29.29%，做小买卖的为15.15%。这些工作均是不需要高文化学历的体力活，与家政服务的保姆工作具有很大程度的一致性。这种一致性在心里接受程度上为他们进入该产业奠定了认知基础。（2）自身的女性特征。家政工人的女性特征是从事家政服务工作的一个优势条件。女性被认为天生地具有从事家政服务的潜能。

家政工人从事家政工作的必然性可以通过家政工人进入家政服务行业的动机得到揭示。调查显示，受访者进入家政行业的原因较多样，但赚钱生活和供子女上学是其主要原因。其中，受访的120位家政工人中，为了赚钱生活占比为51.02%，供子女上学占比为37.75%，盖房占比为20.41%，还债占比为12.12%，到城市闯闯占比为15.15%（具体参见下表）。

表—1从事家政工作的原因

从事家政服务的原因 人数 比重
赚钱生活 50 51.02%
还债 12 12.24%
供子女上学 37 37.75%
盖房 20 20.41%
到城市闯闯 15 15.30%
其他 1 1.02%


从事家政工作的必然性与可能性具有相互的作用。上表表明，在家政行业，为了生存和支持子女的教育依然是受访者从事家政工作的最主要的动力。生存需要是家政服务员的绝对性动机。这种生存动机决定了家政服务员在工作选择权上的有限性，也决定了我国有关家政服务员法律制度制定的出发点和指导思想必须以“家政工人易受伤害性”和“家政工人体面劳动”价值追求为目标。

二、家政工人法律地位分析

家政服务法律关系的性质可以通过家政服务员同家庭和家政公司之间存在的法律关系来揭示。受访者进入家政公司的途径林林总总，但大体可以从两个相反路径得到揭示：（1）家庭雇主雇请家政工人。在深圳，通过亲戚朋友介绍依然是最重要的就业途径，其原因主要为：多数家政服务员跟雇主生活在一起，可以接触到雇主的隐私。因此，尽管有部分家政服务员是通过家政公司的介绍而与雇主建立雇佣关系的，但是雇主基于需要找靠得住的人心里，更愿意相信经过亲戚朋友介绍的家政工人。（2）家政工人获得家政工作。在深圳家政服务员中经亲戚朋友介绍从事家政工作的占被调查对象的47.47%，自己找有需要家庭的占比为6.06%，参加招聘会占比为5%，妇联、劳动局介绍的占比为17%，四者合计达75.53 %。而家政公司直接介绍的仅占17.17%，如果将看电视听广播到家政公司应聘占比6%一并视同家政公司介绍，则家政公司直接介绍占比为23.17%。这表明：一方面，通过家政公司获得家政服务工作在发达的深圳仅是很少部分家政工人的选择，家政公司并未在家政产业市场化就业过程中发挥主要作用；另一方面，作为家政服务行业主要政府管理部门的劳动局以及半官方性质的妇联在家政服务行业中发挥的作用同家政公司一样非常有限。深圳的家政服务劳动力市场仍然依赖的是劳动者的自发性，这不符合家政服务产业化发展目标的要求。

从法律层面看，家政服务员从事家政服务的途径表明了家政服务员与相关各方建立的法律关系的不同性质（参见下表）：

进入家政行业工作的方式及法律关系性质

进入家政行业的方式 人数 法律性质 权利义务的当事人
妇联、劳动局介绍 17 雇佣关系 家庭雇主、家政员
家政公司介绍 17 中介服务、雇佣关系 家庭雇主、家政员
参加招聘会 5 雇佣关系 家庭雇主、家政员
看电视听广播到家政公司应聘 6 劳动关系 家政公司、家庭雇主、家政员
自己找有需要的家庭 6 雇佣关系 家庭雇主、家政员
亲戚朋友介绍 47 雇佣关系 家庭、家政员
其他 2 无法确定 无法确定


