【出处】《公共危险犯解释论与判例研究》2011年版
【摘要】放火、爆炸、投放危险物质罪应以是否形成现实性急迫的危险认定着手，着手前可能成立犯罪预备、犯罪中止，着手实行后可能成立犯罪未遂、犯罪中止，刑法第114条相当于犯罪未遂的处罚规定，第115条相当于犯罪既遂的处罚规定，未遂时不适用总则中未遂犯的处罚规定，成立犯罪预备、犯罪中止时，适用第114条，同时适用总则中犯罪预备、犯罪中止的处罚规定；盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质应以是否实际控制这些物质作为认定既未遂标准；只要生产的假药、食品、医用器材具有“足以”性质，即便尚未销售，也已成立生产假药罪、生产不符合卫生标准的食品罪、生产不符合标准的医用器材罪的既遂；只要实施完成了非法组织卖血、强迫卖血的行为，只要实施完成了非法采集血液的过程，或者采集、制作、供应的血液、血液制品，只要具有“足以危害人体健康”的性质，即成立犯罪既遂；破坏环境资源保护罪应以直接法益作为认定既遂的标准，只要伐倒了林木，即使尚未运走，也已成立盗伐林木罪、滥伐林木罪的既遂。
【关键词】公共危险犯；未完成形态；案例研究进路
【写作年份】2010年


【正文】

　　公共危险犯，是指危及不特定的或者多数人的生命、身体、财产安全的一类犯罪。[1]我国刑法分则除第二章危害公共安全罪集中规定的公共危险犯之外，第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节生产、销售伪劣商品罪中的生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪四个罪名也属于公共危险犯，[2]第六章第五节危害公共卫生罪中的妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪、非法组织卖血罪、强迫卖血罪、非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪、非法行医罪、非法进行节育手术罪以及妨害动植物防疫、检疫罪八个罪名亦属于公共危险犯，[3]第六章第六节破坏环境资源保护罪所保护的法益是现代及子孙后代的生命、身体及财产安全，故除个别实害犯之外，[4]也都可谓侵害人类环境法益的抽象性公共危险犯。

　　长期以来，刑法理论界关于公共危险犯未完成形态问题，一直停留在“造成危险状态是否就成立公共危险犯既遂”的争论，其核心问题是形成危险状态后行为人主动消除危险避免实害发生的能否成立犯罪中止，从而享受免除或者减轻处罚的中止犯待遇。虽然说这一问题的讨论具有一定的现实意义，但是实务部门更需要理论上回答的是如何具体认定具体公共危险犯未完成形态的问题，而这一问题恰恰是理论上忽视的问题。

　　笔者认为，如何具体认定具体公共危险犯的未完成形态，仅仅停留在理论上的泛泛而论是不能解决实际问题的，必须回到鲜活的生活事实中进行具体分析和归纳总结。

　　一、危害公共安全罪未完成形态的认定

　　故意危害公共安全的犯罪可以分为以危险方法危害公共安全的犯罪、破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪、暴力危及交通安全的犯罪[5]以及枪支、弹药、爆炸物、危险物质犯罪四种类型。

　　（一）以危险方法危害公共安全的犯罪

　　该类型有五个罪名：放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪及以危险方法危害公共安全罪。由于以危险方法危害公共安全罪行为类型过于庞杂，且行为类型具有开放性，另外，决水罪在实践中适用较少，理论上关注也不多，本文着重探讨放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪未完成形态认定问题。

　　1、放火罪

　　关于放火罪既未遂标准，国外刑法理论上存在独立燃烧说、效用丧失说、重要部分开始燃烧说及毁弃说的争论。[6]国内理论通说持“独立燃烧说”立场，认为“只要放火的行为将目的物点燃后，已经达到脱离引燃媒介也能够独立燃烧的程度，即使没有造成实际的危害结果，也应视为放火罪既遂。反之，为未遂。如放火行为尚未实行完毕（如正要点火时被捉获），或者虽然当时已经点燃，但过后即熄灭，则应视为放火罪未遂”[7]。

　　笔者认为，由于我国刑法总则规定有犯罪预备的处罚原则，而放火罪属于严重犯罪，因而放火罪的预备原则上应当论罪；在我国讨论放火罪的未完成形态意义在于量刑，不是罪与非罪的区分；区分预备与未遂的标准在于是否着手实行的认定，未着手实行的，只能成立预备犯或预备阶段的中止，已经着手实行的，只能成立既遂、未遂或者实行阶段的中止；而放火罪在刑法理论中通常被认为是具体危险犯，放火罪着手实行与否的判断，也应根据是否形成现实性、紧迫性的具体公共危险进行判断；我国刑法第114条和第115条根据是否造成严重后果分别规定“三年以上十年以下有期徒刑”和“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑，认定已经着手实行的，只要客观上没有“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，就只可能适用第114条，反之，只能适用第115条的法定刑；着手实行后，若是因为行为人意志以外的原因未造成严重后果的，适用第114条，且不再适用刑法总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定，从这个意义上讲，第114条相当于是对放火等罪未遂的规定，而第115条相当于是对放火等罪既遂的规定，[8]若是行为人主动放弃犯罪或者自动有效地防止严重结果的发生，则应认定为放火罪实行阶段的中止，适用第114条，同时适用刑法总则关于中止犯免除、减轻处罚的规定；在着手实行之前，若是因为行为人意志以外的原因未能着手实行的，成立放火罪的预备，适用第114条和刑法总则关于预备犯从轻、减轻或者免除处罚的规定，若是因为行为人主动放弃犯罪而未着手实行，则成立放火罪预备阶段的中止，适用第114条和刑法总则中关于中止犯免除或减轻处罚的规定。下面结合实例进行分析。

　　例一，被告人余永平为欧阳永盛提供房屋出售中介服务，之后，他多次向欧阳永盛追讨中介费人民币3000元，均未果。2002年9月9日上午10时许，被告人余永平携带一支打火机和一桶汽油（10升）到本市后江埭路29号欧阳永盛经营的“永康”足浴店内。到了店内，余永平放下汽油桶，打开桶盖，并用手把玩打火机，向欧阳永盛示威。过了一会儿（约几分钟至十几分钟），因店内员工赶来制止，被告人余永平逃离现场。福建省厦门市原开元区人民检察院以被告人余永平犯放火罪，向福建省厦门市原开元区人民法院提起公诉。被告人余永平辩称：他从未有放火的意图，只是想以此方法吓唬对方，达到索债的目的。其辩护人认为：被告人没有放火的主观故意，其行为应当构成非法携带危险物品危及公共安全罪；假如公诉机关能举证证实余永平有放火的主观故意，余的行为也仅仅是犯罪预备。福建省厦门市原开元区法院认为：“放火罪是故意犯罪，行为人必须具备纵火的主观故意，根据查明的事实，不能推断被告人具有放火的故意。（1）从被告人余永平携带汽油到足浴店，直至店内员工赶到其才逃离现场，期间余永平若真要纵火，已有足够的时间。但余永平除了打开汽油桶盖以外，始终未进一步采取行动，比如倒出汽油或企图用打火机点火，他只是当着欧阳永盛及店里其他人员的面，用手将打火机翻来翻去的把玩。当欧阳永盛及店里多名员工赶到，将被告人围住，并由欧阳永盛向其动手（推或打）时，被告人没有反抗，只是拿着打火机挥舞，也没有打火，随后便逃离。这些行为的特征，与被告人关于其目的是吓唬欧阳永盛，逼其付款的辩解相吻合。（2）被告人在作案前一天晚上，即打电话给欧阳永盛声称，明天“要冲到店里”，翌日上午果然施行，这种预先告知的行为，和被告人选择的作案时间、地点，显然都不利于他实现放火的目的。（3）被告人与欧阳永盛之间只有3000元的纠纷，以被告人的认知能力，他不可能不知道一旦纵火他将承担什么责任；被告人有相对稳定的工作和收入，为了3000元而孤注一掷，不合常理。而被告人称：他以为假装放火，吓一吓对方，只要对方付了款，自己并未真的放火，就不算违法犯罪，这种辩解比较符合其正常心态。被告人余永平明知汽油乃易燃的危险物品，而非法携带进入公共场所，其行为已危及公共安全；被告人全然不顾公共安全，在公共场所内进一步打开汽油桶盖，其行为的危险性显然大于一般的携带行为，且其以此危及公共安全的方法作为索取钱款的要挟手段，主观恶性也相对较大，应当认定为情节严重，故被告人余永平的行为已构成非法携带危险物品危及公共安全罪。……被告人余永平犯非法携带危险物品危及公共安全罪,判处有期徒刑9个月。”[9]

　　评析：日本判例的立场可以为正确认定放火罪的着手实行提供借鉴。一个判例是，被告人深夜向他人的餐馆里泼洒大约5升的汽油，就在行为人泼洒过程中，因汽油挥发成具有可燃性的蒸汽，被店内的煤球炉火星点着。对此，日本静冈地方法院认为，由于被告人本已具有点火的意思，因而其泼洒汽油的行为“已经达到了有可能引起建筑物被烧毁这一客观状态的程度”，从而认定为实行的着手。[10]另一个判例是，被告人因妻子离家出走而情绪极其低落消沉，试图自杀，于是在自己家里泼洒汽油；其后，想在临死之前抽上最后一支烟而打着了打火机，却点着了已经弥漫于室内的由汽油所挥发而成的蒸汽。对此，日本横滨地方法院认为，考虑到汽油具有强烈的可燃性，因而“可以认定此时已经达到了发生法益侵害，即造成本案房屋被烧毁的急迫危险”，进而肯定实行的着手。[11]日本理论通说也支持判例关于放火罪着手实行认定的立场。[12]

　　本案中，被告在将汽油桶提到足浴店内，打开汽油桶，并用手把玩打火机，笔者认为，考虑到足浴店可能有人抽烟的特殊环境，汽油挥发到一定程度，完全可能与空气中火星接触而发生火灾，因此，可以认定被告人着手实施了放火罪的实行行为，之所以没有发生火灾是因为行为人意志以外的原因造成的，应成立放火罪的未遂，适用第114条的法定刑；而且，若行为人“一不小心”打着了打火机，由于已经开始了放火罪的着手实行，行为人不是构成失火罪，而应构成犯罪罪的既遂，造成了严重后果的，适用第115条，未造成严重后果的适用第114条；法院认为被告人没有放火罪的故意而否定放火罪的成立是存在疑问的，因为不可否认，行为人已经认识到了行为所具有的公共危险性而具有危险故意，放火罪的成立并不要求行为人希望严重后果的发生，而是只需要行为人对形成的公共危险具有现实的认识并对危险状态的形成持希望或者放任的态度即可，正如醉酒及超速驾驶者必然认识到危险的存在，即便行为人并不希望或者放任严重后果的发生，也不可否认行为人具有危险的故意而可能成立以危险方法危害公共安全罪一样。本案由于行为人只有一个行为，所侵害的法益系公共安全，因而行为同时符合的放火罪（未遂）与非法携带危险物品危及公共安全罪构成要件，二罪系想象竞合关系，从一重处罚即以放火罪（刑法第114）定罪处罚即可。

