【出处】《法商研究》2010年第3期
【摘要】行政机关内部准备性行为的信息是否属于豁免公开的范围，我国立法、行政和司法实践尚未完全解决这一问题。研究表明，其他国家和地区的做法是：通过立法明确将其作为豁免公开的信息范围，但同时在立法上予以相应的限制；通过行政和司法案例及判例予以具体限制，使得此类信息在一定条件下全部或部分得以公开。我国应该从立法、行政和司法方面借鉴别国和地区的成功经验，推进此类信息公开工作上新台阶。
【关键词】行政机关；准备性；信息；豁免；公开
【写作年份】2010年


【正文】

　　近年来，因行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下简称行政机关）在履行职责过程中制作的内部准备性行为的信息不予公开所引起的争端越来越多。所谓内部准备性行为的信息，是指行政机关在行使职权过程中产生的信息，这些信息主要涉及行政机关内部事务，或者属于行政机关对外作出行政行为过程中的预备性行为的信息。虽然此类信息属于内部事务或者属于准备性的、过程性的行为信息，但通常与行政机关外部性的、最终性的行政决定有着密切的关系，甚至对外部行为的做出起着决定性作用，因此社会公众要求其公开。但是，行政机关如果无条件地把所有内部准备性行为的信息都予以公布，可能会给公共利益带来负面影响。如何解决这一问题，这是我国信息公开制度必须认真解决的问题。从我国情况看，立法上对此规定不足或不当；行政和司法上对此类争议的处理尚没有做好充分的准备。从比较法视野考查发现，其他国家和地区的做法是：在立法上，通常将此类行为的信息明确纳入豁免公开的信息范围，有的国家在立法上对豁免公开予以一定的限制；在行政和司法上，通过案例和判例予以具体限制，使得此类信息在一定条件下，全部或者其部分得以公开。笔者认为，我国应该从立法、行政和司法等方面借鉴别国的成功经验，以此推动我国此类信息公开制度取得新突破。

　　一、我国现行立法规定之不足

　　对于行政机关内部准备性行为的信息是否予以公开，目前我国相关立法规定不足，尚不能满足现实中亟待解决的问题。具体而言，表现以下三方面。

　　1．《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）对行政机关内部准备性行为的信息是否属于公开范围未作规定。

　　我国对政府信息公开范围的立法模式与很多国家不同。《条例》在规定公开范围时，没有确立“以公开为原则，以豁免为例外”的原则。而国外不少国家采用排除法，即除了法律明确排除公开范围的事项，都属于公开的范围。我国采用肯定式列举应予公开的信息。这种立法方式主要是为了便于行政机关把握信息公开的外延和内涵，避免范围不明确引起的问题。但从实际效果看，采取这种肯定式列举公开信息范围的模式容易成为行政机关拒绝或者缩减信息公开的借口或依据。

　　第一，《条例》采取一般规定和重点要求相结合的立法技术，使得公开的信息范围既有一般要求，又有重点内容。《条例》第9条规定了行政机关对符合十一种基本要求之一的政府信息应当主动公开，这是一般性公开的肯定式规定。第10条规定了县级以上各级政府及其部门应当依照本条例第9条的规定，在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开的政府信息。第11条规定了设区的市级人民政府、县级政府及其部门重点公开的政府信息还应当包括四项内容。第12条规定了乡（镇）政府应当依照本条例第9条的规定，在其职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开四种政府信息。

　　第二，没有明确规定“应申请公开的信息范围”。《条例》第13条规定，“除本条例第9条、第10条、第11条、第12条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。” 《条例》对申请公开信息的规定有两个明显不足：其一，依申请公开的政府信息的范围不明确。其二，依申请公开的条件不明确。对于何为“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”的要求缺乏判断标准。

　　第三，《条例》规定了豁免公开的信息范围，但范围较窄、不明确、不具体。

　　《条例》第14条规定，“行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。”“行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。”“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”据此规定，行政机关对不予公开的信息有很大的裁量权。该条规定的不予公开的内容事项涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私，其范围很不具体，在现实中还有很多应该明确列举的可以免于公开的事项没有列举出来。

