「内容提要」以非监禁刑为中心的刑罚适用模式反映了世界行刑现代化的发展趋势，目前我国的刑 罚适用模式与西方发达国家相比，存在着一定的距离，加入WTO以后，随着各方面的广 泛交流和接触，这种距离就会更加明显。因此，我们需重视对这一问题的研究和探讨， 结合我国实际情况，从刑事立法和执法角度，改革和完善我国的刑罚适用体制，使其在 维护国家政治稳定和社会安定、保护公民合法权益中发挥积极的作用。

「摘 要 题」刑事立法研究

「关 键 词」WTO/行刑现代化/刑罚适用模式/非监禁刑

「正 文」

刑罚适用模式不仅反映了一个国家刑事法律制度文明进步的程度，而且对社会的稳定 ，犯罪的治理以及公民合法权益的保护也有着非常密切的关系。目前世界各国的刑罚适 用模式主要有两种：一种是以监禁刑为主的刑罚适用模式。监禁刑是指将判处死缓、无 期、有期徒刑的罪犯在监狱、看守所、少管所、拘役所等专门的刑罚执行机关执行，使 罪犯处于与社会隔离的状况。我国和许多发展中国家均采用这一模式，目前我国约有90 %的已决犯关押在监狱、看守所等机关。另一种是以非监禁刑为主的模式。非监禁刑是 指将罪犯通过缓刑、假释、中途训练所、社区服务、罚款、赔偿、家中软禁等刑罚方法 在监禁机关以外（主要是在社区）执行。美国、英国、加拿大及一些发达国家多采取这一 模式。例如美国在1997年被认定有罪的行为人中（予以缓刑、假释和在监狱、看守所服 刑的），缓刑占58%，假释占13%，监狱占20%，看守所占9%.[1]仅就缓刑、假释与监狱 、看守所的人数相比，非监禁刑的人数是监禁刑人数的2.45倍。英国的犯罪案件90%在 治安法院判决，只有10%在刑事法院判决，非监禁刑（缓刑、社区服务、宵禁、电子监控 等）的数量和比例一直占绝对多数。[2]目前，当我国正在强调建设现代化文明监狱之时 ，西方发达国家已把现代化的行刑重点转向非监禁刑的适用。一些外国学者认为：尽管 现在仍需强调对监狱的科学文明管理，但监狱已不是现代化文明的象征了。然而目前我 国法学领域对刑罚适用模式的研究尚未引起足够的重视。应该看到，加入WTO，我们所 面临的挑战并不仅限于经济领域，而是全方位、深层次的，它不可避免地会涉及到与经 济体制密切相关的刑事法律制度包括刑罚适用模式。

***主席在1997年10月28日中美 联合声明中特别强调了加强中美两国在法律方面的交流与合作，意义深远。

因此，加强 对刑罚适用模式的研究，并进行适合我国国情的改革，对维护社会的安定团结，促进我 国经济建设的发展至关重要。

一、研究刑罚适用模式的必要性

我们加入WTO是具有一定经济实力的发展中国家与世界发达国家更为广泛的接轨。接轨 的目的是在世界经济全球化的大环境中充分发展自己，尽快提高我国的经济实力和国力 .正如美国和西方发达国家在其发展进程中要经历工业化和城市化过程一样，我国也必 然要经历这一进程，并处理在这一进程中所引发的社会问题包括犯罪。“入世”以后， 我国的犯罪问题将进一步突出。这是由于经济结构、社会结构和价值观念将发生深刻的变化，各种利益冲突和社会矛盾将会增多，群体性事件将呈多发之势，并出现组织化、 暴力化、联动化、处置难等特点。农村人口流动将出现第二次高潮，职工失业下岗者将 增多，中西价值观念的并存和冲突，将会使社会成员缺乏必要的准则和约束、诱发许多 社会问题，同时，贫富差距拉大，将使人们心理失衡。[3]面对新的犯罪高峰，我们是 新建更多的监狱，继续采取监禁刑为主的刑罚适用模式呢？还是区别犯罪的情况和特点 ，逐步扩大非监禁刑的适用？