　　例二，2010年9月27日下午4时，犯罪嫌疑人王涵为报复在中学执教的妻子齐某，拎着一个装满5公升汽油的塑料桶闯入齐某正在上课的教室，将汽油泼洒到讲台和地上，该班学生上来制止时，被汽油溅到脸上和裤子上。王涵随后掏出随身携带的打火机准备点燃，打火机被学生和赶来的保安人员奋力夺下。河南省洛阳市瀍河区检察院对犯罪嫌疑人王涵以放火罪批准逮捕。[13]笔者认为，犯罪嫌疑人将汽油泼洒在讲台和地上，而且学生制止时汽油还溅到学生脸上和裤子上，掏出打火机准备点燃时被夺下打火机才未发生火灾，已经形成了急迫性危险，应当认定放火罪的着手，应成立放火罪未遂而不是预备，适用第114条处罚。

　　例三，2010年5月10日凌晨3时许，家住贵州省仁怀市茅坝镇茅坝社区的阚必洪酗酒失控，与妻子柏永霞发生争吵，阚必红竟然将柴油泼在柏永霞的身上和床上，扬言要烧死柏永霞，并点燃了床上的衣服。柏永霞立即用棉被将火扑灭，阚必红心有不甘，又准备用打火机点火。柏永霞大声呼叫“救命”，后在邻居的劝导下事态才得以平息。仁怀市检察院审查认为，阚必红家玉茅坝镇茅坝社区居委会的其他30余户房屋相连，阚必洪点燃床上被柴油淋湿的衣服，可能造成其本人和邻居的房屋被烧毁，甚至会造成人员伤亡，足以危害公共安全。故此，该院决定以放火罪对阚必洪提起公诉。[14]笔者认为，衣服已经点燃并达到了独立燃烧的程度，无疑应认定放火罪的着手，因被妻子扑灭而属于意志以外的原因未得逞，应当适用第114条处罚。

　　2、爆炸罪

　　爆炸罪着手的判断与放火罪一样，关键看是否形成紧迫性危险。下面结合实例进行分析：

　　例一，2004年6月27日，张某获悉与前妻王某共同生活的儿子陈某（19岁）因一起责任事故死亡、王某获赔7万余元后，以电线将干电池和拾得的炸药、雷管串联，制造了一个简易的爆炸装置。张某将爆炸装置缚于腰上，来到王家（王家附近有8户人居住）。张某对王某称儿子死亡获赔的钱他也有份，要王某给他1000元，否则，便引发爆炸装置，与王某同归于尽。在张某的威胁下，王某被迫满足了张某的要求。尔后，张某携带爆炸装置离开了王家。对犯罪嫌疑人张某的行为如何定罪，存在三种不同意见：第一种意见主张定抢劫罪；第二种已经主张定爆炸罪（中止）；第三种意见主张定非法制造爆炸物罪。[15]笔者认为，爆炸罪不同于放火罪，不点燃导火索通常难以发生爆炸，该案中张某尚未点燃导火索，还没有形成紧迫性危险，难以认定爆炸罪的着手，仅属于爆炸罪的预备阶段，基于行为人自己的意志没有着手实施爆炸，应认定为爆炸罪预备阶段的中止，适用刑法第114条和刑法总则犯罪中止的规定免除处罚（就爆炸罪而言）。[16]

　　例二，周某系湖南攸县桃水煤矿退休工人，因与同居女友廖某发生感情纠葛，怀恨在心，准备自制炸药炸死廖某。2009年农历10月的一天晚上，周某用纸箱装着插好雷管的炸药及引线、电瓶等物前往廖某家，到廖某家后，一番犹豫，没有当场引爆炸药，而是将装有雷管炸药的纸箱偷偷放置于廖某家杂屋的楼上，以图日后再作打算。12月20日，廖某发现炸药后报警，公安机关将周某抓获。对于周某故意杀人的犯罪形态该如何认定，存在三种意见：第一种意见认为，周某的行为属于犯罪中止；第二种意见认为，周某的行为属于犯罪未遂；第三种意见认为，周某的行为属于犯罪预备。[17]笔者认为，若廖某家中有多人，或还存在左邻右舍，上述行为构成故意杀人罪与爆炸罪之间的想象竞合犯，从一重处罚即可。本文仅讨论该案中爆炸罪的犯罪形态问题。由于爆炸行为不同于放火行为，将爆炸装置置于被害人家杂物的楼上，还很难说已经形成紧迫性的公共危险，应评价为爆炸的预备阶段，因为周某意志以外的原因未能着手实施爆炸，应评价为爆炸罪的预备犯，适用第114条和刑法总则关于预备犯的规定进行处罚。

　　例三，张某与李某系恋爱关系，因父母反对，李某对张某日渐疏远。张某遂对李某心生怨恨。某日，张某携带自制炸药包和导火索闯入李家，适逢李某及其父母在家，张某在要求与李某恢复恋爱关系遭拒后，点燃导火索，声称要与李某一家同归于尽。李某及其父母见状大惊，被迫同意了张某的要求，于是张某用刀割断导火索。对于张某的犯罪形态该如何认定，存在三种分歧意见：第一种意见认为属于犯罪既遂；第二种意见认为属于犯罪未遂；第三种意见认为属于犯罪中止。[18]假定张某的爆炸行为危及公共安全，由于张某已经点燃导火索，形成了紧迫性危险，应认定爆炸罪的着手，后来基于张某自己的意志消除了危险，应认定为爆炸罪实行阶段的中止，适用第114条和犯罪中止的规定处罚（这里仅评价爆炸行为，就爆炸而言行为人是完全可能将爆炸进行到底的）。

　　例四，张新华原在章某的车队里干活，2009年，章某累计拖欠其劳务费3万元，张新华多次讨债均未果。为在春节前将债要回，2010年1月31日，张新华以250余元的价格买来一瓶煤气来到章某家中，威逼其还钱，但章某说要再过两天才能将钱给他。一听章某又不肯给钱，气急败坏的张新华竟将煤气瓶拧开，企图用打火机点燃煤气，但因紧张第一次没有点着，失去理智的他便想第二次再点，却被旁边的张某亲戚推了一把。害怕出事的张新华便夺路而逃，后被张某和亲戚抓住。张新华被浙江省宁波市北仑区检察院以爆炸罪批准逮捕。[19]该案中，张新华已经拧开了煤气瓶，处于随时可能爆炸的状态，应该说已经形成了紧迫性危险，应认定爆炸罪的着手，因意志以外的原因而没有发生爆炸，应认定为爆炸罪的未遂，适用第114条进行处罚。

　　例五，谢粮山因为与医院之间存在医疗纠纷，就自制爆炸装置，与2009年9月9日带上爆炸装置，来到某医院普外科主任办公室。当时办公室里坐满了医生和病人，谢粮山从随身携带的黑包里拿出一把砍刀大喊一声“无关的人都出去”！见病人及家属走出办公室，谢挥舞砍刀再次威胁：“我的问题如果再没有人处理，我带了炸弹，今天就一起同归于尽！”紧急时刻，医院一主任走进办公室，对其进行耐心劝说。随后，接到报警的派出所民警迅速赶到现场进行了处置。谢粮山被湖南省长沙市芙蓉区检察院以涉嫌爆炸罪提起公诉。[20]该案中，导火索尚未点燃，还没有形成紧迫性危险，不应认定爆炸罪的着手，后来因他人劝说而放弃着手实行，属于爆炸罪预备阶段的中止，适用第114条和犯罪中止的规定处理。

　　例六，现年16岁的瞿某，因在鞭炮厂打工时办事拖拉受人责骂而怀恨在心，2010年10月15日中午，瞿某趁无人之际，从厂里偷得一圈引线，将引线的一头藏在插引车间的围墙后面，然后将引线沿防爆墙一直牵入放有2万盘鞭炮药饼、800万头成品鞭炮的仓库内。当瞿某吃完中饭回来，准备将引线点燃时，围墙后藏着的引线被人发现。因害怕被抓，瞿某急忙逃到醴陵火车站购买车票准备逃亡杭州，结果在候车时被民警抓获。瞿某因涉嫌爆炸罪（未遂）被湖南省醴陵市检察院批准逮捕。[21]该案中，虽然已经买好引线，但只要不点燃引线，就还没有形成紧迫性危险，故还不能认定为爆炸罪的着手，因为意志以外的原因而未能着手实行爆炸，应成立爆炸罪的预备，而不是爆炸罪的未遂，应适用刑法第114条和犯罪预备的规定进行处罚。

　　3、投放危险物质罪

　　投放危险物质罪不同于放火罪、爆炸罪（也存在被害人触碰即爆炸以及定时爆炸的装置）的地方在于行为人完成投毒行为后，只等被害人食用，而不需要另外实施一定的行为，因此，从理论上讲，只要行为人将危险物质投放于被害人支配的场所，就已经形成了紧迫性危险，属于投放危险物质罪的着手。

　　例一，2009年11月2日晚，在云南省昌宁县大田坝乡文沧村，忙碌了一天的村民肖先、肖华、肖军三兄弟各自到自家菜地去收菜，准备回家食用，发现白菜、青蒜苗的叶子上有白色的斑点并伴着刺鼻的农药恶臭的奇怪现象，引起了他们的警觉。次日一早，肖军的妻子杨芹在自家饮水缸取水洗漱时，又闻到一股刺鼻的农药味。肖先、肖华家的水缸也出现了同样的问题。杨芹等人立即报警。调查得知，本案系与被害人有宿怨的张顺菊所为，经云南省昌宁县检察院提起公诉，该县法院以投放危险物质罪判处被告人张顺菊有期徒刑四年。[22]该案中，被告人投放危险物质的行为一旦完成，由于已处于被害人随时可能食用的状态，故应认定为投放危险物质罪的着手，由于被害人发觉而未得逞，应认定为投放危险物质罪的未遂，直接适用刑法第114条处罚。

　　（二）破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪

　　这样的罪名有破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏广播电视设施、公用电信设施罪。从条文表述看，由于这些罪名均以“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”或者“危害公共安全”为犯罪成立条件，在刑法理论上学者称之为具体危险犯。其实，“足以”及“危害公共安全的”并非具体危险犯的标志，司法实践中并没有进行所谓具体危险存在与否的判断，这些表述仅仅是对行为性质的要求。例如：破坏交通工具的门窗等非关键部位、破坏路名牌等不关涉交通安全的交通设施，因为不足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，不是成立破坏交通工具罪、破坏交通设施罪未遂的问题，而是根本就不成立破坏交通工具罪、破坏交通设施罪（虽然可能成立故意毁坏财物罪、盗窃罪等罪的既遂）。又如，破坏尚未投入使用的电力设备、燃气输送管道、广播电视设施、公用电信设施的，由于不会危害公共安全，不是成立破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏广播电视设施、公用电信设施罪未遂的问题，而是根本就不成立这些犯罪（虽然可能成立故意毁坏财物罪、盗窃罪的既遂）。

