【出处】《法律与科学》2009年第7期
【摘要】微软“黑屏”行为的目的是为了获得更高程度的垄断，属于一种特殊的黑客行为。“黑屏”行为展示了高技术主体通过技术实现权利向权力转化的能力，这种转化能力比以往哲学家所言的“知识－权力”具有更大的现实性和社会危险性，立法对此种新技术运用中附带的危险给予及时、有针对性的回应。
【关键词】黑屏行为；信息技术；权力意志；启示
【写作年份】2009年


【正文】

　　自2008年10月20日起，微软在中国推出两个重要更新——Windows正版增值计划通知(简称WGA)和Office正版增值计划通知(简称OGA)。之后，盗版XP专业版用户的桌面背景每隔1小时将被成纯黑色，盗版Office用户软件上将被永久添加视觉标记。这被民众称为 “黑屏”事件（或行为）。

　　微软的这一“自主行为”引发了激烈的社会反响，包括微软方面、社会公众、法律人士、有关政府部门等纷纷表达了各自的立场和观点。总体来看，评论展示了两个重要视角——技术角度、法律视角——和两个主要问题：这种技术运用对社会的影响、法律对该行为的认定。由于讨论在很大程度上具有“防范危机”的应急性和功能性，限制了就黑屏行为的复杂性本身可以展开更多的讨论视角及涉及问题的更多层面，至少遗漏了这个事件涉及的第三个方面的主要问题：这种技术运用对法律（立法）的影响。

　　由行为的目的和行为属性看出，黑屏行为表白了一种新的技术化的权力意志，加之该种权力意志可以“先发制人”的方式自我实施，故黑屏行为涉嫌反垄断法中的滥用支配地位。我国反垄断法对支配地位的认定标准同有关先立法国家一样集中于如市场份额等几项传统要素，没有考虑信息技术运用中产生的支配地位，立法上是否有必要将其列为支配地位的认定要素，值得探讨。

　　一、“黑屏”行为的目的

　　法律所关注的基本问题无外乎行为人以什么目的、以什么手段、实施何种行为、对他人产生何种影响等方面。目的往往是其他制度要素的前提条件，明确了目的之后，辅之以手段及后果就可以评定行为的性质。

　　对“黑屏”行为的目的的揣测和分析，众说纷纭。一种说法来自微软方面：“黑屏”的目的主要是帮助用户识别真伪、清理国内的盗版XP软件。更多的有关“目的”认识来自于社会：有的说，其目的是要增加收益；也有的说，是在警告中国用户慎重对待XP的升级版Vista；还有专业人士称，微软黑屏的真实目的，是检测到底有多少盗版用户并逼迫升级。

　　如果一个行为有多个目标的话，在多个目标的背后或许存在更为深层次的目标，或根本目标。探究黑屏行为的目的，必须跳出事件本身将视野扩及该行为客体所涉及的整体营销战略，俯瞰这一事件在总战略中的战术地位。

　　一个产品的可替代性越强，这类产品的竞争越激烈，利润的平均社会化趋势越强。WindowsXP（以下简称XP）仅有少量的替代品——WPS、Linx，且它们在微软多年的纵容盗版的宽松策略下影响力日渐式微，与XP基本上构不成竞争。当然，也不能由此言称XP处于绝对的垄断（独占）地位。在微软产品系列中XP和Vista之间存在理论上的竞争和实务上的微弱竞争。或者说，微软会在基本排除但又不完全排挤掉外部竞争产品的情况下，主动确立自己的内部竞争产品以给局外人尤其是反垄断机构看。这种外部与内部、内部产品之间竞争的态势会始终发挥极其玄妙的功能，为微软在获取利润及其与反垄断法之间的关系的处理上增加了能使其把握主动并大致控制全局的基本砝码。虽然个别情况下的个别行为（如微软搭售浏览器）会进入反垄断违法的界面，但在总格局上微软会适当控制其与反垄断法之间的距离。但这些只是形式，微软真正的工作重心是获取利润。