　　综上，国务院《条例》没有对行政机关内部准备性行为的信息公开与否作出明确的规定。

　　2．国务院部门立法未作规定。

　　如2009年中华人民共和国住房和城乡建设部公布的《住房和城乡建设部政府信息公开实施办法》第8条规定住房和城乡建设部应当主动公开九项政府信息。第9条规定，除本办法第8条规定的主动公开的政府信息外，公民、法人和其它组织根据自身生产、生活、科研等特殊需要，可向住房和城乡建设部申请获取相关政府信息。第10条规定，下列信息不予公开：（一）可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的；但是，经权利人同意公开或者不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开；（三）与申请人生产、生活、科研等特殊需要无关的；（四）法律、法规规定不得公开的信息。可见，由于该规章受到《政府信息公开条例》立法模式的影响，没有明确规定行政机关内部准备性行为的信息是否属于不予公开的信息范围。再如，教育部于2009年发布的《高等学校信息公开实施办法(征求意见稿)》(以下简称《实施办法》)面向全社会公开征求意见。它也采用了《政府信息公开条例》的立法模式，无法为解决行政机关内部准备性行为的信息是否公开争议提供指导意见。

　　第三，一些地方政府规章做了重要补充规定，但实施容易产生问题。如《上海市政府信息公开规定》第10条规定，“除行政机关将文件草案公开征求意见外，属于调查、讨论、处理过程中的政府信息，因其内容不确定，公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定的，不得公开。”该规定明确把行政机关“调查、讨论、处理过程中的政府信息”排除在公开的范围之外。但是由于该条没有对豁免公开的情形作任何限制，在实践中容易导致行政机关把所有内部准备性行为的信息均排除在公开范围之外，因此此种规定需要改进。

　　上文分析表明，我国《政府信息公开条例》、部门规章、地方政府规章，或者没有规定行政机关内部准备性行为的信息是否属于公开范围，或者把所有内部准备性行为的信息都排除在公开范围之外。这些立法满足不了现实的客观要求。如2008年5月5日，湖南省汝城县黄由俭等5位公民向当地县政府申请公开有关“原县自来水公司改制情况的调查报告”，该县县长认为“该调查报告不能代表政府的意见，只是供领导参考使用的，政府调查报告不属信息公开的范围。”[1]但到底此信息是否属于公开范围？这个问题一直没有解决。早在国务院《条例》起草阶段，有关专家曾对政府部门在调查过程中出具的报告是否属于公开范畴就讨论过。[2]对过程性、调查性或者阶段性信息是否属于政府信息、是否可以公开，至今仍然是学界与实务界争议的热点问题。导致这种情况的一个重要原因是立法上未予明确规定。

　　从国外和地区来看，信息公开范围的立法模式特点之一，是明确列举豁免公开的信息范围，除此之外的信息都应当公开，或者属于应申请公开的信息范围。下文分析表明，不少国家和地区的普遍做法是：以立法把行政机关内部准备性行为的信息纳入豁免公开范围，并通过相关行政案例或法院判例对此适用予以限制。笔者认为，我国应当借鉴这种方面的经验。

　　二、域外内部准备性行为的信息豁免公开的规定和适用

　　从信息立法比较成熟的国家和地区来看，通常将行政机关内部准备性行为的信息纳入豁免公开的范围，有些国家立法还对此豁免公开做了相应的限制；再者，通过司法判例，对此类信息的豁免公开予以限制，从而使此类信息在一定条件下，其全部或者部分信息得以公开。