　　需要说明的是，我们尽管可以认为，足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险和危害公共安全的，不是具体危险犯的标志，而是对行为性质的要求，是公共危险犯成立的条件，但并非意味着这类犯罪没有犯罪预备成立的余地。例如：行为人准备扳手破坏长途公共汽车的刹车装置，因为意志以外的原因而未能着手实施即案发，显然成立破坏交通工具罪的预备。但是，若行为人准备铁锤破坏长途公共汽车的门窗（假定不危及交通运输安全），则因为即使实施也不会使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，因而不能成立破坏交通工具罪的预备，而只可能成立故意毁坏财物罪的预备。

　　由于“足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险”和“危害公共安全的”，不是具体危险犯的标志，而是对行为性质的要求，因而，不仅在形成了这种危险状态后行为人主动消除危险或者有效避免严重后果发生的，可以成立实行阶段的中止，而且，在着手实行之前，也可以基于自己的意志而放弃着手实施犯罪，从而成立预备阶段的中止。

　　关于未完成形态的处罚，与放火等罪一样，发生了危险状态，若因为意志以外的原因尚未造成严重后果，属于犯罪未遂，直接适用第116条、第117条、第118条的法定刑（处三年以上十年以下有期徒刑）或者第124条第一档次法定刑（三年以上七年以下有期徒刑），而不适用刑法总则关于犯罪未遂从轻、减轻处罚的规定，因为上述规定就相当于犯罪未遂时的处罚规定，若因为行为人自己的意志消除危险或者有效避免严重后果发生的，则一方面适用上述法定刑，另一方面适用刑法总则关于犯罪中止免除或减轻处罚的规定；为实施上述犯罪准备工具、制造条件后，因为行为人意志以外的原因未能着手实行的，成立犯罪预备，适用上述法定刑，同时适用刑法总则犯罪预备的规定从轻、减轻或者免除处罚，若是基于行为人自己的意志放弃着手实行，则成立预备阶段的中止，适用上述法定刑的同时，还适用刑法总则犯罪中止的规定免除或者减轻处罚。下面结合实例进行分析。

　　例一，2010年7月18日凌晨1时许，孔祥长越过铁路防护网，采用掰和拽的方法，共盗窃钢罩28块，总价值人民币3000元。在准备转移赃物时，被巡防民警抓获。据了解，孔祥长盗窃的钢罩是京津城际高速铁路的专用设备，主要作用是防止灰尘进入支座，从而影响行车。由于盗窃这一专用设备的行为尚不足以造成列车倾覆、毁坏的危险，检察机关遂以盗窃罪对孔祥长批准逮捕。[23]笔者认为，检察院以盗窃罪定性是正确的。既然被告人盗窃的钢罩不危及铁路运输安全，不符合破坏交通设施罪的成立条件，不是成立破坏交通设施罪未遂的问题，而是根本就不成立破坏交通设施罪。

　　例二，2003年7月下旬，孙运财得知其所在单位将要进行优化组合，孙担心自己会下岗，便蒙生了在铁路上摆放障碍物，再去拦截列车，争取“立功”，避免下岗的想法。此后，孙做了一系列准备，他将一根长20厘米，直径1.6厘米的钢筋制作成“U”形，并在一端焊上螺母，螺母内拧一长5.63厘米，直径1.55厘米的螺栓，可扣压在钢轨上的卡具。8月1日5时许，孙运财到其所在单位换上衣服佯装去钓鱼，他来到南乌线伊春至缓岭间103公里110米处。此时，孙明知K601次旅客列车将要临近，仍将制作的“卡具”用螺丝固定在线路右侧钢轨上，并用红条塑料袋盖上。然后孙找来在附近打鱼的王福山，二人试图徒手拆下此障碍物未果，孙让王去通知伊春车站，自己迎着K601次旅客列车方向拦截列车。K601次旅客列车被孙拦下，造成该车晚点16分钟。经佳木斯铁路公安处侦查，将孙抓获。哈尔滨铁路局佳木斯铁路分局的专业技术人员经技术鉴定，认定孙运财制作的卡具安放在线路钢轨上，能造成列车脱线甚至颠覆事故。佳木斯铁路运输法院认为，“孙运财的目的虽不想颠覆列车，但破坏交通设施罪是危险犯，其动机和目的均不影响本罪的成立，所以辩护人关于孙运财的目的不是为颠覆列车，情节轻微，不构成犯罪的意见不予采纳。但辩护人关于孙的目的不是为颠覆列车，主观恶性不深，行为有所节制的意见予以采纳，同时念孙运财素无劣迹，认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。……孙运财犯破坏交通设施罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。”[24]笔者认为，该案中被告人将“卡具”用螺丝固定在钢轨上时，就已经使火车发生倾覆、毁坏危险，但行为人主动消除危险、有效地避免了实害的发生，应当认定为实行阶段的犯罪中止，适用第117条法定刑，同时适用刑法总则犯罪中止的规定免除或减轻处罚。

　　例三，2004年7月21日，上诉人匡斌窜至合徐高速公路156?157KM处，用随身携带的扳手、老虎钳等作案工具盗窃高速公路护栏上的螺丝钉约200个，后销赃给怀远县包集镇塘沿村农民孙登记，得款40元。同年7月22日夜，上诉人匡斌以同样手段再次在同一地段盗窃高速公路护栏上的螺丝钉约200个，匡斌作案后，尚未逃跑就被高速公路保洁人员当场抓获并扭送至公安机关。安徽省怀远县法院一审及蚌埠中院二审均认定构成破坏交通设施罪。[25]笔者认为，被告人7月22日作案的这一次，由于高速公路上护栏上的螺丝钉已被被告人卸下，形成了足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险的状态，即便因为尚未从现场运走所盗窃的螺丝钉，对于破坏交通设施行为而言已经完成，应当适用第117条的法定刑，且不适用刑法总则犯罪未遂的处罚规定。

　　例四，2009年9月21日20时许，被告人宋志强、张建如为家庭生活用气、充装气包，经预谋后，携带铁锤、管钳、自制扳手等作案工具窜至中原油田采油二厂采油一区1138油井，使用工具将正在生产使用的该井套管阀门护套与手轮的防盗焊接点砸开，准备盗窃天然气时，被巡逻至此的采油一区保卫组人员当场抓获。作案工具被当场缴获。河南省范县法院认为，“被告人宋志强、张建如以非法窃取天然气为目的，使用作案工具，破坏正在使用中油井上的套管阀门与手轮间的防盗焊接点，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为均已构成破坏易燃易爆设备罪。……判决如下：被告人宋志强犯破坏易燃易爆设备罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。”[26]笔者认为，由于被告人已经将井套管阀门护套与手轮的防盗焊接点砸开，形成了公共危险状态，虽然尚未盗窃天然气，也不影响行为符合破坏易燃易爆设备罪构成要件的判断，因此应当适用第118条的法定刑，而且不适用刑法总则犯罪未遂的处罚规定。

　　例五，2009年7月31日凌晨，被告人张某某、韩某某伙同马某某、刘某经预谋，采用上述方式，将上海市电力公司宝山供电分公司排设在某路东侧附近杆号为“40551立交桥西”3号至4号之间正在使用的型号为JKYJ1KV95平方毫米的铜芯电线剪断欲窃走时，被巡逻人员发现，马某某被当场抓获，被告人张某某、韩某某逃逸。[27]笔者认为，就这次行为而言，由于被告人已经剪断了正在使用中的电线，形成了危险状态，虽然尚未运走，但不影响行为符合破坏电力设备罪的构成要件的判断，应当适用第118条的法定刑，且不应适用总则犯罪未遂的处罚规定。

　　例六，2009年7月31日凌晨，被告人马某某、刘某伙同张某某、韩某某，在盗割上海市电力公司宝山供电分公司排设在本区富锦路富谊路东侧附近电线杆某号至某号之间正在使用的JKYJ1KV95平方毫米的铜芯电线时被发现，被告人马某某被当场抓获。[28]笔者认为，若行为人正准备剪断时即被抓获，由于还没有危害公共安全，应评价为破坏电力设备罪的预备，适用第118条法定刑，同时适用刑法总则犯罪预备的规定处罚。

　　（三）暴力危及交通安全的犯罪

　　这样的罪名有劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪与暴力危及飞行安全罪。劫持航空器罪与劫持船只、汽车罪的罪状表述为“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器”、“以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车”。虽然两罪条文中没有足以使航空器、船只、汽车发生倾覆、毁坏危险的规定，但由于两罪均属于危害公共安全的犯罪，不危及公共交通安全的，不可能作为危害公共安全的犯罪论处；两罪条文中之所以不像破坏交通工具罪和破坏交通设施罪存在足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险的规定，是因为劫持航空器和船只、汽车的行为本身通常都会危及交通运输安全，因而属于刑法理论上的行为犯、抽象危险犯，这种犯罪形态也存在犯罪未完成形态。从理论上讲，开始实施暴力、胁迫、其他方法劫持航空器、船只、汽车时，就是实行的着手，在控制航空器、船只、汽车之前可能存在未遂、中止形态，在着手劫持之前可能存在犯罪预备以及预备阶段的中止形态。

　　国际刑法理论中，关于劫持航空器犯罪的既未遂标准存在着手说、目的说、离境说和控制说四种学说。[29]国内通说主张控制说，认为行为人控制了航空器或者控制了航空器的航行，成立本罪的既遂。[30]但另有学者认为，“本罪既遂的认定，应当以其是否实施了劫持行为为标准，但是所谓实施了劫持行为并不意味着劫持行为已经完成甚至成功。因此，只要行为人开始实行劫持行为，虽然其行为并未完成，或者虽然劫持但实际未能控制航空器，或者未能造成任何严重后果的，均仍得以认定构成既遂。”[31]笔者虽然赞成控制说，但同时认为，从立法论上讲，为鼓励行为人及时消除飞行危险、避免实害的发生，行为人控制航空器后经劝说主动放弃劫持行为，使航空器恢复正常飞行状态的，可以通过立法规定对行为人减轻或者免除处罚。正如，我国刑法理论通说认为绑架罪行为人控制人质即为绑架罪的既遂，为鼓励行为人及时释放人质，应当参照国外立法例，规定主动释放人质的减轻或者免除处罚。