　　在利润主导下内外产品竞争需要把持一个可控制的度：既不能完全消灭竞争，更不允许过度竞争。在保持与外部产品有限竞争的情况下，在战略上，微软内部会始终有两种竞争产品同时存在，如现在的XP与Vista，或即将出现的Vista和Windows7 。在微软自己的产品替代链条中，处于“落后”技术的产品将在获取利润的使命中渐渐失去其价值，一则市场竞争者的追踪反应，可能很快会迎头赶上，进而作为“先锋产品”将失去“优先利润”[1]；二则大量的盗版使收入来源持续萎缩。因此，与微软XP竞争的产品既不是Vista也不是WPS，而主要是盗版的XP。由于竞争利益的肥水流向了外人田，需要在性质上将这种外部“竞争”与内部的XP之于Vista之间的竞争作明确的区分并在方法上进行适度切割。通过产品升级或者说让XP归于历史来消除外部的非正义的“竞争”是一个理性选择，并且在依靠我国现有法律程序打击盗版的成本（因盗版主体分散而致的成本）太高的情况下，也最立竿见影的手段。事实上，在英国微软已经不允许PC制造商在被确定的最后期限之后销售预装有XP系统的PC产品。2008年6月，微软在我国台湾地区开始停售XP，仅售Vista 。相信，不远的将来，类似停售也会发生在中国。未来软件市场上，在微软内部会通过终结XP的历史使命来维持Vista和Windows7的竞争格局。在这个意义上，Windows7不仅仅是Vista的升级品，更重要的是，通过保持内部竞争的前提下作为XP的替代品来达到逐渐排除外部“竞争”的目的。因此，“黑屏”维护正版仅是个冠冕堂皇的理由，真正的目的是为了在更高一个层次上维持垄断地位。

　　二、“黑屏”行为的属性

　　评定“黑屏”行为的属性，除了认识“目的”，还需要考查手段上的合规性及针对对象的适当性。

　　微软方认为，软件的使用者买到的是“使用许可”，没得到软件的产权，“黑屏”行动是微软处置自己财产的行为。多数人则认为，“黑屏”行动是一种“过头”的私力救济。国家版权局相关人员对黑屏事件的回应是：支持权利人包括微软等各机构的正当维权行为，但同时需要注意用恰当的维权方式，黑屏方式值得商榷。

　　软件只有被赋予知识产权才能得到鼓励创新的目的，但由于知识产权确立的软件私有、有纵容源码封闭、窒息软件技术的创新、阻碍软件技术传播之效应。针对这种特殊的产品及微软的诸多行为，相关微软的判例在淡化软件的财产权益方面迈出了重要的一步，一些学者不断发出自由软件和开放源代码软件的呼声[2]。

　　作为知识产权的归属者，微软的行为不能影响用户的财产权益。很难认定“黑屏”属于私力救济，因私力救济必须通过公力途径进行才能保障其权利行使的公正性。黑屏行为本身对安装了XP软件的计算机的正常使用造成了干扰，在所谓“自我矫正”的前提下，具有同态复仇的性质。又由于盗版的非正当性、得处罚性，黑屏行为就不仅仅是善意的提醒，而是惩罚行为。对他人施加惩罚必须有公权力的基础，微软没有获得授权（力），显然，微软错位了自己的身份，把自己当作了警察。

　　盗版行为的确不应该放纵，但是否可以不加分类地对盗版者发动地毯式的先发制人的打击？盗版行为涉及三方面的人：盗版制造者，销售商和用户。对用户而言，有的知道是盗版软件，有的误以为买了正版实际是盗版，还有的买电脑时预装的是正版但因XP存在漏洞，在被攻击后修复时服务商给安装了盗版软件。如此等等，情形不一而足。微软公司的有关人士也承认：有20%的用户以为自己买的是正版，实际上买的是盗版。”[3]打击盗版应该从源头上打击盗版的制造者、销售者，不能惩罚位于消费链条末端的普通公众，至少不能毫无例外地惩罚。