从美国及一些发达国家的刑罚适用模式的历史来看，一般经历了三个阶段：第一阶段 是以死刑、肉刑等身体刑为主，几乎没有监禁刑。例如美国在殖民地时期（1776年独立 战争以前），比较广泛地适用死刑，肉刑有鞭打、烙印、伤残肢体，还有流放、颈手枷 示众、罚款，没有现代意义上的监狱，看守所主要是关押等待审判的刑事被告或不能偿 还债务的人；第二阶段是以监禁刑为主。美国在1776年独立战争后，根据《独立宣言》 的精神，力求排除刑罚中野蛮的单纯注意报复、威慑的惩罚方式，开始注意对罪犯的改 造，罪犯在监狱中服刑逐步成为主要的行刑方式。当时具有代表性的监禁形式有宾西法 尼亚州的独居制（从1828年始）和纽约州的奥本的沉默制（从1831年始）。在此期间也开始 了非监禁刑的尝试。第三阶段是以非监禁刑为主。1954年，美国监狱协会更名为矫正协 会，标志着美国的刑罚适用模式不仅从形式上而且从理念上由以监禁刑为主进入以非监 禁刑为主的时代。鉴于社会的发展、犯罪日趋复杂化，刑罚的适用范围进一步扩大，而 刑罚的总量进一步趋轻（不排除有时轻时重的波浪式发展），社区矫正模式成为刑罚适用 的主导。

我国的刑罚适用模式大致可分为两个阶段，第一阶段是在1910年以前，仍实行笞、杖 、徒、流、死旧五刑，肉刑、死刑占有较大比重，徒刑是一种劳役刑，主要不是在监狱 执行。在清末，当清政府派员出席国际第八次监狱会议时，因我国法律的落后和残酷， 被受到拟降为三等国的警告。这是因为当时世界各国的刑罚制度已发生了重大的变化， 监禁刑在刑罚中占主导地位，我国的刑罚适用模式在世界上处于落后的地位。第二阶段是从1910年到现在，刑罚适用模式是以监禁刑为主。1900年，由于时局“维艰”，改革 势在必行，清政府设立了修订法律馆，任命沈家本、武廷芳为修订法律大臣，沈家本认 为刑罚制度是检验一个国家文明、野蛮、进步迟速的标志，为此，积极进行了一系列的 立法活动，并聘请了日本法学博士参加了《大清新刑律》的起草。《大清新刑律》于19 10年颁布，以罚金、拘留（2个月以下）、有期徒刑（2个月至15年）、无欺徒刑、死刑五种 主刑代替了旧五刑，这时的有期徒刑、无期徒刑、拘留是中国刑法典上最早出现的现代 意义上的监禁刑，罪犯需在专门的监禁机关执行。在第二阶段中，我国虽有政权的更替 ，但在刑罚适用上基本上是以监禁刑为主（把监狱作为行刑的主要手段），1979年新中国 的第一部刑法典虽然规定了缓刑、假释制度，但在司法实践中适用范围很小，假释约占 2%左右，[4]缓刑约占5%左右。1997年修订的新刑法，在一定程度上对非监禁刑的适用 有所限制。可见，从上个世纪初以来，当我国的刑罚适用模式在世界潮流的推动下进入 了以监禁刑为主的阶段，但世界上一些发达国家的刑罚适用模式又悄悄地进入了一个新 的阶段。

总之，从刑罚适用模式的发展来看，监禁刑相对广泛适用死刑、肉刑是一个进步，而 非监禁刑又是对监禁刑的一个发展。那么，面对西方发达国家刑罚适用模式已转入以非 监禁刑为主时，如何认识我国目前仍以监禁刑为主的状况，我们首先需对监禁刑的利弊 进行分析。

二、监禁刑功能的利弊

任何事物都有其利弊，监禁刑也是如此。监禁刑的产生有其历史的进步性，也有其消 极的一面，随着社会的发展，社会化程度的增长，从动态角度来看，监狱功能的积极方 面将会减弱，负面因素将会增加。主要可归纳为五点：

