【出处】《学术季刊》2002年第2期
【摘要】竞争法是规范市场行为，维护竞争秩序的基本法，是现代经济法的核心组成部分。随 着我国市场经济的发展，特别是我国加入WTO以后，我国经济逐渐融入世界市场，竞争 将更为激烈，这必然会对我国的竞争法带来深刻的影响。本文在分析WTO竞争政策和竞 争规则的基础上，探讨了我国竞争法面临的挑战和发展的方向。
【关键词】世界贸易组织；竞争政策；竞争法；反垄断法
【写作年份】2002年


【正文】

　　2001年12月10日，我国正式成为了WTO的成员。加入WTO后，我国必须严格遵守其基本规则并逐步开放本国市场。由于我国的经济逐渐融入世界市场经济的潮流中，由此带来的竞争法律问题将更为突出。如何迎接加入WTO面临的挑战，完善与发展我国的竞争法，以规范市场竞争行为，维护公平竞争秩序和经济安全，是我国值得认真思考和亟待解决的问题。本文正是在这一背景下，探讨我国竞争法面临的挑战与发展。

　　一、WTO的竞争政策与竞争规则

　　《WTO协议》是成员国政府在制定国际贸易领域中有关货物贸易、服务贸易和知识产权的政策和做法所必须遵循的一整套原则（注：巴吉拉斯？拉尔？达斯著：《世界贸易组织协议概要》，刘钢译，法律出版社2000年版，第9页。）。WTO由此被普遍认为是国际贸易法律框架。事实上，在开放经济中，贸易与竞争是不可分离的：贸易的目标在于资源的充分有效利用，竞争的目标在于市场享有同等的竞争机会，两者殊途同归，皆着眼于对消费者福利和经济效率的追求。没有贸易自由就谈不上充分竞争，同样，只有保护公平的竞争机制，才能实现资源有效配置的结果。正是意识到贸易与竞争的互动关系，WTO以为各成员国之间的贸易提供充分的竞争机会作为主要目标，竞争政策也日益受到WTO的关注。竞争政策是旨在保护和促进竞争，使市场竞争和价格机制发挥有效调控功能的政策。严格意义上说，竞争政策的内涵大于竞争法，它包括竞争法规定的竞争规范和其他一些调整竞争行为的措施。在西方发达国家还存在一个差别：竞争法的适用对象仅为私营企业的活动，而竞争政策的适用范围包括私营企业和政府行为（注：Hoekman,Ber nard.Competition policy in the context of economy-wide reform（draft）。Washing ton D.C,The World Bank,1998.）。但是从国际角度讲，竞争政策是指放松经济管制，促进竞争自由和市场开放的政策，包括反倾销和反补贴，竞争政策与竞争法常作为同义语看待。竞争政策虽然在WTO中尚未形成完整规则体系，但是WTO对竞争政策的关注有一定的历史，并且得到较大的发展。

　　（一）WTO竞争政策和竞争规则的渊源

　　论及国际竞争政策的渊源，不能不追溯到《国际贸易组织宪章》（又称《哈瓦纳宪章》）。作为WTO前身的GATT便是从中途夭折的国际贸易组织（ITO）脱胎而来。早在1948年哈瓦纳会议上，23个创始缔约国拟确定《哈瓦纳宪章》对妨碍成员国之间贸易的限制竞争行为作了具体规定。其第五章第46条规定，各国政府有义务“阻止私营或公共企业采取的影响贸易的商业行为，只有该行为限制了竞争及市场准入，或者扶持了垄断，对生产或贸易的扩大造成了损害”，如价格协议、限制产量、固定生产配额、瓜分市场等妨碍贸易的限制竞争行为，并要求通过透明、协商和调解的方式来控制限制性商业惯例的危害。这些显然都是竞争政策的规范。