　　基于上述分析，并结合实施黑屏的技术条件，可以将黑屏行为的特点归纳如下，（1）行为人拥有编程语言和互联网络的深层知识；（2）掌握软件系统中所存在的安全漏洞以及导致那些漏洞的原因；（3）未经授权而侵入他人计算机系统；（4）对他人的电脑造成一定的不利影响。“这些事实给予性质这个范畴以它凸出的特色”[4]。事物的特征从不同侧面反应事物的性质，综合上述特征，“黑屏”行为在数据处理技术范畴中，应该属于一种“黑客”行为。[5]

　　电脑黑客有骇客(cracker或叫坏客)和黑客(hacker)之分，两者之间有着明显的区别。真正的黑客进入系统以后，并不破坏系统，在留下进入标志后便不再进行干扰，他们认为破坏网络系统对自己来说是一种侮辱。相对于黑客，骇客是指那些强行闯入终端系统，以某种恶意的目的干扰终端系统完整性的人，他们通过获取末授权的访问权限，破坏重要的数据，拒绝合法的“用户服务”。 “骇客”行为的目的是破坏网络系统或未经允许修改和复制文件。相比之下，即使黑屏行为缺少“拒绝合法的用户服务” 或“恶意试图破解或破坏某个程序”等条件而不构成骇客或准骇客，但也构成黑客。其特殊之处在于，其针对的既不是某个人，也不是所有的使用这个软件的人，而是盗版软件使用者，故狭义地讲，黑屏行为属于特殊的“黑客”行为。

　　三、“黑屏”行为的启示

　　因黑屏行为具有单方实施且对方被动接受的特性，它提示我们，现代技术运用中，技术具有权力意志化的能力。这种技术的权力意志化是否会引发社会危险、现有的法律制度是否已设有足够应对措施？

　　技术权力化来源于知识权力化，但后者更多的是一种建立在特定的历史条件下的哲学分析，前者则是现代技术条件下实践应用。

　　从哲学上来认识现代竞争，叔本华的生命意志可以作为历史上一度被神圣化的自由竞争的哲学基础，而尼采的权力意志则是打破“神化”之后的垄断竞争的哲学思想基原。

　　尼采和叔本华都认为万物的基础是生命意志，不过他们对生命的解释各不相同。

　　在叔本华那里，被当作“自在之物”的意志是指生命意志，其本质在于求生存，除了求生存，别无其他目的。由此及至竞争，竞争就是一种适者生存的游戏，其本质也是为求得生存。苏本华的生存意志建立在利己主义的基础上，而竞争也只有在利己主义的前提下才能存在。竞争领域同样存在叔本华的“表象”和“意志”的关系，[6]即追逐行为的表象和利己主义的意志。另外，如同叔本华建立的人本主义哲学的意义——对从柏拉图到黑格尔的以绝对理性本体论为核心的传统形而上学的反叛——一样，自由竞争标志着封建义务时代的终结，权利本位时代的开始。所以，在外部世界与物自体的关系上自由竞争理念符合以生命意志为世界本体的非理性主义哲学观。

　　尼采的权力意志论尽管也是一种生命意志，但求生存却不是世界的本质。渴望统治的权力意志构成这个世界本质。换言之，人生的本质在于不断地表现自己、创造自己、扩张自己，发挥自己的权力。权力意志是争取权力、统治和奴役别人的内在冲动。权力意志的类型具有广泛性：“权力意志分化为追求食物的意志，追求财产的意志，追求工具的意志，追求奴仆(听命者)和主子的意志”[7]；权力意志的结果是“坚强的意志指挥软弱的意志”。[8]

　　如同在意志论范畴中尼采的权力意志论代替了叔本华的生命意志论一样，垄断竞争超越了自由竞争，经济主体的行为意志指向也相应地发生了变化。在垄断经济阶段，加剧了的竞争迫使经济主体改变行为目标和活动方式，通过控制更多的人来减少获取利润中的风险是垄断主体和追求垄断的主体共同的权力意志。“大大小小的竞争，处处都按照权力意志转变为支配关系，借以增长和扩充权力。”[9]