（一）监禁刑有剥夺和限制罪犯的再犯能力和增加社会不稳定因素

对社会危害性较大、易于在社会上犯罪的罪犯来说，监狱对限制他们在狱外的再犯的 作用是明显的，有利于在一定程度上增强社会公民的安全感，使罪犯在服刑期间不至对 社会造成危害。但是不加区别地将各种罪犯都关押在监狱，他们有可能在犯罪的亚文化 圈中互相影响，传习犯罪的技能和巩固其犯罪的倾向性。尤其是违法青少年，他们接受 犯罪亚文化的可能性更大。另外，对于已婚的犯人，他们的监禁直接导致家庭的缺陷并易于造成家庭的不稳定和破裂，影响对子女的正常抚养功能，有缺陷的家庭将增加子女 违法犯罪行为的机会，增加社会的不稳定因素。

（二）监禁刑有对罪犯教育矫正和影响他们重新社会化的功能

一方面，监狱工作人员可以有针对性的对罪犯进行劳动、教育改造或通过狱政管理培 养他们良好的行为规范，并通过减刑、假释等激励机制促使他们改过从新。但是究竟有 多少罪犯能得到有效的改造，目前尚没有比较全面、科学的调查来证实这点，所以有的 学者认为监狱的改造功能是很有限的。另一方面，监狱的服刑同样可以增加罪犯重新社 会化的障碍。因为大部分监狱仍然处于与社会隔离的状态，在高墙深院之下，通过严格的纪律和规范的约束，犯人往往必须循规蹈矩地服从监管人员，在这种周而复始的潜移 默化中，他们易于缺乏自信心和进取心，增加盲从性，使他们与现代社会的生活和观念 距离拉大。另外现在科技的迅猛发展，形成了经济全球化、知识一体化的格局，社会就 业竞争激烈，犯人经过监狱大墙的长期隔离，出去后往往会与社会格格不入。再有，由 于监狱服刑的烙印、污名、社会公民存在的偏见和歧视，以及在服刑中造成的身体亚健 康、心理受压抑的负面影响也会使他们难于融入主流社会。

（三）监禁刑有增加和降低威慑功能的可能性

从目前来看，监禁刑是仅次于死刑的一种严厉的惩罚，犯人通过服刑而承受和体验的 痛苦与损失，会对受刑人本人和社会公众产生威慑的功能，即一般预防和特殊预防的作 用。但是如果不能较好把握惩罚的度和量，则可能产生一定的副作用。一些学者通过研 究说明：较快增长的监禁率并不能表明社会秩序的成功，在一定程度上会贬低惩罚的价 值。因为当社会公众（包括犯罪者本人）认为法律是公平的、合理的，他们倾向于对法律的认可，而如果一味增加惩罚力度，在某种程度上，它不仅不能增加公众对治理犯罪的 信心，反而引起一些被判刑人及亲友包括社会公众的逆反心理。当犯罪服刑人具有这种 不平衡的心理时，将会减弱刑罚的特别威慑功能，增加他们出狱后的重新犯罪的倾向性 ；当犯人亲友及社会公众具有这种不平衡的心理时，就会影响他们对现行法律和刑罚的 支持度，这从另一角度会降低刑罚的威慑作用。

（四）监禁刑有促进国家经济建设和增加国家经济负担的功能

我国的监狱要求凡有劳动能力的罪犯都必须参与生产劳动。我国的监狱生产从建国初 期到文化大革命期间，对国家的经济建设做出了较大的贡献，特别是在“文革”期间， 由于社会的动乱未能殃及到对罪犯的劳动改造，从而使监狱的生产效益达到了“黄金时 代”。但在改革开放以来，随着市场经济的发展，监狱生产的竞争能力日趋下降，亏损 日益严重，监狱自给半自给的状况已难于维持。1995年我国《监狱法》第八条规定：“监狱的人民警察经费、罪犯改造经费、罪犯生活费、狱政设施经费及其他专项经费、列 入国家预算。”这就表明监狱已转入基本由国家负担的局面，目前我国监狱犯人平均每 人每年约需国家支付五千至一万元，高于一般下岗工人的年收入。美国的监狱生产在第 一次世界大战以前也曾出现过“黄金时代”，但到“一战”以后，由于美国工会强烈反 对犯人产品进入市场，所以监狱的生产逐年萎缩，现在，美国监狱也主要靠国家税收来 维持，每个犯人每年花费约为2—3万美元，监狱犯人虽然有一定的生产劳动项目，但一 般不具有强制性，由于监狱的产品在市场上仍受限制，所以犯人参加劳动的比例较小。 监狱成为国家经济的负担。