　　1．美国。1966年《信息自由法》第2条规定了九项政府可以不予公开的信息，其中第2项是“纯粹涉及机构内部人事规则与惯例的资料”，第5项是“政府机构内部或政府机构之间的备忘录或信件”。这些都是行政机关内部准备性行为的信息。美国法院并未将上述立法豁免公开的规定理解为绝对排斥信息公开。根据美国法院司法解释，“纯属机关内部人员的规则和习惯”通常是指两类文件：一是纯粹的行政行为，与一般公共利益无关，如机关内部关于午餐时间的规定；二是行政机关内部的工作手册，如果公开会使相对人规避法律或法规。[3]可见，此类例外限制比较严格，仅限于上述两种有条件限制的例外，剩下的机关内部人员的规则和习惯仍然要公开。

　　至于“机关内部和机关之间的备忘录或者信函”，此类豁免公开也非全部不公开，但是具体哪一些可以免除公开，法律没有具体规定。根据美国司法实践，“机关之外的文件”是否为机关内部或机关之间的文件，法院通常采取功能主义的认定标准，即外界文件是否参与了行政机关的决定，例如国会或者法院主动提出的供行政机关决定的参考文件即使没有被采纳，仍然可以得到机关内部文件的保护，不对外公开。在国家劳动关系委员会诉西尔斯有限公司案中，[4]西尔斯有限公司以劳动关系委员会的总顾问处拒绝披露对若干年前案件的某些建议和申诉备忘录违反《信息自由法》为由提起诉讼。联邦地区法院认为，这些备忘录“虽然属于对工作人员的指导，但是属于会对公众产生影响的信息”，因此应该予以公开。最高法院在上诉到本院的该案中，较为彻底地讨论了协商程序特权问题，判决第五项免除公开规定不对劳动关系委员会的该份备忘录提供保护，因为这些备忘录反映了机关的最终决定，它们不属于豁免公开的“决策前”的文件。所谓“决策前”是指讨论必须发生在政府最终决定作出之前，据此解释，行政机关决定作出之后创制的以及为解释决定而起草的机关备忘录或信件不受豁免公开的保护。另一方面，法院判决第五项免除公开规定保护委员会决定启动不公开劳动行为裁决程序的备忘录。因为这些备忘录是“决策前的”，它们发生在委员会对某一特定案件中作出最终决定之前，并由于它们反映了委员会对案件的看法，因而是“意见性的”。所谓“意见性”是指讨论必须反映一个或一个以上官员对某项官方事务的想法，即是“纯粹关于法律和政策”问题的意见，而不是政策所基于的相关事实[5]。据此，行政决策过程中产生的纯事实信息不受豁免公开的保护，除非该信息揭示了该过程背后的思想。[6]这表明，除事实与决策过程不可分辨以外，行政决定过程中的纯粹事实性的信息，属于公开范围。

　　此外，美国《信息自由法》还规定了政府信息的可分割性原则，即凡是可以从含有豁免公开的信息中分离出非保密的信息，都应毫无保留地予以提供。根据这项原则，信息中可以合理分离的任何部分，在删除根据豁免条款应予保密的部分之后，应当提供给请求获取该信息的当事人。

　　2．日本。日本《行政信息公开法》第5条规定，有公开请求时，除被公开请求的行政文件中记载有五种信息（“不公开信息”）的，行政机关的首长，应向公开请求人公开该行政文件。其中第五项规定属于不公开的事项是：“国家机关和地方公共团体内部或相互之间有关审议、讨论或协议的信息中，因公开可能对坦率的意见交换、意思决定的中立性造成不当损害、可能产生国民间的混乱、可能不当地给予特定的人利益或不利益的信息。”据此可知，该法既规定了内部准备性行为的信息豁免公开的原则性规定，又对此做了简要的限定。这一规定表明，该类信息并非全部不予公开。日本的地方政府信息公开中也涉及到类似的问题。