家政工人获得工作的途径所对应的法律关系表明，在现有的法律制度下，建立劳动关系家政工人的比例很低。根本原因在于：（1）家政公司基于逃避劳动法律责任而宁愿做中介服务。（2）家政公司采取中介方式获得的利润更多。在深圳，受访者找工作时所需缴纳最常见的费用包括介绍费、体检费以及报名费。其中，介绍费属于家政公司无成本支出的收益。在深圳，家政员除了在家政公司登记时需要缴纳报名费外，在与具体的雇主建立相应法律关系的时仍需缴纳介绍费并承担体检费。在劳动合同制下，家政工人所在的用人单位一般收取报名费、介绍费。此外，家政公司需要支出诸如家政服务员的社会保险、培训费用等。深圳调查显示：在家政公司直接介绍获得家政服务工作17.17%家政服务员中，有51.52%的家政服务员签订的是中介服务合同，13.13%签订的是劳务协议，只有11.11%的家政服务员签订的是劳动合同。此外，仍有10.10%的家政服务员没有签订任何协议。这表明劳动关系并没有成为家政服务公司与家政员之间确定权利和义务的主要法律形式。传统民事法律关系诸如中介服务、劳务协议两类占比达到64%。深圳调查结果与上海的调查结论一致。2008年上海浦东新区家政服务行业协会的调研报告显示：家政公司推荐占比为58%，而实行员工制模式的家政工人仅为20%。（3）自然人组成的家庭在劳动法上不具备用工主体资格。这意味着与家庭直接建立家政服务关系的家政服务员被法律强制性地排除在劳动法律之外。这是家政服务员不受现行劳动法律保护，劳动关系占比低下的根本原因。（4）当事人之间避重就轻的合同心理。在家政服务员的普遍观念中，她们认为合同是一把“锁”，她们担心，以后她们想不干的时候，如果签订了合同就被扣住走不了。因此，在大部分情况下，签订合同不是家政服务员自己主动选择的结果，很多家政服务员是在雇主或者是家政服务公司要求签订时才签订合同。此外，由于合同内容过多，文化程度的限制和法学专业知识缺乏等也是导致合同率签订过低的原因。深圳调查显示，在签订合同时，很多家政人员在未看清楚合同内容的情况下就签订了合同。其结果导致家政服务员不仅通过合同接受了诸多不合理条款，也为以后的利益受损埋下了隐患。可见，雇主逃避法律义务以及家政服务员对合同的“敌视态度”直接决定了家政员与家政公司建立劳动关系必然占比很小。法律的强制性规定在双方的演绎下变成乏力的空洞规定。

法律关系的性质决定了当事人之间权利义务的不同内容。就家政工人而言，尽管她们对自己所从事的职业不满意，对家政服务公司也存在诸多意见。然而，总体上看，家政服务劳动者对家政公司的态度是矛盾的。深圳调查表明，34.73%的家政员喜欢中介式管理模式的家政公司，有31.57%的家政员不喜欢家政公司的管理，只喜欢自己管理自己，还有33.68%的家政员喜欢员工制的管理模式。这表明，从家政服务劳动者的角度看，不适宜整体划一地强制家政服务劳动者同家政公司之间建立劳动法律关系。家政服务员对于合同的“暧昧态度”反映了家政服务员法律地位的多样性，既可能是劳动法上的劳动者，又可能是雇佣关系下的劳务提供人。因此，对于立法者来讲，为适应家政工人对于法律的需求，仅有强制性规定是不够的，立法需要给予家政工人自我选择是否成为劳动法上劳动者的权利。

三、家政服务员权益现状

家政工作职业性特征、家政服务员对于合同的暧昧态度都决定了家政劳动者相关权益保护水平并进一步决定了家政工人劳动体面程度。深圳的调查表明：

（一） 家政服务员的整体工资收入低

深圳调查显示，14.28%的家政服务员工资在800-1000元之间，有48.97%的家政服务员的工资在1000-1500元之间，还有35.71%的在1500元以上。而2009年深圳最低工资标准关外未900元，关内为1000元。与最低工资相比，深圳家政工人的工资低于最低工资标准的占比不超过15%。但是与2009年深圳平均工资4263元相比，家政工作者工资水平只有平均工资的四分之一。这与国家统计局发布的我国2009年最高行业与最低行业年平均工资之比4.7:1的结论一致。因此，从行业来看，家政产业劳动者工资水平在所有产业平均工资中是最低的。

毫无疑问，低下的工资标准直接影响到了家政工人家庭的生活水平。一方面，在家政服务员的工资占家庭经济收入的比重方面，调查显示有28.73%的家政服务员的收入占其家庭收入的40%以下，27.58%的家政服务员的收入占家庭经济收入的40—70%，有26.43%的家政服务员的工资是全部的家庭经济收入，17.24%的家政劳动者的收入占比为整个家庭的70%以上。对于后两类43.67%家政劳动者而言，家政劳动者支撑着整个家庭，她们就是自己家庭的一切。另一方面，在家政服务工作报酬占同一家政服务员的报酬总额方面，调查显示，有67.04%的家政服务员的工资是其全部的收入，有18.18%兼职的家政钟点工，家政服务员的收入只占其收入的70%以下。可见，对于近七成的家政劳动者而言，从事家政服务工作的收入是其整个收入的全部。这表明家政劳动者本身由于自身素质原因导致择业面窄，在劳动力市场上的竞争中处于弱势地位。