（五）监禁刑有对社会生产力保护和限制的功能

罪犯既是法律的违犯者，又可视为社会生产力中的一个组成部分。监禁刑的产生包含 了对广泛适用死刑、肉刑的否定，是资本主义经济的发展对劳动力需要的体现，随着资 本主义工业的发展，资产阶级需要将在封建制度束缚下的农民和农奴变为一无所有的自 由人，而对他们的违法处以极刑或施以肉刑，从保护生产力的角度是不合算的，不经济 的，不利于使他们成为廉价的雇用者。但是，当在世界范围内，肉刑已普遍废除，死刑大为减少的情况下，对一些不必在监狱中关押的罪犯仍长期监禁，这在一定程度上存在 着对这些特定的生产力的成份加以限制的负面作用，所以现在西方发达国家对监禁刑刑 期的削减，包含了在新的历史时期对生产力加以保护的因素。

三、扩大非监禁刑的理论依据

鉴于监狱的负面功能呈现出增长的趋势，美国和一些西方国家的刑罚适用模式逐步实 现了从以监禁刑为主向以非监禁刑为主的转变，这有其历史发展的必然性，这种转变的 主要的理论依据可归纳如下：

（一）是社会经济发展的需要

社会经济普遍经历了从小农经济到商品经济的转变，随着商品经济的发展，要求对生 产力中的积极因素——人予以充分的保护和重视，社会需要对犯罪人予以惩戒，也需要 在使其受到一定痛苦与损失、有利于保护社会稳定和公共安全的前提下，尽可能减少其 与社会的隔绝，减少其与社会的差距，减少因此而造成的劳动力素质的降低，非监禁刑 在一定程度上较好地适应了这种需要。

（二）是社会政治发展的需要

随着社会的发展，对人的价值和尊严、人的权利引起进一步的关注和重视。社会发展 的最终目的是为了满足全体公民的日益增长的物质文化需要。对犯罪人而言，国家既有 对其进行监禁惩罚的一面，也有对其进行教育改造、使其重新复归社会的一面。因而， 普遍适用较重的监禁刑罚，一方面不适当地降低了某些公民的社会生活的自由度，同时 在某种程度上会给社会公众的心理带来压抑感，另外加上一定程度的司法腐败，将会增加社会公众在政治上的不满意度。

（三）是刑罚向科学化发展的必然要求

企图通过扩大监禁刑、增加监禁刑的量刑幅度来达到治理犯罪的目的不是治本的方法 .与其扬汤止沸不如釜底抽薪。诚然，治理犯罪需要刑罚的威慑力，普遍使用较重的监 禁刑可能会产生一定的威慑功能，但这种威慑功能是有限度的，并不能简单地与治理犯 罪形成一个正比关系，因为刑罚的威慑力的条件取决于以下几个方面的相互作用：刑罚 的确定性、刑罚的严厉性（严厉是有一定限度的，并具有相对性）、刑罚的及时性、刑罚的针对性以及刑事法律所保护的对象的公正性。从世界范围来看，刑罚发展经历了一个 从野蛮到文明，从以死刑、肉刑为主到以监禁刑为主，再以非监禁刑为主的过程。这是 刑罚向科学化发展的一条必然趋势。因此，在我国适当扩大非监禁刑的适用正是适应了 刑罚向科学化发展的需要。

（四）有利于降低刑罚成本

随着社会的发展，科技的进步，对监禁刑成本的投入也呈增长趋势。严惩犯罪是社会 公民的普遍心态，但扩大监禁刑需要大量的资金投入，而这种投入与控制犯罪能否成正 比？这需要通过科学的研究作出结论而不是凭借朴素的感情。在目前我国的财力物力尚 不是极大丰富的情况下，更需要考虑以较小的刑罚成本的投入来获取较好的控制犯罪的 效果。目前我国一些省市在新建监狱时投资量越来越多，监狱现代化程度也越来越高，与我国作为发展中国家的国情有较大的脱节。