　　在东京都评价审议会会议录公开请求案中[7]，东京地方法院判决，判决撤销关于审议资料和记载审议资料名称的文书不公开的处分；对原告要求公开会议录文书的诉讼请求驳回。原告不服，向东京高等法院控诉，该法院判决驳回原告的上诉请求。该案事实是，原告根据1985年实施的《东京都公开文书开示条例》（以下简称《东京都条例》），向被告都知事要求公开某铁道建设事业有关的环境影响审议会第一部会的审议资料、记载审议资料名称的文书、会议录（包括记载委员出勤记录）等公文书。被告认为：根据《东京都条例》第9条第6项规定[8]，要求开示的文书属于可以不开示的公文书。该审议会部会的审议资料等，除会议要录以外的所有文书都作为不公开的文书。被告对原告的请求作出不开示决定。对此，原告提出异议，被都知事驳回后，向东京地方法院起诉。

　　东京地方法院上述判决的主要理由：第一，审议会事务局的说明在表现上，“只涉及会议录，没有涉及其他审议资料。根据本条例的规定公文书开示，给予都民信息公开请求权，但同时《东京都条例》第9条各号规定了公文书不开示的限制。该条各号规定的公文书公开的限制，列举了实体的要件，是为避免决定者的主观任意性。第9条第6号前段规定（即根据该合议制机关的运营规则或该机关的决议不公开）的不公开，其不公开的决议，未必是文书化的决议。”第二，针对被告主张原告要求公开的公文书是《东京都条例》第9条第6号前段规定的不公开的文书，法院认为，“在请求公开的文书中，除去审议会的第一次部会审议过程的会议录外，审议资料等（非会议录文书），由于没有非开示的决议，只能说不公开的前提是欠缺的。所以，对其他非会议录作不开示处理，被告没有讲出正确的理由。”因此，法院判决本案被告“各决定中，关于非会议录文书，毋庸赘言，应当说是违法的”。法院判决指出，“合议制机关等的意思形成微妙的讨论过程是必要的，承认为了避免由于信息开示妨碍形成有用的结论而作的必要决定”，“合议制机关根据该条例第9条第6号规定作出不开示的决定时，对此公文书应当视为该条例的开示对象外信息”。[9]

　　可见，法院判决一方面撤销了关于审议资料和记载审议资料名称的文书不公开的行政决定，使涉及事实的信息能够公开。另一方面，驳回原告要求公开会议录文书的诉讼请求。这对实施合议制机关的信息公开制度有一定意义。行政内部的意思形成过程，有各种各样的意见，一律将其公开会妨碍自由讨论；如果一概不公开，又妨碍公众的知情权。为调和两者的矛盾关系，将会议的讨论过程不公开或推迟公开，而将有关事实的信息（本案的审议资料及记载审议资料名称的文书可作为事实信息）公开是必要的。[10]日本法院这种处理方式与前述美国最高法院的处理非常类似。

　　3．澳大利亚。澳大利亚《信息自由法》第36条规定，除非一份文件符合下列两项标准，否则它就不会成为豁免文件：第一，豁免那些会泄露具有咨询、主张或建议性质的事项的文件，那些事项是专门为机关或部长的审议程序而准备的。第二，公开它们与公共利益相悖。就是说，除非表明一份文件属于第36条第1款第1项中所指的审议过程的文件，政府机构在决定其属于豁免文件之前，必须表明公开此文件是与公共利益相悖。

　　在联邦法院审理的一案中[11]，澳大利亚广播公司法律部门负责人提起一项诉讼，要求法院限制授权该公司另一雇员获取澳大利亚广播公司的临时报告。该临时报告被提交给澳大利亚广播公司，作为新南威尔士州法学会法律部门运作审查的一部分。没有任何人就这个报告的内容与哈里斯（Harris）商量过。她声称，报告的公布将会特别阻碍在法律部门工作的她对公司情况作适当的调查。她申请法院发布命令，宣告该报告是联邦《信息自由法》第40条和第36条下的豁免公开的条款。