　　然而在当时的国际环境下，影响国际贸易的主要因素是关税壁垒和进出口配额等政府措施，对限制性商业惯例并未形成广泛的一致意见，这些规定随着该《宪章》未获批准而未能生效，也未被其后脱胎于该宪章而独立运行的GATT留用。尽管如此，GATT和WTO的一些条款中已经包括竞争方面的条款。GAAA/WTO的两条基本的原则——最惠国待遇原则（mostfavoured-nation treatment）和国民待遇原则（national treatment）便体现了公平竞争的要求。前者要求各成员国之间实施非歧视待遇，保证不同的成员国享有平等的竞争机会；后者要求在出口国和进口成员之间的非歧视待遇，保证出口国的产品和进口国的产品享有平等竞争机会。WTO的其他原则和制度也体现了公平竞争的精神。如透明度原则（成员方必须公平实施有关进出口贸易的政策、法律及规章，以及成员方政府或政府机构与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的规则，其目的是使各成员方贸易惯例具有透明度，防止成员方之间进行不公平的，与世界贸易组织协定不相适应的贸易管理，从而造成歧视贸易和贸易壁垒）、反倾销与反补贴（GATT第6条）、关于国营公平所实行的歧视（GATT第17条）、政府采购协议（旨在对政府采购行为进行约束和监督，促进公平竞争）等。特别是乌拉圭回合达成的多项协议几乎都与竞争政策有关，直接体现竞争政策和对限制性商业惯例的规范。

　　（二）WTO竞争政策和竞争规则的发展

　　WTO的前身GATT中的竞争法律规则将国家和政府作为最主要的法律主体，目的是消除政府行为在国际贸易领域对竞争的各种限制和障碍，创造一个国际性的公平竞争环境。WTO在继承GATT的基础上，对竞争政策更为重视。特别是近年来，随着全球经济一体化的进程，关税壁垒和传统的非关税壁垒逐渐不再成为突出的贸易障碍，而私人厂商尤其是跨国公司争夺全球市场份额和优势地位的竞争愈演愈烈，私人的反竞争行为正在成为新的贸易壁垒。如果不对这些限制竞争行为进行有效的规则，WTO成员方多年来为形成开放的国际市场所进行的艰辛谈判将付之东流。一个国家为了保障国民经济正常有效发展，保障公平、效率的市场资源优化，必须通过有“自由经济宪章”之称的竞争法来实现；同样，为了保证资源在国际间的优化配置，保证全球各国层面的市场机制都能发挥作用，国际市场也需要一套多边的竞争规则来协调。而各国的竞争法在处理国际性限制竞争行为上具有天然的局限性，现有的WTO规则体系主要是对政府措施和政府的协调，于是，国际社会在WTO中进行竞争法国际协调的呼声高涨。1996年WTO新加坡部长会议上成立了一个工作组，对成员方提出的有关贸易和竞争政策（包括反竞争行为）之间的关系问题进行研究，以便WTO各国领域作进一步的考虑（注：WTO《新加坡部长会议宣言》，见《世界贸易组织动态与研究》，1997年第3期。）。尽管竞争法的国际统一受到国家主权问题、南北矛盾问题、贸易政策束缚、各国竞争法理论基础与立法的差别等因素的制约（注：缪剑文、卢少杰：《论多边贸易体制下竞争法的国际协调》，载陈安主编《国际经济法论丛》（第1卷），第153页。），但是在WTO下建立协调的国际竞争法的统一规则具有可行性。我们可以预见，随着竞争政策在国际贸易中重要性的增强，在WTO内合作会不断增多，WTO的竞争政策将逐步走向系统化和实质性。

　　二、加入WTO对我国竞争法的挑战

　　加入WTO意味着中国的经济与世界经济全面接轨，世界通行的市场规则也逐步成为中国市场的游戏规则。这对我国法律制度的影响是极为深刻的，尤其对作为市场经济基本法律制度的竞争法提出了严峻的挑战。加入WTO对我国竞争法的挑战是全方位的，其主要表现在以下两个方面：

　　（一）行政性垄断与WTO基本原则的冲突

　　行政性垄断是行政权力参与作用而形成的垄断，在我国现阶段经济体制转轨过程中，大量存在于经济生活中，具体表现为地区壁垒、行业壁垒、行政强制交易、行政部门干涉企业经营行为等。值得注意的是，随着市场作用的逐步加强，行政权力干涉经济活动变得隐蔽，行政力量开始与市场力量相结合，出现不少行政性市场垄断，即带有行政特征的市场垄断。如公用企业滥用优势地位、国有控股公司的垄断行为等。行政性垄断的直接危害在于它对市场竞争秩序的破坏，阻碍统一开放的市场的形成，它通过保护部分市场主体，限制了其他市场主体公平竞争的机会，其结果是造成市场主体间的不公平竞争，由此所体现出来的差别待遇是行政性垄断的必然结果。而“非歧视”是WTO的基本要求原则，国民待遇原则便是这一原则的集中体现，它要求东道国给予外国市场主体同本国市场主体同样的待遇，从而内在的规定了国内外市场主体的平等性。GATT第3条第1款规定，各缔约国应避免使用国内措施来保护国内生产。第2款针对具体的“国内税收及其他国内费用”作了规定，“一缔约方领土的产品输入到另一缔约方时，不应当对进口产品或本国产品采用与本条第1款规定的原则有抵触的办法来实施国内税或其他国内费用。”WTO服务贸易领域和知识产权领域也都对国民待遇原则作了规定。