（五）是对犯罪认识深化的体现

由于在世界范围内犯罪学研究的深入，人们对犯罪原因进行了多视角的探究。目前， 世界各国的刑罚适用模式主要受两种犯罪学理论的影响，古典的犯罪学派（The classic al school of criminology）和实证的犯罪学派（The positive school of criminology ）。古典学派认为犯罪主要是纯粹的个人意志自由选择的结果；而实证学派则认为犯罪 更多的是由于生理的、心理的、社会的（社会心理的）多种因素相互作用而促成，因此，犯罪不仅是应当受到正义和法律的惩罚的恶害，也是人类社会特别是文明社会的一种不 幸和牺牲品，所以，犯罪除了具有行为人个人的责任外，社会也往往具有不可推卸的责 任。马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中曾深刻指出：“犯罪与现行的阶级统治， 产生于相同的条件”。这意味着犯罪是社会生产力水平、社会矛盾发展到一定程度的必 然产物。随着社会分工的发展，社会化程度和贫富悬殊的增长，社会因素的影响会增加 .因此，与古典学派主张惩罚应与犯罪的行为相适应不同，实证学派主张惩罚应与犯罪 人的个人情况相适应。从而，刑罚中对个人的单纯惩罚和报应以及与社会隔离的成分应 相对减少，而对犯罪人进行教育矫正、有利于罪犯再社会化的非监禁刑的成分应增加。 就目前而言，以监禁刑为主的刑罚适用模式更多的是以犯罪古典学派的理论为依托；强 调以非监禁刑为主的刑罚适用模式如社区矫正模式主要是以犯罪实证学派理论为依托。 对于两者的不同，我们可以从中美两国一审法院在判决前的程序作一比较，在美国的一 审法院，法官在判决前不仅要求认定犯罪的事实和证据确实、充分，而且要求社区矫正 官员对本辖区的刑事被告进行调查、向法院作出判决前的报告，报告的内容涉及到被告 人的个人情况如成长经历、家庭状况、学习工作情况、警察部门的反映、犯罪原因及犯 罪后是否有悔改、自责的态度和表现及对法官量刑的建议。这样使法官在量刑时能全面 考虑犯罪的情况。而我国在刑事诉讼中既没有这样的程序，也没有这样的专职人员，对 被告人的历史情况只注重是否是累犯等法定从重量刑情节的证据的收集，法官在量刑时 往往对法定从重从轻情节予以考虑，而对酌定量刑情节考虑较少，因而导致在适用刑罚 时注重的是行为，而相对忽视个人的情况。也就是说注重了刑罚的对犯罪行为惩罚的一 面，而忽视了刑罚对犯罪人矫正更新的一面。

与现代犯罪学理论相适应的刑事责任理论，对犯罪人的刑事责任的考虑不仅应基于其 本人的犯罪行为，而且应考虑社会需承担的责任，与此相适应的是从总体上较多地适用 非监禁刑；既使让犯罪人在实际承担监禁的刑事责任时，还应考虑其定罪量刑后的悔改 表现，与此相适应的是采用不定期刑、相对不定期刑、减刑和假释等类似措施，或转入 中途训练所等非监禁的形式，这样既有利于社会的稳定，又有利于他们对社会的适应，便于他们及早进入主流社会。

四、在我国适当扩大非监禁刑的现实条件

有的学者认为，西方发达国家采取的以非监禁刑为主的刑罚适用模式有其特定的历史 条件和历史背景，国情不同，不能盲目照搬。但我认为，在加入WTO以后，随着国际交 往的进一步加强，我国逐步扩大非监禁刑的适用范围是非常必要的，并非是盲目照搬， 其主要理由是：扩大非监禁刑的适用不仅是世界行刑现代化的必然趋势，而且从根本上 来说是符合我国的国情并为我国的实践证明具有可行性，具体表现为以下两个方面：

（一）我国有较长时期的适用非监禁刑的实践以及当前世界各国适用非监禁刑的经验

在新中国成立以前，我国已有一些非监禁刑的刑罚方法，如在1910年的《大清新刑律 》中，首次规定了缓刑的制度。之后，北洋军阀政权的《暂行新刑律》，国民政府的《 刑法》都对缓刑制度作出了规定。新中国成立后的1952年，《中华人民共和国惩治贪污 条例》在法律上也规定了缓刑制度，据部分地区法院调查，20世纪50年代人民法院的缓 刑判决在全部刑事判决中约占10%，个别地区达到20%，并取得了较好的社会效果。[5]1 979年及修改后的1997年《刑法》，对缓刑的条件、法律性质、缓刑的内容和后果进一 步作了明确规定，虽然缓刑适用的比例在全国各省市发展不平衡，但在一些沿海经济发 达省份，缓刑有逐年增长的趋势。例如浙江省，判处缓刑的人数占判处有期徒刑、拘役 人数的比例，从1997年的12.18%逐步上升到1998年的13.88%，1999年14.26%，2000年的 17.10%，上升了五个百分点。[6]这些实践中的成功和不足，为完善我国非监禁刑的立 法和执法积累了经验。另外，国外的广泛的非监禁刑实践，可以从不同角度作为我们的 借鉴与参考。