（二）侵害家政服务员权益的违法行为广泛存在

主要表现在如下几个方面：（1）时有扣押工资、身份证的行为发生。深圳调查显示，少数家政公司存在扣押身份证和一个月工资的情况，75.25%的受访者表示没有发生过家政公司扣押身份证的情况，16.49%的受访者表示遭遇过家政公司扣工资，有3.09%的家政劳动服务者目前的身份证或工资仍被扣押着。（2）待工期间工资报酬无保障。在家政公司，当没有活干的时候，88.29%的受访者表示家政公司不会发工资，只有10.63%的公司会发一半或300元等不等的工资报酬。（3）容易受到歧视。当问及家政服务员对“社会上对家政服务员的歧视”问题的看法时，有43.61%的表示同意，有26.04%的表示不同意，有29.16%的表示没有想过。事实上，家政工人受歧视，客观上归咎于他们是“工作贫困者”。这种贫困直接反应在有近13%的雇主翻看过家政工人的私有包裹现象方面。因为雇主担心家政工人拿走不属于她们的东西。

（三）住家型家政工人易受伤害的可能性更大

深圳调查显示：没有任何家政工人拥有自购房。有37.11%的家政服务员是租房或住在亲友家；有60.82%的家政人员住在雇主家，占到被调查对象的六成。对于未来，在问及“理想工作类型”的时候，最希望自己做生意的占到了47.47%，希望做家政钟点工的占到了21.21%，还有13%的家政员想转行做营业员，只有3.03%的受访者表示愿意做保姆。这表明，家政工作尤其住家型家政工作身并不被家政工人看好。“住家型”家政工作方式不被受调查对象看好，其根本原因与住家型家政工人的易受伤害性结构有关。住家型家政工人与非住家型家政工人相比，其易受伤害的可能性大增。

家政员选择作住家型家政工人的原因是多样的，但是节省经济成本仍是主要考虑因素。42.69%的受访者考虑“可以解决吃住问题”， 30.33%的受访者认为“在外租房会增加开支”；16.85%的受访者认为“雇主要求的，不然无法开展工作”，只有8.98%的人是基于安全因素考虑选择住家型。“可以解决吃住问题”和“在外租房会增加开支”是同一问题的不同表述。因此，总体上73.02%的人基于节省费用的需要而选择住家型家政工作。

住家型家政劳动者易受伤害性主要体现在如下几个方面：第一，易被强迫劳动。住家型家政工人因处于随时待命状态，其易受强迫劳动的可能性最大。除了已经发生的多起雇主直接强迫家政服务劳动者提供劳动外，还存在间接强迫家政劳动者劳动的情形。这种间接强迫劳动主要体现在有21.73%的雇主会因为害怕家政服务员偷东西，回老家，跳槽等原因而扣押身份证。第二，家政服务员的隐私权容易受到侵害。在住家的保姆中，有74.62%的家政工人有单独的房间，有17.91%的家政服务员和小孩或其他同性家庭成员同一间房，有近4.47%的家政服务员在雇主家睡客厅或沙发或地板，甚至还有2.98%的家政服务员出于照顾老人的需要与异性老人住同一间房。当睡觉都处于非独立空间的时候，对于25.38%的住家型家政工人而言，隐私无从谈起。除了睡觉生活等隐私权被剥夺外，少数的雇主还会偷听家政服务员的电话、偷翻行李袋、偷看手机，甚至偷窥洗澡睡觉的违法行为。在侵害隐私行为中，比较突出的是有13.13%的雇主会偷翻家政员的行李。第三，在家政服务员工作没做好时，近四成的雇主会进行惩罚。深圳调查显示，尽管受访者认为62.36%的雇主不会因家政服务员工作做的不好而惩罚家政服务员，但是也有37.63%的雇主会采取诸如扣工资，不许回家过年等方式对家政服务员实施惩罚。其中，采取扣工资的方式处罚的占比为25.80%，占到实施惩罚种类的68.57%。第四，部分家政工人身份证被扣押。作为身份证明的身份证对于家政工人而言具有重要意义，控制了家政工人身份证几乎等同于控制了其人身。深圳调查显示，有13.04%的家政工人身份证曾经被雇主扣押。 当家政服务员的身份证被雇主扣押后，家政工人将无法获得任何其他就业机会，甚至回家也会受到妨碍。因此，劳动法排除家政工人之适用，这意味着身份证是否被扣押将不违反《劳动合同法》第9条严禁用人单位扣押求职者的身份证的规定。尽管《就业促进法》第四十一条第四项明确禁止职业中介机构扣押求职者的身份证等证件，但是家庭明显不属于中介机构，自然不受该条的约束 。此外，我国《侵权责任法》也未有对扣押身份证的行为给予明确禁止规定。在现有的法律制度下，因家庭既不是用人单位，也不属于职业中介机构，因此，家庭雇主扣押家政服务员身份证的行为将无法律依据承担责任。




【作者简介】
胡大武，单位为西南政法大学经济法学院。