　　博蒙特（Beaumont）法官阐述了以下三个意思：第一，公共利益概念在《信息自由法》制定的备忘录解释中也讨论过。某文件是一份内部工作文件，这一点并不能使该文件成为第36条下的豁免公开的文件。为了证明依据该条规定拒绝公开文件具有正当性，有关政府机构必须形成下列看法：公开信息有害于公共利益，并要指明相关公共利益的理由。法院认为，在第36条第1款第1项所界定的文件，分类范围广泛，有很多信息可以被公开但不会损害公共利益。比如一些常规文件或明显属于事实方面的文件，或者是包括已经公开的信息的文件。第二，考虑到公共利益不是一个静态的概念，在现在这种情况下完全公开报告，权衡下来是不利于公共利益的。因为不公开相关信息，更有利于当事人作出适当的调查，这是基于实际原因的考虑。如果公开这些调查过程中的信息，由于这些信息是不完整的、不是最后结论性的，因此其所进行的是不完全的调查，实际上只能形成暂定或临时的观点[12]，而不可能得出最后的、正确的结论。而公开这些临时性的观点，可能会在那些与之没有利益关系或者如果有一些利益也只是知道申请人反应的读者中间造成一定的误导，也许会导致不公平的印象。在公众中形成这种印象反过来会影响对决策者所做的审查。我认为，目前这个案子报告中所表达的任何观点、建议和评论是符合第36条第1项的规定的，即属于可以豁免公开的信息。第三，对那些报告中“原始的”或纯粹事实性的材料则予以不同的考虑。在此方面，解释性备忘录中给出的理由以及在对下列案件[13]作权衡的基础上，可以得出下列结论：公共利益不会因这些事项（即原始的或纯粹事实性的材料）的公开而受到损害。在我看来，《信息自由法》第36条规定并没有使那些包含纯粹事实性的和调查性材料的报告免于公开。换言之，那些属于纯粹事实性的和调查性的材料不属于豁免公开的信息。基于上述分析，博蒙特法官命令澳大利亚广播公司仅公开报告中那些包含纯粹的事实和调查材料的部分。

　　综上，澳大利亚联邦法院对于行政机关内部审议过程中的文件，肯定其属于豁免公开的范围；但是对其中纯粹属于事实和调查性的材料，支持对此加以公开。

　　总结上述国家对行政机关内部准备性的行为信息的立法和实践经验，可以得出以下结论：第一，行政机关内部准备性行为的信息多属于未成熟的信息，将其公开会妨碍政府内部的坦率讨论，或者影响决策的独立性。如政府内部或政府咨询组织的会议记录，政府官员或顾问向政府提出的看法、意见和建议，以及为政府所作的咨询和审议等。对此，美国、日本、澳大利亚、韩国、我国香港、台湾等国家和地区的信息公开法均作为公开的例外予以排除。第二，行政机关内部准备性行为的信息豁免公开，并不意味着，它们豁免公开不受任何限制。有的国家在立法上对豁免公开做了相应限制，如日本；有的则通过司法判决认定此类信息豁免公开的有限性。如美国、日本和澳大利亚等国法院都认定，一些纯事实性资料、调查性报告，只要不涉及国家秘密，便不适用豁免公开的规则。此外，美国和日本等国还承认，对于那些豁免公开的信息，如果把部分信息分割开来不影响保密等情况的，可以分割相关信息，从而尽可能使信息得以公开。

　　三、我国行政机关内部准备性行为的信息公开的对策措施

　　我国目前的立法和司法尚未对行政机关内部准备性行为的信息公开作好应有的应对之策。当前我国应当采取切实有效的措施，从立法、行政和司法几个不同环节予以应对。

　　1．立法借鉴国外的经验，明确将此类信息纳入豁免公开的信息范围。

　　我国《政府信息公开条例》立法模式不同于国外，前文已经分析过，即对于政府应当主动公开的信息范围作肯定式列举；对“应申请公开的信息范围”只是模糊提到；对于不公开的信息则列举为三种。笔者建议将来由全国人大常委会制定《政府信息公开法》，对信息公开予以调整；在制定法律时，应当大胆地借鉴外国或其他地区立法经验，注意以下两点。