　　就暴力危及飞行安全罪而言，罪状表述中“危及飞行安全”是对行为性质或程度的要求，暴力行为不危及飞行安全的，不是成立犯罪未遂的问题，而是根本就不成立该罪（即便可能成立故意伤害罪、故意杀人罪等罪）。下面分析两个实例。

　　例一，1993年7月，被告人李向东产生杀死徐捷及其家人后劫持飞机逃亡台湾之念，并得到被告人黄庆利的赞同。1993年8月间，二被告人购买了电子钢珠枪和由发令枪改制的小口径手枪各一支。因效能不理想，又购买催泪枪一支。为了逃避安全检查，将催泪枪分解伪装。于1993年9月28日和10月27日两次进行登机试验。尔后，二被告人又购买尖刀两把，并准备警用匕首一把，被告人李向东又准备了毒药“赤血盐”，兑换了美钞。1993年11月初，二被告人再次预谋，决定于1993年11月6日晚，杀死徐捷及其全家后乘长春市至厦门市的班机，将飞机劫持至台湾。11月3日，由李向东出资、黄庆利去长春购买了11月7日长春市至厦门市的飞机票三张。11月4日，黄庆利找到徐捷将欲杀人、劫机一事告知徐，11月5日晚9时许，黄庆利再次找到徐捷并同徐一起到公安机关报案。公安机关接到报案后，于1993年11月6日将被告人李向东抓获归案。吉林省吉林市中院一审认定被告人李向东构成故意杀人罪、劫持航空器罪预备、黄庆利构成犯罪中止，判处李向东劫持航空器罪有期徒刑十年、故意杀人罪有期徒刑五年，判处黄庆利劫持航空器罪和故意杀人罪，免予刑事处罚。[32]该案中被告人的行为仅限于为劫持航空器准备工具、制造条件的阶段，故认定为被告人李向东成立劫持航空器罪的预备、黄庆利成立劫持航空器罪预备阶段的中止是正确的。

　　例二，被告人孙宪禄于1993年7月至11月住院期间，萌生劫持飞机去台湾的歹念，同年11月26日购得天津至上海的飞机票一张。11月28日上午，被告人孙宪禄将烟火药剂200余克及黑色火药制成的引燃线装进塑料袋，用白纱布包扎在头部，于当日下午14时许，混过天津机场安检人员的检查，登上中国国际航空公司波音737B-2581号1523次航班天津至上海的飞机。在飞行途中，被告人在飞机厕所里将火药从头部取下扎在腹部，随后窜至飞机后舱，左手握住捆有火柴棒的引燃线，右手持火柴盒，并露出腹部的火药，胁迫机组人员将飞机飞往台湾。否则即引爆炸毁飞机。经机组人员与之周旋，提出飞机要加油，被告人孙宪禄同意，机组人员又提出先让乘客下机，再继续飞行，被告人亦同意。飞机在南京机场紧急降落，被告人孙宪禄被制服抓获。南京市中院以劫持航空器罪判处被告人孙宪禄无期徒刑。[33]该案被告人实际上已经控制了飞机，成立劫持航空器罪既遂，是没有疑问的。被告人在飞机厕所里捆绑炸药尚属于犯罪预备，窜至后舱开始胁迫机组人员时，已经开始着手实行劫持航空器犯罪，假定在实际控制飞机前即被制服，成立劫持航空器罪的未遂，假定开始胁迫后实际控制飞机前被机组人员说服放弃犯罪，则成立劫持航空器罪的实行阶段的犯罪中止。

　　（四）枪支、弹药、爆炸物、危险物质犯罪

　　刑法第125条至130条均是关于枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪，具体罪名有非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，违规制造、销售枪支罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪；非法出租、出借枪支罪，丢失枪支不报罪，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。

　　从理论上讲，就制造类犯罪而言，成立未遂的前提是行为人的制造方法可能制造出所欲制造的物品，若制造方法错误，根本不可能制造出所欲制造的物品，不是既未遂的问题，而是属于不能犯，不应作为犯罪处理。就买卖犯罪而言，应当是物物或者钱物的交换成功方成立犯罪既遂，仅达成交易的协议，尚未进行实物交换的，还不能成立犯罪既遂。就运输犯罪而言，理论上通常认为不需要到达目的地才成立犯罪既遂，只要处于可以开动的状态，就成立既遂。就邮寄行为而言，只要将物品交给邮局或快递公司即为既遂。储存、持有、私藏犯罪均属于刑法理论上的继续犯，持续一定的时间即成立犯罪既遂。值得讨论的是，持有不能击发的枪支是成立不能犯还是未遂犯。理论上有学者指出，误将假枪假弹药当作真枪真弹药而持有的，可以成立非法持有枪支、弹药罪的未遂。[34]也有实务部门的同志指出，“即使枪支经鉴定不具杀伤力，涉枪犯罪依然可以认定，只不过系犯罪未遂。”[35]笔者认为，储存、持有、私藏枪支罪属于刑法理论上的抽象危险犯，若枪支不具有杀伤力或者击发力，非法控制这种枪支连抽象性危险都没有，应属于不能犯，不成立犯罪。

　　就盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪而言，属于刑法理论上的抽象危险犯，[36]盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物，属于抽象的危险犯；只要行为人实施了盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为，便可根据社会一般生活经验，得出具有公共危险的结论。但这并不意味着一旦着手实行就是本罪的既遂，只有发生了替代的侵害结果（行为人或第三者控制了枪支、弹药、爆炸物），才成立犯罪既遂。就盗窃、抢夺、抢劫危险物质而言，行为人或者第三者控制了危险物质的，才成立犯罪既遂。[37]

　　依法配备公务用枪的人非法出租、出借枪支的，属于行为犯、抽象危险犯，出租、出借行为的完成即为非法出租、出借枪支罪的既遂；依法配置枪支的人员非法出租、出借枪支的，只有造成严重后果的，才构成犯罪，故属于刑法理论上的实害犯，只有犯罪成立与否的问题，没有既未遂的问题。

　　丢失枪支不报罪，由于以造成严重后果为成立犯罪的条件，也属于实害犯，只有成立犯罪与否的问题，没有既未遂的问题。

　　非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，只有危及公共安全的，才构成犯罪，由于法定刑极轻，该罪也只有犯罪成立与否的问题，没有成立未完成形态的必要。下面结合实例进行分析：

　　例一，2008年4月2日下午3时许，被告人罗昌明携带自制手枪一支、军用步枪子弹15发，持票准备从贵阳火车站乘坐贵阳至福州的K476次旅客列车，在贵阳站候车大厅被值勤民警将其查获。经鉴定，该枪具有杀伤力。贵阳铁路运输法院认为，“被告人罗昌明目无国家法纪，非法携带枪支准备乘坐旅客列车，危及公共安全，其行为已构成非法携带枪支危及公共安全罪。……判决如下：被告人罗昌明犯非法携带枪支危及公共安全罪，判处有期徒刑十个月。”[38]该案中，被告人虽然尚未乘上火车，但由于候车厅本身就属于公共场所，故携带枪支进入火车站候车厅候车的行为本身即构成非法携带枪支危及公共安全罪（不能评价为非法携带枪支危及公共安全罪未遂）。不过，既然案情中提到所携带的枪支系被告人自制的手枪，应当还构成非法制造枪支罪（无需另外评价非法持有枪支罪）。结论是，本案被告人构成非法制造枪支罪与非法携带枪支危及公共安全罪，应数罪并罚。

　　例二，被告人简永强在本县贺家坪镇七里坪村进行农网改造施工期间，以自己家里要炸屋场为由，于2002年3月27日找七里坪村村民皮厚足索要炸药1包、雷管2发、导火索约1米；又用10元钱向该村爆破员皮安全购买炸药1包、雷管2发、导火索约40厘米。简永强将上述雷管放在自己随身携带的钱夹中，将炸药、导火索全部存放在自己摩托车后备箱中，3月28日晚骑车回到龙舟坪镇。后接本县电力公司电话通知，简永强将车骑至县电力公司，并将摩托车停放于县电力公司办公楼前的街道边：简永强因婚姻问题情绪不稳定，当晚在电力公司副经理柳小灵的办公室内，柳小灵及其他同事一同对被告人简永强进行说服劝导。简永强在拿钱来时，被在场的人发现其钱夹内有雷管，经柳小灵等人劝说，简永强才将携带的雷管全部交出。简永强的哥哥薛军赶来后，再次单独给简永强做工作，要其交出携带的炸药、导火索等物，简永强说出了炸药及导火索的存放位置。薛军将简永强的摩托车钥匙拿过来，和其他人一起，打开摩托车后备箱，取出了炸药及导火索。后柳小灵与公安机关联系，公安机关派人将上述爆炸物品提走。经宜昌市公安局鉴定，从简永强摩托车后备箱中提取的两包炸药共重1471.4克，均检出了硝酸铵和TNT的成分。湖北省长阳土家族自治县法院认为，“被告人简永强非法携带爆炸物品进入公共场所，情节严重，其行为已触犯刑法，构成非法携带危险物品危及公共安全罪，应予刑罚处罚。被告人简永强经他人劝说后能主动交出爆炸物品，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。”湖北省宜昌市中院二审维持原判。[39]由于本案被告人携带危险物品走街串巷，已经构成非法携带危险物品危及公共安全罪的既遂，故即使经劝说主动交出危险品，也难以认定为犯罪中止，只能作为酌定从轻情节考虑。法院未认定犯罪中止是正确的。

　　例三，2005年8月4日7时许，佛山市顺德区公安局陈村镇派出所巡警中队民警（下称民警）曾海东与治安员林伟强着便衣预伏时，发现被告人周明光与黄国健（另案处理）有抢夺他人财物的嫌疑，便驾驶摩托车跟踪被告人周明光与黄国健至佛山市顺德区陈村镇南涌大明铝材厂附近路段，准备利用被告人周明光与黄国健过马路的时机将被告人周明光与黄国健制服。民警曾海东在表明自己是警察的身份后，迅速掏出手枪，喝令被告人周明光坐在地上，但被告人周明光反抗，并伸出双手抓住民警曾海东手中枪支的枪管部分用力往自己怀里拉，企图抢夺枪支。因民警曾海东的奋力阻止而使被告人周明光未能得逞。在摆脱被告人周明光的抢夺后，民警曾海东立即朝天鸣枪示警，被告人周明光则仓惶逃离现场。民警曾海东随即在现场群众赵杨新和汤亮声的协助下将被告人周明光追至南涌警务区附近的小巷内。被告人周明光见无路可逃，便再次转身逼近民警曾海东，民警曾海东遂再次朝天鸣枪示警，并在群众的协助下将被告人周明光抓获。广东省佛山市顺德区法院一审认为，“被告人周明光无视国家法律，抢夺军警人员的枪支，侵犯不特定多数人的生命、健康以及公私财产的安全，被告人周明光的行为已构成抢夺枪支罪。”佛山市中院二审认为，“上诉人周明光无视国法，在公安警察执行公务时，为达到抗拒抓捕的目的，抢夺警察枪支，其行为已构成抢夺枪支罪（未遂），原判认定基本事实清楚，基本证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出周明光的行为不构成抢劫枪支罪，没有事实和法律依据，不予采纳。上诉人周明光抢夺枪支的行为由于公安人员的奋力阻止，没有得逞，属于未遂，原判未认定未遂导致量刑不当，本院予以纠正。对于未遂犯，可以比照既遂犯减轻处罚。周明光的辩护人的此项辩护意见具有法律依据，予以采纳。”[40]该案一审法院未认定抢夺枪支罪未遂，二审认定了未遂，应该说二审是正确的。抢夺枪支罪属于抽象性公共危险犯，作为公共安全这一法益侵害结果很难衡量，只能借助控制枪支与否这种类似于财产犯的既遂标准来进行认定。