　　行政性垄断不公平地“保护”了部分市场主体，不仅造成本国市场主体的不公平待遇，也不可避免的会对外国市场主体构成障碍。我国还存在着以税收或其他费用等手段保护某些特定市场主体，这些市场主体可能是外资企业，也可能是内资企业。行政性垄断所造成的“歧视待遇”与国民待遇原则存在内在规定性的冲突，这使行政性垄断将成为我国履行WTO规则的妨碍。加入WTO后，如果政府权力不正当的参与竞争，国外企业可以以违背第3条第1款的关于排除“国内措施”保护本国生产的竞争性规定而诉诸WTO争端解决机制。由于WTO协定是国际协定，只有国家政府和独立关税区直接接受其义务的约束，也是直接责任承担者。如果不对行政性垄断行为进行严格的规定，承担法律后果的将是国家而非实施行政性垄断的主体。

　　（二）外国企业参与竞争的现实与我国竞争法律资源不足的矛盾

　　1.跨国公司实施并购引发的限制竞争和垄断问题

　　20世纪90年代以来，企业合并风起云涌，其中跨国合并占很大比例。1991年，跨国合并的成交额为853亿美元，1995年、1996年和1997年分别上升为2372亿，1746亿和3417亿，1998年跨国合并的成交额为6000美元，占该年企业合并成交总额的四分之一（注：王晓晔：《巨型跨国合并对反垄断法的挑战》，《法学研究》1999年第5期。）。跨国公司实施的国际企业集中给市场竞争带来的负面影响，主要表现在将会导致形成或强化当时企业在其本国和东道国参与集中的企业所在的相关市场内既有的市场地位或对市场的支配力，从而将会使该市场产生出具有垄断的危险性结果。

　　近年来，外资进入我国已经由以直接投资为主的方式转向采取与我国企业进行合并、合营或者取得股份或资本等间接方式为主。外资并购虽然能为我国注入大量的资金，引进技术，推动我国经济与世界经济的合作带来积极作用，但是我们也应该看到，这些跨国公司凭借资本和技术的优势，通过并购国内企业的方式，很容易取得市场支配，甚至垄断地位。我国企业总体规模小、竞争力不强，如果不对跨国公司的并购加以反垄断法控制，将会强化跨国公司在我国相关市场的垄断化程度，使得国内企业丧失开展竞争的愿望和其他新企业进入的勇气。

　　2.威胁我国市场竞争的国际卡特尔问题

　　卡特尔是生产同类产品的企业相互达成的限制竞争协议，国际卡特尔是外国企业参加的卡特尔。其中，国际技术引进协定和进口总代理店协定，是两个最具代表性的国际卡特尔。这也是外国企业在进入我国市场的过程中最常用的手段（注：王卫星、王为农：《我国加入WTO后的竞争法律问题》，《浙江社会科学》2001年第3期，第14页。）。

　　国际技术引进协定是以外国企业提供的专利权等的实施许可作为基本内容的合同，它涉及知识产权领域的反垄断法问题。例如外国企业以以下内容作为合同的条款，带有明显的反竞争色彩，将会对我国的市场竞争秩序构成威胁：（1）外国企业就专利产品等限制我国的实施权人的出口地域、出口产品的价格、数量或者由其指导出口销售商；（2）对竞争产品的限制或采用竞争技术的限制；（3）对专利产品等的销售厂家进行限定；（4）我国的专利实施权人负有向许可人转让改进发明、应用发明等专利权或实施许可的义务。

　　进口总代理店主要是指我国企业作为进口产品的总代理商。当外国企业当事人以限制再销售价格或再销售厂家、购买指定厂家的零部件或者不正当的阻止平行进口等内容约束我国企业当事人时，将会对我国的市场竞争秩序带来直接影响。