　　第一，重点明确列举“不属于信息公开范围的事项”。我国《政府信息公开条例》主要采用三事项的豁免事项列举，即国家安全、个人隐私、商业秘密的事项一般情况下不予公开。但是现实情况的复杂性远非这三项列举事项所能概括，所以有必要进一步明确列举一些豁免公开的信息范围。前述国家和地区都把行政机关内部准备性行为的信息具体列举为豁免公开的信息范围。这种立法模式值得我国借鉴。鉴于我国行政机关一直以来有拒绝或限缩公开信息范围的惯性，建议在确立行政机关内部准备性行为的信息属于豁免公开原则的同时，要对其豁免公开作相应的限制，具体限制的事项可以结合前述国家的相关立法和司法经验。

　　第二，对应当公开的信息原则上不做具体列举。我国《政府信息公开条例》以肯定列举的方式规定了信息公开的范围。其优点是，一些重点事项比较容易明确。但是其不足是：那些没有写入列举范围的事项容易被行政机关解释为，均不属于公开的范围。这种理解、解释和适用，使得信息公开受到极大的限制。对此笔者建议：如果将来在立法上仍然采用明确肯定列举政府主动公开信息的范围，必须强调，这些明确列举公开的信息事项不是政府要公开的信息的全部，列举只是示例性的；要注意采用兜底式规定，或者“等”外的表达方式；要设定相应的条文，防止行政机关把明确列举公开信息的事项理解为限制性的范围。

　　上述两点立法思路不应限于我国全国人大及其常委会的立法，在法律没有制定出来之前，应该在地方立法和行政立法中得到遵循。如地方性法规有必要采用这种模式；将来国务院修改《政府信息公开条例》时、地方政府和国务院部门在制定规章时也应该借鉴此种立法模式。只有这样，才能为行政机关提供更容易操作的符合宪政精神的行为规范依据。

　　前述教育部2009年公布的《高等学校信息公开实施办法(征求意见稿)》，其关于信息公开范围的立法模式[14]完全与《政府信息公开条例》相同。这些信息公开立法模式对行政机关内部准备性行为的信息是否属于豁免公开的范围，没有作出任何规定。这种立法模式无助于解决现实中遇到的问题，建议改变此种立法表达模式。

　　2．行政机关逐步建立类型化的行政信息豁免公开案例。

　　我国解决行政纠纷的途径除了行政诉讼外，还有行政途径，包括行政复议、行政信访、行政申诉。行政复议机关在构建信息公开秩序方面承担重要职责。各地各部门应当通过行政复议活动，建立类型化的信息公开争议处理模型。对于内部准备性行为的信息是否公开以及如何公开，行政复议机关应当努力建立类型化的处理方式。各国对信息豁免公开都有行政方面的救济。如日本采用方法有行政复议，或者向信息公开审查会咨询等。[15]澳大利亚联邦行政裁判所处理了很多信息公开的争议，对于法律规定做过很多有价值的阐述。[16]

　　在我国，承担行政复议工作的是各级政府及其政府工作部门内设的法制工作部门，笔者建议，我国未来应当注重发挥国务院法制办和省级政府法制工作部门的作用，通过它们的行政复议工作，推动建立类型化的信息公开争议处理模型，促使信息公开工作走上新的台阶。具体说，可以在以下几方面做出努力。

　　第一，关于信息区分处理制度。国务院《条例》第22条规定，“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。”如何区分处理，国务院法制办和省级行政复议机构应当认真探讨。

　　《上海市政府信息公开规定》第23条规定：“对公民、法人或者其他组织提出的政府信息公开申请，行政机关应当按照下列规定分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径。（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由。（三）申请内容不属于本规定的政府信息范围的，应当告知申请人并说明有关情况。（四）申请公开的政府信息属于本机关职责权限范围，但本机关未制作或者获取的，应当告知申请人该政府信息不存在。（五）申请公开的政府信息不属于本机关职责权限范围的，应当告知申请人不属于本机关公开；对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人公开机关的名称、联系方式。（六）申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但能够区分处理的，应当告知申请人可以部分公开及其获取方式和途径；对不予公开的部分，应当说明理由。（七）申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，但符合本规定第十二条第二款规定，可以予以公开的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径，并将决定公开的内容和理由书面告知权利人。（八）申请内容不明确，不符合本规定第二十一条第一款规定的，应当告知申请人在合理期间内补正；申请人逾期未补正的，视为放弃申请。（九）同一申请人无正当理由重复向同一行政机关申请公开同一政府信息，行政机关已经作出答复的，可以告知申请人不再重复处理。”该条第六项关于“分割信息”的处理方法是对国务院《政府信息公开条例》第22条所做的补充，此项内容显然借鉴吸收了其他国家和地区的经验。但如何细化适用，还有待上海市政府有所作为。