（二）刑罚适用对象的性质发生了变化

在新中国成立以后到十一届三中全会以前，我国在政治上一直强调以阶级斗争为纲， 据此相适应的刑法坚持了以监禁刑和重刑为主的原则。在十一届三中全会上，通过拨乱 反正，正确评价了我国阶级关系的变化，明确了阶级斗争已不是社会的主要矛盾。但是 从总体而言，对犯罪分子的刑事惩罚的强度并没有相应的减轻。从1983年以来，多次采 取了从重的刑事政策，来指导定罪量刑。这与我国的国情以及党的纲领存在着一定的矛盾。在1997年的新党章总纲中，一方面指出了我们要“坚决打击各种危害国家安全和利 益、危害社会稳定和经济发展的犯罪活动和犯罪分子，”同时又指出了应“严格区分和 正确处理敌我矛盾和人民内部矛盾这两类不同性质的矛盾。”应该看到，在刑事犯罪中 相当的一部分是由于民事矛盾激化所致。因此，对这样的犯罪分子，仍然沿用过去对待 敌对分子所采用的较长期监禁的重刑惩罚措施，不能较好地体现出对敌我矛盾和人民内 部矛盾的区分。特别是加入WTO以后，在刑罚适用的对象中，我国人民内部矛盾引发的 犯罪将更加突出，在犯罪主体中所占的比例也会增大。另外，加入WTO以后，对外国人 适用我国刑法的数量将会增加，如果我们的刑法和刑罚适用模式不进行适当改变和调整 ，将会引起国际上的非议和指责，与我国加速步入现代化文明国家的发展目标不吻合。 因此，我们应认真考虑在加入WTO以后的刑法和刑罚适用模式的变化。

五、在我国适当扩大非监禁刑的适用需注意的几个问题

（一）正确认识适当扩大非监禁刑与“严打”的关系

适当扩大非监禁刑的适用与世界刑罚趋轻的方向是一致的，这与我国开展的“严打” 是否存在矛盾？对此我们需要有一个客观的认识。

“严打”是“依法从重从快打击刑事犯罪活动”的简称。毋庸置疑，在重大恶性治安 事件频频发生、刑事犯罪日益猖獗，尤其是黑恶势力日趋嚣张的背景下，通过“严打” 整治社会治安和遏制刑事犯罪高发态势是必要而且是迫切的。从改革开放以来，我国进 行了多次大规模的“严打”，从2001年开始，中央提出的开展为期两年的“严打”整治 斗争，重点打击对象是黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪及影响公共安全的多发性犯罪，并强调了将“严打”整治与整顿市场秩序相结合，将“严打”整治与整顿党政司法队伍相 结合。“严打”的目的是通过增加刑罚的威慑力促使社会治安明显进步。中央提出的“ 严打”并不是对所有的罪犯都实行从重。

但是需要指出的且被事实证明的是：从刑事法律机制的角度来考虑，刑罚的威慑作用 的发挥，除了刑罚的严厉性之外，还取决于刑罚的确定性（对所有犯罪者都能适用刑法） 、及时性（犯罪后能得到及时的抓获）和针对性（针对不同的犯罪类型和个体差异给予相 应的惩罚）以及刑事法律所保护的对象的公正性，即在刑事立法、司法、执法的各个环 节相互配套、衔接，才能有效地发挥刑罚的威慑功能，而“严打”仅仅是其中的一个方 面。