　　例四，2006年8月，被告人张某与曾某（在逃）预谋盗窃张某所在单位深圳市危险废物处理站（以下简称处理站）的含铜废液，后双方商定于9月3日趁处理站人员出去会餐，车间无人之际作案。9月3日下午，被告人赖某与其舅舅蔡某（在逃）在清远市租用的大货车的司机被告人温某来到深圳，由伍某（男，另案处理）负责接应后再同曾某、张某等人会合。期间，被告人赖某交给伍某人民币7万元，曾某则向被告人赖某传授进入处理站的方法，并由被告人张某带温某将空车在站外过磅。当晚9时许，被告人张某先行进入处理站，被告人赖某则以送氨水为名，冒充惠州大亚湾XX工贸有限公司的名义领取外来车辆登记表与被告人温某进入处理站。温某将车开到装有含铜废液的大罐旁，由张某、赖某动手抽取一满槽罐含铜废液约18.48吨，之后被告人张某给了赖某一张伪造的过磅单让其出站，赖某和温某在出站时被保安员识破外来车辆登记表上的被访厂家签名为伪造而被抓获。被告人张某则于2006年9月8日被公安机关抓获归案。经鉴定，涉案含铜废液含有盐酸、氯化铜和硫酸铜成分，具有腐蚀性、毒害性，价值人民币112560元。深圳市福田区法院认为，“被告人赖某、张某无视国家法律，盗窃危险物质，危害公共安全，被告人温某无视国家法律，非法运输危险物质，危害公共安全，但均因意志以外的原因而未能得逞，被告人赖某、张某的行为均已构成盗窃危险物质罪（未遂），被告人温某的行为已构成非法运输危险物质罪（未遂），对被告人赖某、张某依法可比照既遂犯从轻处罚，对被告人温某依法可比照既遂犯减轻处罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人赖某虽然有向伍某等人支付货款的行为，但结合其以欺骗手段蒙混进站，以及几个人在进站前对车进行过磅，出站时却未经过磅而持伪造的过磅单企图蒙混出站的行为综合考虑，被告人赖某对其一伙人的盗窃行为的性质应是明知的，被告人及其辩护人关于不知道是盗窃的辩护意见不成立，本院不予采纳。含铜废液是一种墨绿色且有“氨水”臭味的液体，且结合处理站的厂区环境、处理站门口醒目的站名招牌等，三被告人作为智力正常且对含铜废液均有一定程度了解的人，且被告人赖某和张某在案发前均从事的是相关职业，应当知道含铜废液是一种危险物质，此种了解，不需要达到对其成分、性质精确了解的程度。因此，三被告人及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。……判决如下：被告人赖某犯盗窃危险物质罪（未遂），判处有期徒刑三年。被告人张某犯盗窃危险物质罪（未遂），判处有期徒刑三年。被告人温某犯非法运输危险物质罪（未遂），判处有期徒刑一年。”[41]笔者认为，法院的判决基本上是正确的。虽然盗窃危险物质罪属于公共危险犯，但也只能以是否实际控制危险物质作为判断既未遂的标准，本案中被告人尚未将危险物质运送出被害单位的大门，还在被害人在控制之内，故只能评价为盗窃危险物质罪的未遂。之所以认为只是“基本上”正确，是因为既然各行为人对盗窃后运输的行为存在事前共谋，应当就盗窃、运输危险物质成立共犯，而不是单独评价盗窃危险物质罪与非法运输危险物质罪。

　　二、生产、销售伪劣商品罪

　　食品、药品等商品的生产、销售关系到每一个人的生命与健康安全，因此，生产、销售伪劣商品罪虽然被置于社会主义市场经济秩序罪一章中，但其中有几个罪名属于威胁不特定或者多数人生命与健康的危害公共安全犯罪，如生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。需要指出的是，刑法理论通说认为，生产、销售伪劣商品罪一节的九个罪名全部属于所谓选择性罪名，也就是说，只是生产而未销售的也能单独成立生产某某商品的犯罪。[42]通说存在疑问。首先，若认为全部属于所谓选择性罪名，则仅生产而未销售的，应该单独成立生产伪劣产品等罪的既遂，而不是未遂。正如认为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪被公认为是选择性罪名，则制造完成后与人交易时被现场抓获，不会成立非法制造枪支罪的未遂，而是成立非法制造枪支罪的既遂。其次，从生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪与生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪五个罪名的罪状表述看，应当不难得出“销售金额五万元以上”（生产销售伪劣产品罪）、“对人体健康造成严重危害”（生产、销售劣药罪）、“造成严重后果”（生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪）以及“使生产遭受较大损失”（生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪）均是犯罪成立的条件，不是犯罪既遂的条件，因而属于刑法理论上的实害犯。

　　笔者认为，生产、销售伪劣商品罪一节中只有生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪以及生产、销售不符合标准的医用器材罪才属于典型的选择性罪名。一是，“足以严重危害人体健康”以及“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”是对所生产的假药、不符合卫生标准的食品、不符合标准的医用器材罪的商品属性的要求，并非如部分学者所声称的这些犯罪属于具体危险犯[43]，而需要在具体个案中对行为进行是否形成现实性、紧迫性危险的判断。换言之，只要生产的假药和医疗器材具有“足以严重危害人体健康”的“疗效”，生产的食品具有“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的“功能”，就符合了构成要件，因而这三种犯罪本质上属于抽象危险犯。二是，生产、销售有毒、有害食品罪属于抽象危险犯（有的称之为行为犯），[44]理论上几乎没有争议。既然属于抽象危险犯，则只要完成了生产有毒、有害食品的行为，就应构成生产有毒、有害食品罪的既遂。正如学界所公认的非法制造、买卖枪支罪属于抽象危险犯，制造而未出售的，无疑构成非法制造枪支罪的既遂，而不是构成非法制造、买卖枪支罪的未遂。三是，将上述四个罪名理解为真正意义上的选择性罪名，认为完成了生产行为，且产品具有相关属性，就已构成生产假药等罪的既遂，这样显然有利于严厉打击这类犯罪行为，以充分保障人民群众的食品、药品安全。

　　综上，由于生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪以及生产、销售不符合标准的医用器材罪，属于典型的选择性罪名，只要生产出的假药、食品具有“足以危害人体健康”等相关属性，就成立生产假药罪等罪的既遂；若行为人为生产而准备工具、制造条件的，可以认定为犯罪预备；着手进行生产，尚未达到“足以严重危害人体健康”等程度的，可以认定为犯罪未遂。

　　例一，2008年8月至今，被告人周国付（在逃）伙同宋奎、周宏鑫、吴影敏、王中祥、吴圆圆（在逃）、吴亚平（在逃）先后在郑州经济技术开发区东杨村东一民房内生产假药。在上述犯罪活动中，周国付系老板，负责原料及包装的购买、销售成品药品；宋奎系生产窝点负责人，负责运输；周宏鑫、吴影敏、王中祥、吴圆圆（在逃）及吴亚平（在逃）负责生产；王中祥生产及负责看门。2009年6月6日，郑州食品药品监督管理局对该窝点进行查扣，现场扣押云南白药22500袋（每袋5贴）、麝香壮骨膏21050袋（每袋3贴）、消痛贴膏17500袋（每袋1贴）、齐氏风湿痛消贴3560袋（每袋2贴）、一正痛消24600袋（每袋5贴）、腹泻帖（让宝宝更健康）15400袋（每袋1贴）、痛络去痛贴（加强型）14500袋（每袋2贴）、消炎镇痛贴12500袋（每袋3片）、晕车贴32500袋（每袋2贴）、咳喘贴（宝宝一贴灵）26320袋（每袋1贴）、小儿腹泻帖（宝宝一贴灵）28500袋（每袋1贴）、中华耳目帖6450袋（每袋1贴）、丁桂儿脐贴（宝宝一贴灵）6540袋（每袋2贴）、小儿退热贴（宝宝一贴灵）1500盒（每盒3袋，每袋3贴）、坐骨神经痛15200袋（每袋2贴）、新金盖娃120盒、咳特灵胶囊400盒、999皮炎平1200盒、琥乙红霉素片300盒、宫炎康胶囊350盒、吗丁啉900盒、阿莫西林胶囊800盒、斯达舒450盒、消炎止咳片900盒、复方甘草片600盒。其中扣押的四被告人生产的腹泻贴（让宝宝更健康）、咳喘贴（宝宝一贴灵）、小儿腹泻帖（宝宝一贴灵）、丁桂儿脐贴（宝宝一贴灵）、小儿退热贴（宝宝一贴灵）五种膏药，足以危害人体健康，经统计，总价值为39.5968万元。其中扣押的四被告人生产的中华耳目帖6450袋（每袋1贴）、云南白药22500袋（每袋5贴）、麝香壮骨膏21050袋（每袋3贴）、消痛贴膏17500袋（每袋1贴）、齐氏风湿痛消贴3560袋（每袋2贴）、一正痛消24600袋（每袋5贴）、痛络去痛贴（加强型）14500袋（每袋2贴）、消炎镇痛贴12500袋（每袋3片）、晕车贴32500袋（每袋2贴）等九种贴剂，经统计，总价值为83.23055万元。

　　河南省郑州市高新技术产业开发区法院认为，“被告人宋奎、周宏鑫、王中祥、吴影敏伙同他人生产、销售假冒伪劣产品，货值金额达122.82余万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控四被告人犯生产、销售伪劣产品罪的事实和罪名成立，本院予以支持，但指控四被告人又犯生产、销售假药罪不妥，本院予以纠正。本案扣押的四被告人生产的伪劣产品尚未销售，应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。……判决如下：一、被告人宋奎犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20万元。二、被告人周宏鑫犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金20万元。三、被告人王中祥犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金20万元。四、被告人吴影敏犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三万元。”[45]