　　国务院办公厅《关于施行中华人民共和国政府信息公开条例若 干 问 题 的 意 见》（国办发〔2008〕36号）“关于发布政府信息的保密审查问题”部分规定，“（七）对主要内容需要公众广泛知晓或参与，但其中部分内容涉及国家秘密的政府信息，应经法定程序解密并删除涉密内容后，予以公开。”这个《意见》很好地解决了行政法规中没有规定的而现实中需要的东西。但是，该规定并没有全部解决“区分处理”，所以还要深入研究。

　　第二，关于行政机关内部准备性行为的信息豁免公开的限制标准问题。《上海市政府信息公开规定》第10条规定，“除行政机关将文件草案公开征求意见外，属于调查、讨论、处理过程中的政府信息，因其内容不确定，公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定的，不得公开。”该条弥补了国务院《政府信息公开条例》内容的不足。但如何适用此项规定，期待上海市政府在此方面有所突破。笔者担心该条规定在实践中被作为拒绝公开所有此类信息的借口和依据。我们必须强调，即使是行政机关内部准备性行为的信息，并非完全地和无条件地均纳入豁免公开的范围。这一点在其他国家和地区已经获得立法或者司法的承认，而我们至今没有法律、判例、惯例的确认。

　　总之，我们期待通过行政复议案例来促使行政信息公开工作的发展。对于涉及信息公开的行政信访、行政申诉案件，笔者也主张处理这些争议的行政信访机关、行政申诉机关总结出适合本部门本地区的类型化处理方式方法。

　　需要指出的是，行政机关的类型化处理方式并非是终局性的决定。如果行政机关对内部准备性行为的信息豁免公开的处理方式被司法机关认定为不符合法律法规的精神，那么就要建立新的处理模型。

　　3．司法对策。

　　前文分析表明，司法机关在促进信息公开立法实施中起着重要的作用。不少国家和地区对内部准备性行为的信息只做了抽象的规定，即将其作为豁免公开的信息范围，但是实践中遇到的问题远远超出法律的简单规定。正是法院通过具体案件，把抽象的法条具体化了，使之能够切实适用起来。借鉴其他国家和地区的经验，我国的法院还有很多工作要做。

　　2009年11月，我国最高人民法院发布了《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见的通知》，展示出最高人民法院在新时期与时俱进、保障人权的积极态度。这一做法是符合世界发展潮流的，也是各国法治进步的必由之路。各国实践证明，司法机关的适当能动性工作是制约行政权、保障相对人权利的重要措施。在信息公开领域也不例外。

　　2009年11月2日，最高人民法院通过中国法院网公布《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》，向全社会公开征求修改意见和建议。其中第11条规定，“政府信息有下列情形之一的，人民法院应当认定为属于不予公开范围： （一）涉及国家秘密的；（二）涉及商业秘密、个人隐私的，但权利人同意公开或者不公开可能对公共利益造成重大影响的除外；（三）公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的；（四）经有关主管部门或者同级保密工作部门依法确定为不公开的；（五）尚处于讨论、研究或者审查过程中的政府信息，公开可能影响正常行政管理活动和行政目的实现的；（六）法律、法规明确规定不予公开的其他政府信息。”