“严打”的前提是依据现行的刑事法律，而刑事法律是否科学完善对“严打”的效果 有着重要的关系。储槐植教授在“议论刑法现代化”一文中，[7]深刻指出了我国新刑 法在法律结构上存在着“厉而不严”的问题，“不严”是指法网不严，涉及到犯罪概念 、罪状设计、罪名设定等方面，特别是在对腐蚀国家公务员败坏国家形象危害甚烈的受 贿罪的立法上存在着疏漏的问题。“厉”是指我国的刑法苛刻，死刑罪名多达六十个以上，监禁刑的刑期偏重。目前美国监狱押犯的平均刑期是22个月，而我国押犯的平均刑 期约60个月左右，非监禁刑适用的比例也很低。刑罚苛厉不利于营造公众温良谦和的环 境氛围，而这种氛围是社会团结、政治民主赖以形成的元气所在。

“严打”与非监禁刑占有较大比重并不是一种对立的关系。美国也实行“严厉惩罚” ，但他们的刑罚结构的特点是“严而不厉”（刑事法网严密，但刑罚相对较轻），例如我 国重罪的概念是指判处十年有期徒刑，而美国的重罪（Felony）是指判处一年以上的监禁 .美国在“严厉惩罚”中虽然一些州恢复了死刑和增加了监禁刑的适用范围，但从总体 来说仍然是以监禁刑为主。他们注意采取刑罚控制与其他的社会控制措施相结合的方法，达到了控制犯罪率增长的目的。我认为，从我国国情出发，我们现在仍需保留死刑和 重刑，但从刑罚总量来说，对监禁刑的量刑幅度应适当减轻，对非监禁刑适用的比例应 逐步扩大，对所有应处以刑罚的人应依法适量地追究刑事责任，该重的重，该轻的轻， 而不能简单地认为通过“严打”，重判一批，就能万事大吉。

一般认为监禁刑的惩罚程度要重于非监禁刑，但实际上也并不是绝对的，因为不同的 人对不同的刑罚方法的体验是不同的。在监狱服刑，一般是由国家承担犯人的所有费用 ，而从国外的非监禁刑适用来看，被适用非监禁刑者往往要通过自己的劳动来承担法院 、社区矫正工作人员的管理费用，还要承担受害人的赔偿费用和承担罚款、社区服务等 附加的惩罚。由于个人的情况不同，他们对痛苦与损失的感受有所不同，有的犯罪人认为在社区监管下承受的痛苦与损失的感受度要大于监狱。可见，在适用非监禁刑时，可 针对犯人的特点，采取必要的附加刑，使其遭受应有的惩罚。从以上情况来看，实行“ 严打”的刑事政策并不应排斥在我国适当扩大非监禁刑的适用。

我国之所以在刑事立法和刑罚适用方面与世界法制现代化的发展有较大距离，主要是 我们在对刑法学基础理论和犯罪学理论研究上仍有相当的差距，从而不能对刑事立法的 决策形成影响。因此，在加入WTO以后，我们所面临的任务是需要结合国情认真研究和 借鉴西方发达国家立法、司法、执法的理论与实践，改革和完善我国的刑罚适用体制。 2001年2月，最高人民法院和全国部分高、中级人民法院组成的访问团对英国非监禁刑 问题进行了考察，他们深有感触地认为必须扩大我国非监禁刑的适用。[2]（二）建立具有我国特色的非监禁刑的执行管理机构