　　3.外国企业滥用市场优势地位问题

　　目前进入我国的外国企业大多是资金雄厚、技术优良、拥有较高管理水平和营销手段的大中型企业，加上普遍享有我国地方政府引进外资的种种优惠政策，这些企业进入我国市场后容易处于市场优势地位，形成市场支配能力。事实上，在通讯产品、软件、化妆品等相关市场内，外资企业已经取得垄断性地位。根据竞争法的理论，取得市场优势地位的企业极易产生滥用市场优势地位的情况。微软公司作为IT产业的巨头，具有同类企业不可相比的竞争优势，仍然会滥用垄断地位进行捆绑销售，恰恰说明了这一理论。滥用市场优势地位的主要表现形式有低价销售、掠夺我国市场份额；搭配销售；拒绝同交易对手进行交易等。

　　4.绿色壁垒引起的竞争法律问题

　　在GATT和WTO的努力下，关税壁垒和传统的非关税壁垒不再成为突出的贸易障碍。随着环境问题日益受到国际社会的重视，贸易竞争和环境成为WTO新的议题。WTO允许成员国采取单边贸易措施保护国内环境（注：《关税与贸易总协定》第20条规定成员方可以为保护环境采取一些措施：“（b）为保护人民、动植物的生命和健康所必须的措施……（q）与国内限制生产和消费措施相配合，为保护可能枯竭的天然资源有关的措施……”）。在国际经济交往中，发达国家常常以环境保护为由，对其他国家的进口商品设置障碍，“绿色壁垒”随之产生。当然，并非所有与环境贸易相关的贸易措施都构成绿色壁垒，只有当一国以保护有限资源、生态环境和人类健康为名，以限制进口，保护本国供给为目的，对外国商品进口设置的带有歧视性的或正常环保无必要的贸易障碍才成为“绿色壁垒”。WTO著名的美国对虾和虾产品的进口限制案（注：WT/DS58/R，15May1998；WT/DS58/AB/R，12October1998;adopted6November1998，该案的基本事实是1996年美国根据1973年濒危物种法发布规章，要求所有美国的拖网虾船在对海龟有重大伤害的规定区域捕虾时使用……），美国就是以保护濒危物种为由，对印度、马来西亚、泰国等国的进口虾和虾产品进行限制，该措施被视为绿色壁垒。绿色壁垒是国际贸易和国际竞争中最隐蔽的一种贸易壁垒，它表面上是环境与贸易的之争，实质上是贸易保护与贸易自由竞争的关系。我国的出口产品经常被发达国家以“不符合进口国的环境标准”为由阻止进口，因此，积极应对绿色壁垒，成为我国加入WTO后面临的严峻考验之一。WTO赞同和维护一个公平、公开、非歧视的多边贸易体制以及为环境保护和促进可持续发展而采取的行动之间不应有任何政策上的抵触，在不超越多边贸易体制的权限下，协调贸易和环境领域中的各项政策。欧盟也在不断协调环境保护与竞争法的关系，利用竞争政策和竞争法提高环境保护的能力（注：徐士英、邱加化：《欧盟环境政策与竞争法的关系探析及启示》，《法商研究》2001年第5期。）。保护生态环境和自然资源，追求可持续发展已经成为我国的战略目标，然而却很少从竞争政策和竞争法角度考虑环境保护的需要。

　　我国的竞争法律资源十分薄弱，对待外国企业参与竞争的现实，立法表现出严重的不足：第一，我国尚未形成一个专门的反垄断法和完整的反垄断法律体系。从世界各国的反垄断法实体来看，反垄断法主要有三大组成部分，即禁止严重限制竞争的垄断、对滥用市场优势地位的规则、企业合并的反垄断法控制。而我国立法对这三个方面几乎未作实质性规定，现行反垄断法规则零散在众多的《条例》、《通知》和《暂行规定》和《反不正当竞争法》中，有些规定仅仅表达一种政府意向，对跨国企业实施并购引进的限制竞争和垄断、对国际卡特尔和滥用支配地位没有执法依据，国内法律的空白使得不少外国企业在中国占有明显的垄断优势，对它们滥用垄断优势的行为，消费者群体和其他竞争者却无法提出任何有效的质疑。第二，反不正当竞争法缺乏可操作性。在缺乏反垄断法的情况下，我国《反不正当竞争法》中的第11条和第12条的规定，完全可以作为我国规制外国企业市场实施的低价销售、搭配销售等限制竞争行为的法律依据，但是该法中没有对这类行为应受到的处罚和尺度做出规定，拥有监督管理权的工商行政部门在实践中对这两种限制竞争行为却处于束手无策的局面。因此，我国竞争法的完善不仅是市场经济呼唤，也是保护民族工业和维护国家经济安全的迫切需求。