　　评析：该案反映了制售假药案件的一种普遍现象，现场查获数量惊人的假药，但往往难以查明行为人是否实际销售以及实际销售的假药数量。实践中，基本上都是根据2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律问题的解释》第2条第2款“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”的规定，以所谓的生产、销售伪劣产品罪（未遂）处理的。本案也是如此。但这种判决存在疑问：首先，若认为生产、销售伪劣产品罪属于所谓选择性罪名，理当能单独成立生产伪劣产品罪，而且仅生产而未销售的，就已成立生产伪劣产品罪的既遂，而不是解释及附和解释立场的刑法理论所认为的仅成立生产、销售伪劣产品罪（未遂）。其次，刑法第140条的“销售金额五万元以上”是犯罪成立的条件而非犯罪未遂的条件，生产后尚未销售的或者销售金额未达五万元的，根本不成立该罪。正如刑法第397条罪状表述中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是滥用职权罪成立的条件而不是既遂条件一样。最后，生产、销售假药罪不是具体危险犯，而更接近于抽象危险犯，罪状表述中的“足以严重危害人体健康”不是具体危险犯的标志，而是对生产、销售对象性质和危害程度的要求。因此，只要所生产的假药具有“足以严重危害人体健康”的性质，就已成立生产假药罪，而且是既遂。故上述判决否定检察院关于成立生产、销售假药罪的指控是错误的（当然准确的指控是成立生产假药罪）。正确的判决是，被告人行为构成生产假药罪既遂。

　　例二，2007年农历10月份，被告人牛恩海通过台前县一叫‘三’的人进了一些胶囊皮和空瓶及西药片等造哮喘药的原料，在范县高码头乡宋楼村，利用小磨及粉碎机等工具加工、制造无国家批号的速效哮喘灵胶囊、复方咳特灵胶囊310000粒及骨筋丸胶囊305000粒。该‘药’经《河南省食品药品检验所豫食药评[2008]4号文件，关于对假药‘速效咳特灵’胶囊等是否足以严重危害人体健康的鉴定》结论是，该‘药’含有茶碱成分和醋酸波尼松色谱行为与质谱行为一致的化合物，在服用本‘药’的同时，服用同类或相似的药物，会造成剂量迭加，足以严重危害患者健康。2007年11月12日，其生产的‘药品’已被全部扣押并销毁。河南省范县法院认为，“被告人牛恩海生产的‘药品’无国家明文批号，且足以严重危害人体健康，其行为已构成生产假药罪。……判决如下：被告人牛恩海犯生产假药罪判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金15000元。”[46]

　　评析：该案案情也是现场查获大量假药，而不能证明是否实际销售以及实际销售的数量，由于生产的假药具有“足以严重危害人体健康”的性质，已经符合生产假药罪的构成要件，成立生产假药罪（而且是既遂），故该法院的判决是正确的。

　　三、危害公共卫生罪

　　刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第五节危害公共卫生罪，有八个条文，共规定了十一个罪名：妨害传染病防治罪、传染病菌种、毒种扩散罪、妨害国境卫生检疫罪、非法组织卖血罪、强迫卖血罪、非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪、采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪、医疗事故罪、非法行医罪、非法进行节育手术罪、妨害动植物防疫、检疫罪。其中，传染病菌种、毒种扩散罪、采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪以及医疗事故罪三个罪名，以“造成传染病菌种、毒种扩散，后果严重和”、“造成危害他人身体健康后果的”或者“造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”为犯罪成立的条件，因此这三个罪名属于实害犯，没有成立犯罪未遂的余地，没有讨论既未遂问题的必要。另外，妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪以及妨害动植物防疫、检疫罪三个罪名，以“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”、“引起检疫传染病传播或者有传播严重危险”或者“引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的”为成立犯罪的条件，就已经引起传染病传播和重大动植物疫情而言，显然属于实害犯，没有犯罪未遂成立的余地，争议可能存在于“引起传播严重危险”和“重大动植物疫情危险”到底是犯罪成立的条件，还是犯罪既遂的条件，或者换句话说，有没有犯罪未遂成立的余地？笔者认为，由于该罪的基本法定刑均为三年以下有期徒刑或者拘役，因此，即便有犯罪预备和犯罪未遂成立的可能性，实际上也没有科处刑罚的必要。因此，笔者认为，就引起危险而言，也属于实害犯。换言之，这三个罪名也属于实害犯，没有讨论犯罪未完成形态的必要。

　　余下的五个罪名可以分为三类。第一类是非法组织卖血罪和强迫卖血罪。由于刑法第333条罪状表述是“非法组织他人出卖血液的，处……”以及“以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处……”，故属于刑法理论上的行为犯或者抽象危险犯，只要行为人实施完成这些行为即成立犯罪既遂，而不要求实际发生损害被组织卖血者、被强迫卖血者或者用血者生命、健康的结果。因此，从理论上讲，非法组织卖血罪以及强迫卖血罪是有成立犯罪预备、犯罪未遂以及犯罪中止的余地的。第二类是非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪，其罪状表述是“非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品，不符合国家规定的标准，足以危害人体健康”。笔者认为，由于该罪保护的法益是供血者以及用血者的生命与健康，因此，只要非法采集血液的过程不符合国家规定的操作规范而“足以危害人体健康”的，或者所非法供应的血液或者非法制作、供应的血液制品达到了“足以危害人体健康”的程度，即便没有发生损害供血者或者用血者生命、健康的实际后果，也已成立该罪的既遂。从理论上讲，为实施该犯罪而准备工具、制造条件，因为意志意外的原因而未能着手采集与制作，则成立该罪的犯罪预备，若是基于自己的意志而放弃着手实行，则成立预备阶段的中止；若是已经着手实施采集、制作行为，因为意志以外的原因未能继续实施而达到“足以危害人体健康”的程度，可能成立该罪的未遂，若是基于自己的意志在达到“足以危害人体健康”的程度之前而放弃继续实施采集、制作行为的，可能成立该罪实行阶段的犯罪中止；若是非法采集血液的行为已经足以危害人体健康而主动放弃继续采集，以及所供应的血液或者制作、供应的血液具有足以危害人体健康的性质而放弃继续供应血液或者继续制作、供应血液制品，由于该罪已经既遂，不应认定为犯罪中止，只能作为酌定从轻情节考虑。第三类是非法行医罪与非法进行节育手术罪，由于该罪均以情节严重为构成要件，而且该罪在刑法理论上属于业务犯，行为人仅实施一次而又没有造成严重后果的，不会评价为犯罪。因此，笔者倾向于认为该罪属于实害犯，没有犯罪未完成形态成立的余地。

　　例一，1997年10月16日，路福金未经国家有关机关的批准，非法组织龙岩、永定、三明等地的人员20人，租车到广东省饶平县医院出卖血液，路福金从15位卖血者中每人抽取“管理费”20元，非法得款300元。次日晚上，他再次从龙岩、永定、三明及漳平等地非法组织32人，准备到广东省潮洲市出卖血液，当他在租两部中巴车准备出发时，被公安人员当场抓获而未遂。另外，路福金还于1997年8月至9月份间，曾非法组织70余人次到广东省饶平县医院出卖血液，从中抽取“管理费”1500余元。辩护人认为，起诉书指控被告人路福金于1997年10月组织21人卖血者，因有5人不合格，只收取管理费300元，而其于次日（10月17日）的行为属未遂。福建省永定县法院认为，“被告人路福金未经国家有关机关批准，非法组织他人出卖血液并从中抽取管理费，获取钱财，其行为已构成非法组织他人卖血罪。其1997年8月至9月份间的行为是在修订后的《刑法》施行前实施的，不予追究刑事责任。归案后，被告人路福金认罪态度好，其辩护人提出的辩护意见理由充分，可予采纳。……判决：路福金犯非法组织他人卖血罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金1000元，该款于判决生效后一个月内一次性交清。”[47]

　　评析：虽然审理查明被告人10月17日非法组织他人出卖血液出发时“被公安人员当场抓获而未遂”，但在判决部分没有指明此次是否未遂。笔者认为，由于正准备出发，而没有开始实际出卖血液，应属于犯罪预备，若是正准备抽血时即被制止，则属犯罪未遂。需要指出的是，辩护人提出“10月组织21人卖血者，因有5人不合格，只收取管理费300元，而其于次日（10月17日）的行为属未遂”，似乎认为因有5人血液不合格而未能出卖应属于未遂。笔者认为，若是在出卖血液前先抽取小血化验，而且是由医院抽取，若因为化验不合格而没有抽取血液则因为危害不大，可以认定为犯罪预备；若血液已经抽出后拿去化验，因为不合格而未能出售的，由于已经完成抽血过程，具备了损害卖血者健康的抽象危险，应成立犯罪既遂。

　　例二，被告李志武私购采血用离心机一台及其它采血工具，伙同其妻刘丰阁于一九九八年二月十四日至二月二十八日止，先后在本县城郊乡肖营村李道瑞（外逃）家和本县城关镇东门村徐丰平家非法采集三十余人的血液，加工后卖给李坤生（外逃）转售。二月二十八日经群众举报，被告人李志武、刘丰阁被公安机关抓获，并缴获已加工的血浆二十三袋。经南阳市卫生防疫站抽取其中七袋化验，均含有艾滋病病毒。河南省镇平县法院认为，“被告人李志武、刘丰阁未经国家主管部门批准而非法采集、供应血液，足以危害人体健康，其行为已构成非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪；且系共同犯罪，检察机关指控罪名成立，予以支持。”[48]

　　评析：虽然有二十三袋血浆尚未销售，只要非法制作的血液制品具有“足以危害人体健康”的性质，即成立犯罪既遂，故法院没有认定为犯罪未遂是正确的。而且，若非法采集血液的方式本身足以危害供血者健康，或者所采集的血液足以危害用血者的健康，即成立犯罪既遂，而不需要等非法采集行为本身已经实际损害供血者的健康，或者所采集供应的血液、制作、供应的血液已经实际造成用血者生命、健康的损害才成立犯罪既遂。

　　四、破坏环境资源保护罪

　　刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第六节破坏环境资源保护罪共九个条文，规定了十五个罪名，具体是重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪、非法捕捞水产品罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法狩猎罪、非法占用农用地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪。从理论上讲，保护环境资源最终都是为了保护人类的生命与健康，因此，大致可以认为破坏环境资源保护罪属于侵害不特定的或者多数人的生命、健康安全的抽象性公共危险犯。不过，该类罪通常并不直接侵害人类的生命与健康，而是通过破坏环境资源而间接地远期地侵害人类的生命与健康，从这个意义上讲，公共安全只是该类罪所间接侵害的法益，而确定犯罪既未遂的标准通常应根据所侵害的直接法益来确定。换言之，虽然可以将破坏环境资源保护罪纳入广义上的公共危险犯范畴，但公共危险形成与否难以作为该类罪既未遂的判断标准，而只能根据具体个罪确定具有可操作性的有形的认定标准。