　　传统社会中，权力意志转化为权力的客观基础主要是政治力量、经济力量。现代社会，权力意志的基础结构发生了重大的变化。其中，最为突出的就是知识转化为权力的可能性大大提高。法国社会学家福柯发现，人类的知识与权力具有一种生产性的关系。在福柯有关现代权力的理论表述中，他更愿意采用一种“知识权力”(“权力知识”)或“知识一权力”(“权力一知识”)的形式。[10]在“知识—权力”的向性关系中，工业革命的技术被他看作新的权力技术，它训诫着人的语言、行为和身体，把一个生物人整合在知识和权力的结构中，成为符合各种规范的主体。同样在这个向性关系中，德国哲学家海德格尔从另一个角度揭示了知识转化为权力的现代性基础及其表现形式，就是技术的物质化。海德格尔指出，技术的本质乃是强制性命令与要求，由于现代技术的权力意志，即现代技术要将其一切对象纳入技术框架或赋予技术的结构。技术理性背后的权力意志要求依照功能效率的标准去控制一切、操纵一切。这将是导致的人与事物的自身性的毁坏是一种“最高的危险”。

　　而具有“最高的危险”的现代技术，无疑应该是信息技术。黑屏事件就是凭借这种新技术对他人施加的权力意志。具有不利涉他性的黑屏行为的最显著的特征是其缺少被统治者肯认的意识基础，这种无权力的权力行使遵循的是一种特殊“权力意志”。

　　黑屏行为以远程数据控制为基础，这种信息技术所带来效率变革远远大于其内涵的危险，即便如此，消极的一面也不能忽视。远程信息数据处理技术内涵危险，可以概括为以下方面：

　　一是具有群体依赖性。信息处理技术区别于传统技术之处在于：它不限于企业内部进行，不受空间的阻碍，可直接进入涉及该技术的所有产品中。产品的高技术性使社会主体在技术关联性背景下形成有粘性的特殊群体。每个群体群落的大小和群体成员间的黏度取决于产品的广泛性和技术的持久性。一个庞大的和高度粘性的群体以发展着的技术为基础，并以单向输出“技术营养”的方式维持其稳定。在供给的单向性这个前提下，群落越稳定、时间越持久，在输出者和接受者之间的自由越可能偏向一方，另一方被相应地剥夺自由或被挟持。于是形成了技术数据处理为基础的接受者对输出者的一定依赖关系。

　　二是权力分配上的“马太效应”。由于技术主体享有一般公众所不可比拟的技术优势，从而形成信息技术的最突出的影响——强者变得更强，弱者变得更弱。[11]

　　具有这样两个特点的信息技术的应用，增强了虚拟空间和现实空间相互渗透，并致无法严格分割的两个空间交互产生有关安全与特权的问题，使传统的权力游戏陷入混乱[12]。在很大程度上（并将继续扩大范围）打乱为数众多的工商业者之间竞争的传统规则和条件。在这个意义上，远程数据处理的哥白尼式的革命对社会影响，无疑要比传统经济发生的社会影响更值得关注。

　　黑屏行为涉嫌违反《物权法》、《计算机信息系统安全保护条例》、《反垄断法》等，限于篇幅，在此不对法律定性问题展开分析。仅就这个行为对完善我国法律制度的启示作一初步探讨。

　　大凡无授权权力的存在及行使或合法权力的违法行使且侵害竞争秩序的，都应该引起反垄断法立法者足够的警觉，因为这种权力基本上是“市场支配地位”的同意语，而具备市场支配地位是构成“滥用市场支配地位”的前提。

　　单就黑屏事件的反垄断法规制而言，微软的市场份额达到了“市场支配地位”的法定标准，在交易上和价格上涉嫌“滥用支配地位”。但如果类似的远程数据处理的实施者不是微软，而是一个没有达到微软那样的市场份额的技术化权力主体，按我国反垄断法就难以被认定为“市场支配地位”。不具备市场支配地位，就不属于违法垄断行为。我国《反垄断法》第17条认定的市场支配地位主要考虑：市场份额以及相关市场的竞争状况、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和技术条件、在交易上的依赖程度等。有关国家立法认定市场支配地位的标准也主要考虑这些因素，例如德国《反限制竞争法》认定支配地位，除考虑其市场份额外，还参考财力，采购或销售市场的渠道，和其他企业的财产上的关系，以及对其它企业进入市场在法律上和事实上的限制。