　　三、加入WTO后中国竞争法的发展

　　（一）加快反垄断立法的进程

　　近年来，随着我国市场经济的发展，特别是我国即将加入WTO，制定反垄断法的呼声日益高涨。由国家外经贸部和工商总局牵头的《中国反垄断法》起草工作正在加快工作进程，已经数易其稿，有望在明年正式出台。这除了市场经济对反垄断法的基本要求以外，加入WTO直接推动了立法的进程，其原因在于：第一，反垄断法的制定是维护经济安全的迫切需要。我国加入WTO后将会面临着一系列的竞争法律问题，在缺乏反垄断法的情况下，无法遏制外国实力雄厚的企业滥用先天的市场力量，实施反竞争的并购、滥用市场优势地位等垄断行为，就谈不上保护我国中小企业的利益和维护经济安全。第二，反垄断法的制定是遵守WTO规则和履行承诺的义务。世界贸易组织有关协定和文件中的许多竞争规则必须在国内竞争政策和竞争法中体现和实现。我国有关开放电信市场等行业的承诺中许多内容都涉及到反垄断问题，这些内容在现行的法律中尚未规定，必须通过反垄断法来实现承诺。第三，反垄断立法是增加市场透明的需要。目前我国政府的职能没有完全转变，市场尚存许多人为的壁垒，除了深化经济体制改革外，反垄断法是清除市场壁垒的主要法律武器。入世后外国企业的大量进入，国际组织和其他成员国对我国制定反垄断法，增加市场透明度的压力会增大。

　　（二）扩大竞争法的调整范围

　　在我国，竞争法通常是指反不正当竞争法和反垄断法的总称。从国外法律立法来看，除历史形成的特殊称谓外，“竞争法”是反垄断法的一种比较普遍的称谓（注：美国的反垄断法称为反托拉斯法；德国的反垄断法称为反限制竞争法；日本反垄断法称为《关于禁止私人独占和维护公平交易法》，欧盟、英国、法国、荷兰、丹麦、瑞典等大多数国家称为“竞争法”。）。在国际贸易、国际组织、国际会议等国际交往中，竞争法和竞争政策实际上是反垄断法和反垄断法政策，通常不包括反不正当竞争法。笔者认为，作为学科意义上的“竞争法”范围和实际立法体系中的“竞争法”范围应有所区别。作为学科的“竞争法”应采取广义的范围进行研究，直接体现对竞争机制维护的法律法规都可以纳入竞争法的学科体系，它是竞争政策的法律体现，囊括了所有法律中与竞争有关的规范以及成文的反垄断法、反限制竞争法、反不正当竞争法、消费者权利保护法、政府采购法等。经济的全球化将促进国内经济法与国际经济法的融合，反倾销和反补贴法也应该纳入学科竞争法的范围。本文所论及的竞争法的调整范围，仅指狭义上作为法律部门的“竞争法”，它包括反垄断（包括反限制竞争）、反不正当竞争等成文法律、法典组成的法律体系。伴随着经济全球化以及知识经济的到来，一个新的竞争时代开始了，原来被视为竞争法适用除外的知识产权和自然垄断领域也开始纳入竞争法的调整范围，新兴的网络世界也有待竞争法的规范。

　　1.知识产权领域的反垄断问题

　　知识产权本质上是法律赋予的一种独占权，它是近代社会为推动科技进步，经济繁荣和社会进步，而依法予以保护的权利，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是在市场竞争中，一家企业掌握大量的知识产权能够对事实竞争和潜在竞争产生影响。在我国入世问题上，以美国为首的发达国家，频频指责我国对知识产权保护不利，对我国反垄断法却没有提出实质要求，其目的是充分利用它们在知识产权方面的比较优势，以垄断市场和技术。21世纪的经济是以知识作为基础，知识产权保护的重要性不言而喻，但是伴随着全球化而来的知识产权保护规则的严格化可能出现跨国公司垄断知识产权的危险，不得不引起我们的警惕。