　　由于从重大环境污染事故罪、擅自进口固体废物罪、非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、非法占用农用地罪、破坏性采矿罪以及非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪这些罪名的罪状表述看，这些罪名以“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”、“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”、“情节严重”、“破坏野生动物资源、情节严重”、“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”以及“造成矿产资源严重破坏”为犯罪成立的条件，[49]属于刑法理论上的实害犯，没有犯罪未完成形态成立的余地。

　　关于破坏环境资源保护罪未完成形态问题，值得讨论的是非法处置进口的固体废物罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法采矿罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪、盗伐林木罪以及滥伐林木罪这些罪名。

　　具体而言，由于刑法第339条第1款关于非法处置进口的固体废物罪罪状表述是“违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，处……”，因而属于刑法理论上的行为犯、抽象危险犯，不以实际造成重大环境污染事故为犯罪成立条件，而是只要实施完成将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的行为即为犯罪既遂；若行为人为实施进境倾倒、堆放、处置固体废物行为，而正在将境外的固体废物往境内运输途中即被拿获，理论上成立犯罪预备（实际是否处罚、能否处罚，则是另一回事），若行为人运输进境之前即基于自己的意志放弃运输进境，或者进境后放弃着手实施倾倒、堆放、处置的，则成立预备阶段的中止；若行为人已经将境外的固体废物运输进境，正着手倾倒、堆放、处置而被及时抓获的，则成立犯罪未遂，若行为人基于自己的意志而放弃继续实施堆放、倾倒、处置行为，则成立实行阶段的中止；行为人倾倒、堆放、处置完毕后，理论上已经成立犯罪既遂，若行为人主动恢复原状、消除危险的，只能作为酌定从轻情节予以考虑。

　　刑法第341条第1款非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪罪状表述为“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的”，由于该罪保护的直接法益是珍贵、濒危野生动物资源，就“猎捕”行为而言，应以“捕获”作为既遂的标准，就杀害[50]行为而言，应以杀死和严重伤害为判断既遂的标准。非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的罪状表述是“非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处……”，该罪具有赃物犯罪的性质，是通过惩罚事后行为来预防猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的犯罪。就“收购”行为而言，应以实际收购到（不只是达成收购的协议）珍贵、濒危野生动物及其制品为犯罪既遂的标准。就“运输”而言，应以处于随时可以启动的状态作为既遂的标准，不以到达目的地为既遂的标准。就“出售”行为而言，仅仅签订买卖协议还不够，还必须是实际交付珍贵、濒危野生动物及其制品为既遂标准（无须等到实际拿到销售款）。

　　刑法第343条第1款非法采矿罪规定三种行为类型：（1）未取得采矿许可证擅自采矿的；（2）擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的；（3）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的。从“的，”这一罪状表述完结的标识上看，只要未取得许可证擅自采矿的，或者擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，即构成犯罪，但司法解释忽略了“的，”这一标识，规定“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的”是上述三种行为类型共同的成立犯罪的条件，这显然是错误的。[51]不过，虽然从理论上讲，只要未取得采矿许可证而擅自采矿，或者擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，即成立犯罪。但实践中，对于非法开采的矿产资源数量极少的，不可能作为犯罪处理，因此，该罪实际上是作为实害犯处理的，而没有犯罪未完成形态成立的余地。

　　刑法第344条规定非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，其保护的直接法益是珍贵树木或者国家重点保护的其他植物资源，故只要非法采伐、毁坏这类植物达到严重破坏植物资源的程度，即成立犯罪既遂，即使没有伐倒，或者伐倒了尚未运走，都有可能已经成立犯罪既遂。至于非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪也具有赃物犯罪的性质，其既未遂的判断同于前述非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物罪，[52]此处不再赘述。

　　刑法第345条第1款和第2款分别规定了盗伐林木罪与滥伐林木罪，两罪的相同点在于，所保护的法益均是林木资源，不同在于前者不仅侵害了林木资源，还侵害了他人的林木财产权，而后者并不侵害他人林木财产权，仅侵害了国家的林木资源。由于盗伐林木罪保护的主要法益以及滥伐林木罪保护的唯一法益是森林或者其他林木作为涵养水源、固定水土、防止沙化等作为环境资源的价值，而不是林木本身作为一种加工材料的价值，因此，只要已经伐倒林木，即使还没有来得及运走即被抓获，甚至即便尚未伐倒林木，但若已经严重破坏林木资源（例如剥树皮等），也已成立犯罪既遂。只有在已经着手砍伐林木，在伐倒之前或在严重破坏林木资源之前即被抓获，才有成立犯罪未遂的余地。

　　例一，被告人张富龙于2000年8月下旬，将国家一级保护野生动物雪豹骨骼1副，雇佣他人汽车从河北省沧州市运至上海市。同月31日下午，被告人张富龙伙同被告人黄晓霞至本市武定路全达饭店515房间，以人民币9万元的价格将雪豹骨骼出售给林海，被公安人员当场抓获。上海市静安区法院一审认为，“被告人张富龙非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人黄晓霞非法出售珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。”上海市第二中级人民法院二审予以维持。[53]本案就运输行为而言，成立犯罪既遂是没有疑问的，问题在于出售时被当场抓获，应认定为犯罪未遂，故法院认定被告人黄晓霞成立非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪既遂是存在疑问的。

　　例二，2007年4月中旬，黄冬云邀集被告人潘田丰、粟来青来到永新县购买樟树销往外地。4月26日，三人来到怀忠镇茶源村，以500元、600元、700元的价格，分别在贺明朵、刘九莲、韩优洲家购买了三棵香樟树，并雇请黄文大、蒋建超、夏国强三人采挖，5月2日晚在装车时被公安人员抓获扣押。经专业技术人员鉴定，这三棵樟树均为香樟树，折活立木蓄积5.699立方米。江西省永新县法院认为，“被告人潘田丰、粟来青违反国家规定，非法收购国家二级保护植物香樟树三棵，折活立木蓄积5.699立方米，其行为构成非法收购国家重点保护植物罪，且属情节严重。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。……判决如下：

　　一、被告人潘田丰犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；并出罚金40000元。二、被告人粟来青犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金40000元。”[54]由于本案中的国家二级保护植物樟树已被伐倒，已经破坏了珍贵植物资源，故应成立非法采伐国家重点保护植物罪的既遂。该院没有评价非法采伐国家重点保护植物犯罪行为，而是评价非法收购国家重点保护植物行为[55]，可谓本末倒置。因此笔者认为，本案应定非法采伐国家重点保护植物罪，事先的所谓收购行为由于没有独立侵害植物资源法益，仅为非法采伐的预备行为，为非法采伐国家重点保护植物罪所吸收。

　　例三，2009年3月6日上午，被告人杨金生、李冬华二人商量到明月山林场搞点木材出售，二人于当日下午携带手锯等工具窜至地处山庄乡秀水村附近的明月山林场山庄分场“大面上”山场（当地人称“大壁里”山场）擅自砍伐杉树34株并制成2?4米的杉原木55根。在杨金生、李冬华扛运原木下山的途中被护林员刘苟生发现，二人丢下杉原木逃跑。当晚凌晨，为了逃避处罚，杨金生、李冬华又来到砍伐地点，将擅自砍伐制材的部分杉原木藏匿。经鉴定，杨金生、李冬华砍伐的34株杉树折立木蓄积3.567立方米。江西省安福县法院认为，“被告人杨金生、李冬华违反森林法规，以非法占有为目的，结伙擅自砍伐国有林木，数量较大，其行为已构成盗伐林木罪；公诉机关指控被告人的罪名成立。……判决如下：被告人杨金生犯盗伐林木罪，单处罚金12000元。被告人李冬华犯盗伐林木罪，单处罚金12000元。”[56]该案中，法院虽然认定没有既未遂，但从伐倒22根林木仅单处罚金来看，可能还是认为所盗伐的林木没有实际被“偷”走而危害不大。其实，既然已经伐倒，已经侵害了林木资源法益，成立盗伐林木罪的既遂，而且数量达到55根，加之当晚凌晨还潜入现场藏匿所伐倒的林木，应属情节恶劣，法院仅单处罚金，显属量刑畸轻。

　　五、归纳总结

　　本文主要结论：

　　（一）放火、爆炸、投放危险物质罪，以是否形成现实性紧迫危险作为着手的认定标准；为犯罪准备工具、制造条件，因为意志以外的原因未能着手实行，成立犯罪预备，适用第114条及总则中犯罪预备的处罚规定量刑，基于自己意志放弃着手实行的，成立预备阶段的中止，适用第114条及犯罪中止的处罚规定量刑；着手实行后，因为意志以外的原因未能造成严重后果的，直接适用第114条量刑，不再适用刑法总则犯罪未遂的处罚规定，若是基于自己的意志消除危险、有效避免严重后果的，成立实行阶段的犯罪中止，适用第114条及犯罪中止的处罚规定量刑；刑法第114条相当于放火、爆炸、决水、投放危险物质、以危险方法危害公共安全罪未遂的处罚规定，第115条相当于犯罪既遂的处罚规定。

　　（二）盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪属于抽象危险犯，应按照财产犯的既遂标准，即根据是否取得对枪支、弹药、爆炸物的控制作为既未遂判断标准。盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪罪状中的“危害公共安全”不是具体危险犯的标志，而是为限制处罚范围对危险物质性质的要求，盗窃、抢夺、抢夺危险物质罪的既未遂标准，也应以行为人是否实际控制危险物质作为既遂的标准，无需查明是否形成具体性公共危险。

　　（三）劫持航空器罪与劫持船只、汽车罪属于抽象危险犯，以实际控制航空器、船只、汽车为既遂。暴力危及飞行安全罪中的“危及公共安全”是对行为性质的要求，行为尚未达到“危及公共安全”程度的，不成立犯罪，没有讨论未完成形态的必要。

　　（四）生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，是实害犯，没有未遂成立的余地；而且不是所谓选择性罪名，仅生产而未销售的，不成立犯罪；司法解释关于生产了伪劣商品尚未销售的，可以成立生产、销售伪劣产品罪（未遂）的规定是错误的。生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪，不是具体危险犯，“足以”是对药品、食品、医用器材性质的要求；生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯、抽象危险犯；只要生产的药品、食品、医用器材具有“足以”的性质，只要生产了有毒、有害的食品，即使尚未销售，也已成立生产假药罪、生产不符合卫生标准的食品罪、生产不符合标准的医用器材罪、生产有毒、有害食品罪的既遂，而不应如司法实践以所谓生产、销售伪劣产品罪（未遂）论处。