目前我国对非监禁刑的执行管理机构是公安机关。新刑法第76条规定：被宣告缓刑的 犯罪分子，在缓刑考验期内，由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合…。第85 条规定：被假释的犯罪分子，在假释考验期间，由公安机关予以监督…。那么，对于非 监禁刑的执行究竟是由公安机关还是其他执法机关更为合适？目前主要有两种倾向：一 是认为公安机关比较合适，这是因为刑法的规定与1997年全国公安机关开始大力实行的社区警务改革的思路相一致，即派出所社区警务的工作重点由打击和处理向防范和管理 上转移，派出所不再承担刑事案件的破案和打击处理的考核指标，这样他们有充裕的时 间做好本职的防范和管理工作，包括对缓刑犯、假释犯、管制犯、保外就医犯以及剥夺 政治权利犯的考察监督管理。[8]另一种观点认为：我国应建立一个专门机构对缓刑犯 、假释犯进行监督考察，如在司法干警和司法助理员队伍的基础上建立专业的监督官队 伍，公安机关肩负着同现行犯罪作斗争和维护社会治安的繁重任务，没有足够的精力对 以上人员考察监督，况且监督考察是一项专业性很强的工作，公安机关也不易胜任。[9 ]我认为，在明确非监禁刑的执行管理机构之前，首先需明确机构的任务，我国刑法第7 6条和85条的规定在表述上存在着一定的不足，因为对缓刑、假释人员的管理并非仅仅 是考察和监督，一个非常重要的任务是对他们进行教育和改造，这应与我国刑罚的目的 相吻合。基于这一点，我认为我国的非监禁刑的执行管理应由司法行政部门承担，因为 对罪犯的惩罚和改造是司法行政部门的中心工作，假释可以说是监狱工作的延伸，移交 司法行政部管理有利于加强对这一工作的指导，并制定完善专门的管理细则，在社区逐 步形成一支专职或兼职的专业化管理队伍。从我国非监禁刑的实际执行来看，随着社会 的发展，这一工作的专业化程度也将越来越高。目前美国对非监禁刑的管理大多是由州 矫正机关而不是公安机关管理，有的大城市为了进一步体现专业化分工，分别设立假释 管理人员和缓刑管理人员，还有的城市让缓刑管理人员分别管理不同犯罪类别的缓刑犯 ，对缓刑、假释人员进行有针对性的监督、矫治并提供应有的帮助。[10]

建立非监禁刑的执行管理机构要注意试点在前，结合我国的国情和实践，借鉴国外的 做法，待取得经验后，逐步推广。

（三）对非监禁刑适用的原则、条件、范围作出比较具体的规定，保证法律适用时的公 正、公平从有利于社会的稳定、公众的安全以及有利于罪犯的重新社会化考虑，对适用非监禁 刑的罪犯应认真加以选择，从而一方面依法和积极适用非监禁刑，化解社会矛盾；另一 方面又要避免对非监禁刑的滥用、放纵犯罪。从浙江省对缓刑适用中反映出的问题主要 有两点：一是由于立法规定过于原则，缓刑的适用缺乏具体、科学的评价标准，导致缓 刑适用的地区差别、个案差别较大；二是对职务犯罪的缓刑适用失之过宽，与人民群众的要求严惩腐败的呼声形成强烈反差。对此，我国学者提出要从法律角度比较明确地提 出适用的犯罪类型，例如，优先考虑适用交通肇事等过失犯罪、邻里纠纷引起的轻伤害 案且已取得被害人谅解的、未成年人犯罪且系初犯偶犯的、情节较轻的，而对于性质严 重的杀人、强奸、抢劫、黑社会犯罪等暴力犯罪及贩毒、贩枪、贩人、金融诈骗等严重 危害社会的犯罪，均不宜适用。为体现“从严治吏”的精神，对利用职务犯罪的工作人 员也要限制适用非监禁刑。这种考虑是非常有必要的。但我认为，在适用时除考虑犯罪 类型，性质轻重外，还须考虑犯罪人的情况，可不必一刀切。例如，美国的法官在决定 非监禁刑时，其判决不仅是适用于犯罪（行为），而且是适用于罪犯（人）。从犯罪角度考 虑，在缓刑适用中一般是非暴力的犯罪多于暴力犯罪，据1997年联邦司法统计局的资料 显示：按照犯罪类型，在判处一年以上重罪的犯罪中，直接受到缓刑判决的比例是：杀 人占3%（在杀人犯罪中），强奸12%（在强奸犯罪中），抢劫12%，伤害25%，买卖毒品27%， 拥有毒品34%，入室盗窃25 %，助动车盗窃28%，伪造诈骗41%[10]同时，法官在作出缓刑 决定时，还要考虑犯罪人的情况来考虑其社会危险性，如罪犯的受教育程度、平均每月 工资、职业的状况、居住情况、稳定程度、参加教堂活动的情况、在军队服役的情况等 ，当前的犯罪和过去的犯罪记录，如过去被逮捕的次数、犯罪的次数等。

综上所述，我们应重视对这一问题的研究和探讨，结合我国实际情况，从刑事立法和 执法角度，改革和完善我国的刑罚适用体制，使其在维护国家政治稳定和社会安定、保 护公民合法权益中发挥积极的作用。


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[10]Langan，P.A and J.M.Brown.“Felony Sentences in the United States，1994.

“Bureau of Justice Statistics Bulletin.1997. 

作者：刘强