　　20世纪90年代后，知识产权领域的反垄断问题在西方国家引起广泛的重视，有关机构还专门做出相关的指南或规制（注：如美国司法部和联邦贸易委员会1995年4月6日联合发布《知识产权许可的反托拉斯指南》，欧共体委员会1996年1月31日颁布《技术转让规章》；日本1999年颁布《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》。），我国学者以前对反垄断的研究中却鲜有涉及，有关知识产权的著作中也几乎不提反垄断法。随着被誉为“跨世纪超级诉讼案”微软垄断案的发生和发展，引起人们对知识产权领域反垄断问题的思考：知识产权领域中快速发展的新兴高科技产业是否需要反垄断法的调整？知识产权与反垄断法是否存在潜在的冲突？反垄断法在知识产权领域如何适用？我国学者开始对此进行理论探讨（注：参见王源扩《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，载《政法论坛》1996年第4期；缪剑文等：《知识产权与竞争法》，载《法学》1999年6月；徐士英、孙湘蕾：《知识产权领域的反垄断法》，载《当代法学》2000年第2—3期；王先林著《知识产权与反垄断法》，法律出版社2001年版。）。知识产权的基本性质是民事权利，是私权；而反垄断法维护的是社会整体利益，两者的潜在冲突实质上反映了个体权利和社会利益之间在特定条件下的冲突。个体权利的行使不能损害社会整体利益是当代法律的基本理念，当知识产权保护与反垄断法发生冲突时，反垄断法的适用应当优先。我们不能否认知识产权的特殊性，它具有一般财产不能具备的个性，如无形性、地域性、时间性和可复制性，但是它又有一般财产的共性，涉及知识产权的行为和涉及其他财产权利的行为一样，同样可能产生反竞争的后果，没有理由不适用反垄断法的原则。在微软垄断案中，知识产权是微软获得市场支配地位或垄断地位的重要因素，按照现代反垄断法的结构主义理论，微软依法获得的这种垄断地位本身并不违法，构成违法的是它对这种地位的滥用。因此，知识产权的滥用在知识权利领域的反垄断中的一个关键问题是如何正确划分知识产权的正当行使与不正当行使之间的界限，对行为的滥用是反垄断法规制的焦点。这决非简单的列举所能回答，这是各国乃至国际反垄断立法与实践面临的新课题之一。

　　2.对传统自然垄断行业的竞争法调整

　　自然垄断是指由于市场的自然条件原因而产生的垄断经营，这些行业如果进行竞争经营，则可能导致社会资源的浪费或者市场秩序的混乱，因此国家对这些行业的价格和进入实行管制。传统上将供水、供电、供热、邮政、电讯、交通运输等行业视为自然垄断行业。基于对社会共同利益保护的需要和经济效益最大化的考虑，国家一般通过两种方式对其进行管制：一是实行国有化，国家直接投资建设并经营管理；二是让自然垄断行业市场主体独家经营，政府对其价格形成过程进行监督管理，并给予补贴。表现在法律上，各国或者制定有关单行法，对自然垄断行业作出特别规定；或者对自然垄断行业给予反垄断法的适用除外。国家管制的出发点是为了消费者福利，减少资源的浪费，然而现实证明，管制直接造成自然行业的独家经营，形成垄断市场的局面，并拒绝新的经营者对基础网络的使用，而其他的经济主体囿于个体经济实力的限制，无力重新投资基础投资建设网络；处于自然垄断行业的公用企业易于滥用垄断地位，损害消费者的利益。没有竞争的压力，垄断企业缺乏创新的动力，从而导致官僚主义泛滥，效率低下。自20世纪70年代以来，英美等发达国家在自然垄断行业都采取放松政府管制的政策，允许一部分新企业进入，营造市场竞争结构，以发挥竞争机制的作用。