　　（五）非法组织卖血罪、强迫卖血罪属于行为犯、抽象危险犯，只要完成了非法组织卖血行为、强迫卖血行为，即成立犯罪既遂；非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪罪状中的“足以危害人体健康”，不是具体危险犯的标志，而是对行为性质的要求，只要非法采集血液的过程足以危害人体健康，只要所非法采集的血液、供应的血液、制作的血液制品、供应的血液制品，具有“足以危害人体健康”的性质，即使尚未形成现实性具体危险，也已成立该罪的既遂。

　　（六）破坏环境资源保护罪可谓抽象性公共危险犯，但对于公众生命、健康这一间接法益的侵害具有抽象性，应当以环境资源这一直接法益的侵害作为认定既未遂的标准。盗伐林木罪的主要法益、滥伐林木罪的唯一法益是林木资源，因此，只要伐倒林木，即使尚未运走，由于已经现实侵害了林木作为环境资源的法益，应当成立盗伐、滥伐林木罪的既遂。




【作者简介】
陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。


【注释】

[1]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第637页。
[2]该节的生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪五个罪名，由于是以“销售金额五万元以上”、“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”或者“使生产遭受较大损失”为犯罪成立的条件，应属于刑法理论上的实害犯。刑法理论通常认为，实害犯只有成立犯罪与否的问题，没有既未遂及预备、中止的问题，故本文不讨论这五个罪名的未完成形态问题。
[3]该节的传染病菌种、毒种扩散罪、采集、供应血液、制作、供应血液制品罪、医疗事故罪三个罪名，由于以“造成传染病菌种、毒种扩散，后果严重”、“造成危害他人身体健康后果”或者“造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”为成立犯罪的条件，故也属于刑法理论上的实害犯，本文不讨论这些罪名的未完成形态问题。
[4]该节中的重大环境污染事故罪、擅自进口固体废物罪、非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、非法占用农用地罪、破坏性采矿罪六个罪名以“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”、“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”、“情节严重”、“破坏野生动物资源，情节严重”、“数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏”或者“造成矿产资源严重破坏”为犯罪成立条件，同样属于刑法理论上的实害犯，本文也不讨论这些罪名的未完成形态问题。不过需要说明的是，这些罪名虽属于刑法理论上的实害犯，但就环境资源法益而言，同样属于抽象性公共危险犯。
[5]学界通常将包括组织、领导、参加恐怖组织罪、资助恐怖组织罪、劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪、暴力危及飞行安全罪在内的犯罪统称为“实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪”，但由于组织、领导、参见恐怖组织罪和资助恐怖组织罪没有具体的犯罪对象，较为抽象，故笔者不采用这种分类法。
[6]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第四版补正版），弘文堂发2009年版，第275页。
[7]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第378页。另参见王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第274页；陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第426页，等等。
[8]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第518页。
[9]福建省厦门市开元区人民法院“余永平非法携带危险物品危及公共安全案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=49245，2011年1月10日访问。
[10]参见[日]静冈地判昭和39·9·1下刑6卷9、10号1005页。
[11]参见[日]横滨地判昭和58·7·20判时1108号138页[261]。
[12]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第3版），成文堂2009年版，第370页；山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第272页，等等。
[13]参见郭延伟、张梅：“图报复教室内泼汽油欲纵火行凶当场被捉”，载《检察日报》2010年11月25日，第2版。
[14]参见陈利、母承德：“因琐事酒后点火烧妻危害公共安全被起诉”，载《检察日报》2010年7月6日，第2版。
[15]参见何显德：“携带爆炸装置强索财物应定何罪”，载《人民检察》2005年第2期（下），第34页。
[16]本案中，虽然是因为被害人答应其请求，张某才没有引爆爆炸装置，但不可否认张某是有条件引燃爆炸物完成爆炸犯罪行为，而放弃实施爆炸犯罪的，即便可能评价为抢劫、敲诈勒索等财产犯罪，就公共危险犯罪而言，还是应认定为预备阶段的中止的。
[17]参见凌洁、吴敏：“爆炸装置置于人家如何确定犯罪形态”，载《检察日报》2010年6月8日，第3版。
[18]参见高立勇：“从一起案例看故意犯罪的完成形态”，载《检察日报》2010年10月12日，第3版。
[19]参见陆虞霖、史琦波：“索债欲爆煤气瓶维权不当苦自食”，载《检察日报》2010年3月17日，第2版。
[20]参见廖韶峰：“手术失败欲讨‘说法’自制炸弹威胁医生”，载《检察日报》2010年1月7日，第2版。
[21]参见郭秀峰、周雅玲：“被骂几句就想炸厂冲动少年险酿大祸”，载《检察日报》2010年11月14日，第2版。
[22]参见周洁、赵安金：“投毒只因受冷遇所幸发现无伤亡”，载《检察日报》2010年5月19日，第2版。
[23]参见侯亚静、孙希全：“盗窃铁路防尘罩无良蟊贼被批捕”，载《检察日报》2010年8月30日，第2版。
[24]佳木斯铁路运输法院（2003）佳铁刑初字第48号“孙运财破坏交通设施案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=48631，2011年1月10日访问。
[25]安徽省蚌埠市中级人民法院（2005）蚌刑终字第09号“匡斌破坏交通设施案”刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=53358，2011年1月10日访问
[26]河南省范县人民法院（2010）范刑初字第00041号“宋志强、张建如破坏易燃易爆设备案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=447084，2011年1月10日访问。
[27]上海市宝山区人民法院（2010）宝刑初字第282号“张某某、韩某某破坏电力设备案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=493123，2011年1月10日。
[28]上海市宝山区人民法院（2009）宝刑初字第1236号“马某某、刘某破坏电力设备案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID =352592，2011年1月11日访问。
[29]参见郝秀辉：“中国航空刑法问题研究述评——中国航空法学30年研究综述（二）”，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2010年第3期，第35页
[30]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第529页；吴大华主编：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第43页；刘宪权主编：《刑法学（下）》（第二版），上海人民出版社2008年版，第434页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第187页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第269页，等等。
[31]陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第440页。
[32]吉林省吉林市中级人民法院（1994）吉刑初字第16号刑事判决书。
[33]江苏省南京市中级人民法院（1994）宁刑初字第003号刑事判决书。
[34]参见杨忠民：“非法持有枪支、弹药罪的适用问题探讨”，载《中国人民公安大学学报》2004年第3期，第63页。
[35]张利兆、姚宇、邓强：“涉枪犯罪案件办理中存在的问题与对策探究——以浙江省宁波市近三年的办案情况为切入点”，载《人民检察》2010年第9期，第63页。另参见寻宝佺：“非法持有不能击发的枪支的刑事责任问题”，载《中国检察官》2010年第8期，第16页以下。
[36]由于非法制造、买卖、运输、储存、盗窃、抢夺、抢劫危险物质犯罪罪状中存在“危害公共安全的”的表述，学界因此有不少学者认为，该罪属于具体危险犯。事实上，实践中只要经鉴定对象属于危险物质，根据不去进行是否存在具体性公共危险的判断，也就是说与典型的抽象危险犯的枪支犯罪的处理没有任何差异。因此，笔者认为危险物质犯罪也属于一种抽象危险犯。
[37]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第533-534页。
[38]贵阳铁路运输法院（2008）贵铁刑初字第54号“罗昌明非法携带枪支危及公共安全案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=20101 00&RID=175366，2011年1月11日访问。
[39]湖北省宜昌市中级人民法院“简永强非法携带危险物品危及公共安全案”刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=49232，2011年1月11日访问。
[40]广东省佛山市中级人民法院（2006）佛刑一终字第181号“周明光抢夺枪支(未遂)案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID =81185，2011年1月11日访问。
[41]广东省深圳市福田区人民法院（2007）深福法刑初字第750号“赖某、张某盗窃危险物质（未遂），温某非法运输危险物质案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=233409，2011年1月11日访问。
[42]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第412页；陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第468页以下，等等。
[43]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第554页以下；陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第476页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第221页以下，等等。
[44]参见陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第475页。.
[45]河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院（2010）开刑初字第55号“宋奎、周宏鑫、王中祥、吴影敏生产、销售伪劣产品案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=426983，2011年1月15日访问。
[46]河南省范县人民法院（2009）范刑初字第00095号“牛恩海生产假药案”，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=367264&KeyWord=，2010年7月5日访问。
[47]福建省永定县人民法院(1997)永刑初字第146号“路福金非法组织他人卖血案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=13480，2011年1月16日访问。
[48]河南省镇平县人民法院（1998）镇刑初字第85号“李志武、刘丰阁非法组织他人卖血案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=201010 0&RID=16117，2011年1月15日访问。
[49]即便理论上有未遂成立的余地，但未遂时难以认为法益侵害性达到值得科处刑罚的程度。例如，非法捕捞水产品罪构成犯罪要求“情节严重”，虽然理论上也存在着手实施非法捕捞时因意志以外的原因而未能完成非法捕捞行为，而形成犯罪未遂，但基本上可以认为非法捕捞水产品未遂的，难以评价为非法捕捞水产品情节严重（该罪法定最高刑仅为三年有期徒刑），因而不成立该罪，故该罪没有犯罪未完成形态成立的余地。
[50]笔者认为，这里的“杀害”不同于刑法第239条绑架罪中“杀害被绑架人”中的“杀害”，因为就“人”而言，严格区分了“杀”与“伤害”，而且“杀害被绑架人”情节适用的是绝对确定的死刑，因而理论和实务无可争议地认为这里的“杀害”是指杀死人。而对于珍贵、濒危野生动物而言，并没有有杀死与伤害行为进行分别规定，而且严重伤害珍贵、濒危野生动物的行为也严重破坏了珍贵、濒危野生动物资源，因而，“杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”中的“杀害”包括了“杀死”与“严重伤害”两种情形，严重伤害珍贵、濒危野生动物的，也应成立该罪的既遂。
[51]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第67-68页。
[52]非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪中没有规定“加工”行为，因此，司法解释规定该罪中的“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为（参见2000年11月27日最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条），应该说这是不当的类推解释。就非法加工国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪中而言，由于该罪的保护法益是植物资源，因而不要求加工到精致家具等的程度，只要这种“加工”行为已经严重侵害了植物资源，就已成立犯罪既遂。
[53]上海市第二中级人民法院（2001）沪二中刑终字第229号“张富龙非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品，黄晓霞非法出售珍贵、濒危野生动物制品案”刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=223476，2011年1月16日访问。
[54]江西省永新县人民法院（2007）永刑初字第50号“潘田丰、粟来青非法收购国家重点保护植物案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID= 2010100&RID=147614，2011年1月16日访问。
[55]似乎本案中谈妥了收购价格并付了款，即使尚未实际采伐，就已构成非法收购国家重点保护植物罪的既遂，其实，只要未实际采伐，还仅成立犯罪预备，因为还为侵害珍贵树木资源。
[56]江西省安福县人民法院（2009）安刑初字第43号“杨金生、李冬华盗伐林木案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=230 152，2011年1月16日访问。