　　对于未达到市场份额标准的技术性权力运用而言，我国反垄断法中的“技术条件”和“交易上的依赖程度”都难以适于规制技术性权力滥用的需要。“技术条件”一般指经济主体的技术实力或专利权的状况，“交易依赖程度”指需求或供给的量的特殊性给对方施加的影响。所以，我国现有法律中市场支配地位的认定没有考虑涉及信息技术（而非专利权）产生的依赖关系。面对信息技术适用越来越广泛的趋势，及“远程数据处理会有一些目前还无法估计的后果” [13]，遵循传统要素的认定“市场支配地位”的标准似嫌狭隘。故而，黑屏事件在反垄断法上的意义在于，面对信息技术的权力化倾向，无论从现实损害救济的角度，还是从未来危险控制的角度，都要求将“技术上的依赖性”确定为认定“市场支配地位”的一个独立构成要素。




【作者简介】
刘继峰，现为中国政法大学副教授 硕士生导师。中国商业法研究会副秘书长 北京市经济法研究会理事。主要研究领域和方向为竞争法、经济法。


【注释】
[1]美国经济学家克拉克在1961年出版的《竞争作为动态过程》将竞争过程分为两个阶段：“突进行动”阶段是由先锋企业首先进行创新，从而获得“优先利润”，在竞争中占据市场优势地位。接下来的“追踪反应”阶段，是与这些先锋企业处于竞争关系的其它企业作出反应，开始模仿和追随先锋企业的方式，以求分得一份优先利润。市场就是这两个阶段不断交替进行的动态过程。
[2]张韬略：《开源软件的知识产权问题研究——制度诱因、规则架构及理论反思》，载张平主编：《网络法律评论》（第5卷），法律出版社2004年版，第8期。
[3]微软(中国)有限公司法律及公司事务部律师吴海涛公布的由他们调查的数据，参见//it.sohu.com/20081025/n260241289.shtml2008-12-12.
[4]〔古希腊〕亚里士多德：《范畴篇解释篇》，方书春译，商务印书馆1997年版，第36页。
[5]黑客是英文“Hacker”的音译，源于英语动词hack，原意为热衷于电脑程序设计者，即喜欢研究计算机系统和应用软件奥秘、并从中学习和获得系统和网络知识的人。最早的黑客是美国麻省理工学院一个学生组织的某些成员，他们不满当局对某个电脑系统的使用所采取的限制措施，因而便开始了自己的“Hak”(乱砍、乱刻)行为，他们闯入了那个系统，在上面“刻”下了自己的“印迹”，因而得名——黑客。参见孙雪梅：《走进黑客》，山东文艺出版社2001年版，第3页。
[6]在其代表作《作为意志与表象的世界》一书中，他提出了两个基本的哲学命题：“世界是我的表象”，“世界是我的意志”。叔本华认为，哲学并不研究所谓主体与客体的认知关系，而是研究作为现象世界之表象与作为本质世界之意志的本体意义。现象世界的一切都只是我的表象，我的意志才是世界“实际存在的支柱”。参见[德]叔本华著：《作为意志与表象的世界》中译本，商务印书馆1982年版，第62页。
[7]洪谦主编：《现代西方哲学论著选辑》（上册），商务印书馆1993年版，第12页。
[8]洪谦主编：《现代西方哲学论著选辑》（上册），商务印书馆1993年版，第12页。
[9]何汝璧,伊承哲：《西方政治思想史》，甘肃人民出版社1989年版，第436页。.
[10]沈立岩主编：《当代西方文学理论名著精读》，南开大学出版社2004年版，第287页。
[11]〔联邦德国〕京特·弗里德里奇,〔波兰〕亚当·沙夫著：《微电子学与社会》，李宝恒等译，三联书店1984年版，第326—327页。
[12]〔法〕诺拉,〔法〕孟克：《社会的信息化》，施以方,迟路译，商务印书馆1985年版，44页。
[13]〔法〕诺拉,〔法〕孟克：《社会的信息化》，施以方,迟路译，商务印书馆1985年版，第114页。