　　目前我国的垄断行业之所以效率不高，很大原因是将基础领域一概视为自然垄断进行严格管制，而处于核心自然垄断地位的行业利用垄断优势，对上游和下游的可竞争性业务实行垂直一体化垄断。随着经济学理论对自然垄断行业认识的深入，法律对自然垄断的规则也随着变化，传统自然垄断行业不能完全豁免反垄断法的适用，在自然垄断性质已经发生变化的领域打破垄断，放松甚至取消管制，实行竞争制度，最基本因素是反垄断法和建立反垄断机构。尤其是我国的电信业，在加入WTO后，我国必须遵守《全球基本电信贸易协定》和逐步开放国内电信市场的承诺，消除国外投资者的进入障碍。在电信服务市场引入竞争后，确保市场参与者进行公平有序的竞争也离不开竞争法的作用。竞争法不仅仅是防止限制竞争和不正当竞争，同时也包含促进竞争的制度，在我国自然垄断行业改革之际，以竞争法制促进政府放松管制，巩固自然垄断行业改革的成果，并对政府管制退出的领域，及时纳入竞争法的调整视野。这些问题将成为21世纪中国竞争法不可回避的问题。

　　3.网络中竞争行为的法律规制

　　网络中的反竞争行为主要表现为：（1）垄断经营，即通过不正当手段排挤竞争对手的限制竞争行为。通常表现为是网络服务商拒绝向竞争对手或消费者提供高速互联网的接入服务，以实施垄断经营。（2）侵犯商业秘密。由于网络对技术的依赖性很大，在网络上传播的商业秘密有可能被他人窃取，而网络本身也可以成为泄漏商业秘密的手段；同时在网络行业，由于员工跳槽引发的侵犯商业秘密案件也屡见不鲜。（3）虚假广告。网络广告是指在网站上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。网络广告不同于传统广告的特点是它具有可链接性和强制性，只要被链接的主页被网络使用者点击，就必然会看到广告，而且用户的信箱中经常发现有广告邮件，这使得虚假广告的危害性更大。（4）抢注域名。域名是网络的发展而产生的一种知识产权的客体，在实践中企业往往以商标作为域名，抢注域名即行为人抢先将知名商标名称注册为域名后，通过转让给商标权人或第三人而获得经济上利益的行为。（5）仿冒、混淆行为。网络中的仿冒或混淆行为表现为利用他人已注册的域名搭便车、仿冒他人的网页，造成用户的误认。

　　面对目前大量存在利用网络进行妨碍公平竞争的行为，许多国家已经开始立法，美国1996年的《经济间谍法》规定未经授权而下载、上载专属的经济信息，即构成侵害商业秘密；1997年通过《电子通信隐私权保护法》，原则上禁止发信人与收信人以外的任何人窃听、存取或揭示电子邮件，但事先征得员工同意或出于公事所需，雇工可以监视员工的电子邮件（注：参见郭卫华等著《网络中的法律问题及其对策》，法律出版社2001年版，第406页。）。1999年通过《反对电子领域侵占的消费者保护法》，将美国商标法扩展到电子领域。我国现行有关立法尚未对网络中的反竞争行为加以规定，实践中法院运用我国《反不正当竞争法》的原则和规定进行判案。但由于其存在环境——网络的特殊性，以规范传统违反商业道德的不正当竞争行为为主的反不正当竞争法不足以对网络中竞争行为进行调整，要完善竞争法便不能忽视对蓬勃兴起的网络竞争行为的规制。对网络中竞争行为的法律调整，由于网络技术本身仍在迅速发展，现阶段国家很难制定稳定的法律，可以就基本问题作出规定，先授权立法颁布一些行政法规或行政规章进行规范。

　　（三）重视竞争法的政策性功能

　　竞争法不同于一般的法律，它较多的体现了一国的经济政策，容易受到国家经济政策和政治需要的影响。国家借助竞争法的权威，贯彻和落实国家的竞争政策的目的，就是竞争法的政策性功能，这就是为什么国外常常把竞争政策同于竞争法；这正是为什么各国反垄断的立法中，对垄断的判定是随着历史和现实情况的变化而经常发生变化的，反垄断法的实施力度也随不同的产业政策、经济政策和政治的需要灵活地变化发展。但是，20世纪70年代以后，受产业理论和芝加哥学派的经济学理论影响，特别是80年代后，反垄断法赖以存在的经济环境已从国内竞争走向了国际竞争，从国内经济集中转向国际经济集中，国际竞争力成为反垄断法中的热点问题，反垄断的执法态度也随着发展变化，里根政府、布什政府开始放松反托拉斯的执行。美国经济在克林顿政府时期保持了良好的增长态势，其对国内的反垄断执法稍为加强，微软诉讼案表明其执行反垄断法的决心，但从最近微软上诉案中，微软一分为二的判决已被推翻，我们仍能看出其维护国际竞争力的目的。反垄断法在执行中贯彻着一国的竞争政策和产业政策，20世纪90年代后跨国公司、跨国合并的迅猛发展，正是反垄断政策和反垄断法放松管制的结果。

　　确保竞争是市场经济国家首要的经济目标，而法律是确保竞争的根本手段，因此，竞争政策自然成了竞争法的立法依据和执法中必须考虑的因素。就一般而言，政策具有灵活性，而法律具有稳定性，政策不具有直接约束力，但竞争法的政策性功能很好实行了两者的统一，使得竞争政策具有法律效力，它可以根据客观经济条件的变化和不同时期经济发展的需要，以实现对经济的调节作用。我国也应该重视竞争法（特别是反垄断法）的政策性功能，根据经济效率的需要灵活实施反垄断法。对企业合并而言，充分考虑到我国经济集中度普遍较低，产业同构化的问题相当严重，因此，在相当长的时间内，促进企业合并、集中，形成优化的市场机构应是我国的主要任务。与此同时我们要注意若干领域加强反垄断法的控制，例如外资并购我国国有企业问题、外资投资性公司问题等。

　　此外，在实施反垄断法的时候，综合考虑环境政策、产业政策和贸易政策等，形成综合的竞争政策。例如对待绿色壁垒问题，提高我国的环境保护水平是根本措施，环境保护的要求应当在竞争法中有所体现。我国反垄断立法中，有必要规定对环境保护的某些协议、联合行为可以豁免反垄断的适应。对具有良好生态效益的企业可以独家销售、为改进技术提高环境效益的企业合并可以给予豁免。

　　（四）加强竞争执法，积极参与国家竞争合作

　　徒法不足以自行。为了维护公平竞争的秩序，不仅要非常重视反垄断立法，而且要倍加重视执法。绝大多数国家成立了专门的反垄断执法机构，如美国的联邦贸易委员会和司法部反托拉斯司、德国的卡特尔局、日本的公正交易委员会，并在立法中规定执法机构的独立性、专业性，赋予执法机构相当大的权威。美国反垄断执法机构的权威地位不容质疑，近年来，日本公正交易委员会采取了强化执法的措施，如增加调查权和加大个案的查处力度，对阻碍市场进入、国际卡特尔以及外国企业在日本市场上的垄断行为进行严格处理。英国1998年竞争法规定了公平交易局处理竞争案件直接作出处理决定的权力。1988年俄罗斯将其反垄断法机构升格和加强，成立反垄断法政策和支持企业部，承担原国家反垄断委员会、国家支持和发展小企业委员会以及联邦管制通行和交通领域的自然垄断部门的职能，以强化其地位和权力（注：孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第712页。）。我国现行的竞争执法机关是工商行政管理部门，其作为政府的职能部门没有权利审查政府的行政性垄断。竞争法被誉为“市场经济的宪章”，其执法之难度非一般法律可以相比，对垄断的判断不断需要对法律精神的领悟，而且需要经济学的分析，理应建立有一个高度权威性的机构，由一批高素质的专家执法，才能与之相适应。

　　特别是在经济全球化的背景下，一国旨在保护本国市场有效竞争的竞争规则在全球层次上用来对付反竞争行为显得力不从心，必须加强国际竞争合作。WTO正努力地建立国际统一的竞争规则，但是这个目标的实现，还有相当长一段路要走，目前解决跨国限制竞争问题的国际合作主要有双边模式、区域性或集团性经济组织在竞争政策方面的协调与合作以及多边模式。WTO是国际协调机制，能够激发各国履行国际义务的动因以及对其在国际制度下的行为作出合理解释的，是合作而不是竞争，即以竞争为基础的合作。我国应该利用加入WTO的良机，一方面尽快制定反垄断法，成立具有高度权威的专门的竞争法执行机构，以便于国际竞争合作的交流；另一方面对WTO下的竞争问题予以密切关注，积极参与WTO游戏规则的制定，在国际问题上充分表达我们的立场。




【作者简介】
徐士英，华东政法学院教授，博士生导师，竞争法研究所所长，兼任中国WTO法研究会理事，国家商务部贸易和竞争政策研究专家组成员，上海市商委决策咨询专家委员。