　　笔者对这些规定内容本身没有疑问，而关心的是，这些规定在将来如何落实。比如涉及本文探讨主题的第五项“尚处于讨论、研究或者审查过程中的政府信息，公开可能影响正常行政管理活动和行政目的实现的”，这个规定很可能在执行中会变样，即行政机关把所有涉及“尚处于讨论、研究或者审查过程中的政府信息”都归入豁免公开的信息范围。此类案件诉讼到法院，也有可能被法院如此解释和适用。因此，如果最高人民法院在正式通过的规定中作出了此类规定，必须明确，仅仅规定了这些内容还不够，还要通过具体案例把这些规定细化。如同前文介绍的各国和地区法院把抽象的法律规定具体化。笔者在这里再次强调以下几点，认为这些都需要最高法院在今后的工作中，通过解释、批复、发布典型案例等多种形式，指导地方各级人民法院在审理内部准备性行为的信息公开争议案件时予以明确：

　　第一，行政机关内部准备性行为的信息，或者完全属于行政机关内部且不影响相对人或社会公众的工作信息，可以不公开。

　　第二，要严格区分行政行为过程中不同属性的信息，只有那些属于“决策前的”和“意见性”的信息，才可以豁免公开。如果不属于此类情况，自然不属于豁免公开的范围。

　　第三，对于涉及社会公众或者相对人重大利益的内部准备性行为的信息，如果属于纯粹反映客观事实的信息，不属于豁免公开的范围，可以或者应当公开。

　　第四，如果内部准备性行为的信息可以在隐去真实名称等资料情况后显示出信息的价值，有利于公共利益，可以或者应当予以公开。

　　第五，采用“分割信息”的处理方法，对于部分信息公开不影响公共利益的，可以或者应当对部分信息予以公开。

　　当然，上述几点只是迄今其他国家和地区的成功经验，随着法院实践的深入，还将积累和创新出更多的经验。




【作者简介】
朱应平，华东政法大学法律学院教授。


【注释】
[1]高铁军：《公民“信息公开申请”起热潮 关注的都是老问题》，载中国人大新闻网，//npc.people.com.cn/GB/28320/122662/122663/7275323.html,2010年3月8日浏览。
[2]引文出处同上。
[3]参见周汉华主编:《外国政府信息公开制度比较》，中国法制出版社2003年版，第59页。
[4]National Labor Relations Board v. Sears, Roebuck & Co., 421 U.S. 132 (1975), //supreme.justia.com/us/421/132/case.html，2010年1月10日访问.
[5]参见张千帆：《政府公开的原则与例外》，《当代法学》2008年第5期，第26页。
[6]（美）威廉•F•芬克、理查德•H•西蒙：《行政法：案例与解析》(影印系列)，中信出版社2003年版，第347页。
[7]参见刘杰：《日本信息公开法研究》，中国检察出版社2008年版，第42-43页。
[8]《东京都文书开示条例》第9条第6项规定的不公开信息是：实施机关（知事、公营企业管理人及消防长官除外），都立大学教授会、评议会、都执行机关的附属机关、专门委员会及其他类似机关（以下称‘合议制机关等’）的会议有关的审议资料、议决事项、会议录等的信息，根据该合议制机关等议事运营规则或决议规定全部或一部不公开的，以及由于公开使该合议机关等公正、顺利的议事运营显著损害的信息。
[9]参见（日）自由人权协会：《信息公开条例的运用和实务》，信山社1997年版，第210-212页。转引自刘杰：《日本信息公开法研究》，中国检察出版社2008年版，第43页。
[10]参见刘杰：《日本信息公开法研究》，中国检察出版社2008年版，第43页。
[11] Harris v. Australian Broadcasting Corporation (1983)78FLR236; 50 ALR 567.
[12] cf Blackshaw v. Lord [1984] QB1 at 17.
[13] Enviromental Protection Agency v. Mink 410 US. 73 (1973) 和Vaughnv. Rosen 523 F1136 (1975).
[14]《实施办法》（征求意见稿）与《政府信息公开条例》立法模式一致，表现如下：第一，《征求意见稿》第13条规定，高校对符合四种基本要求之一的信息，应当主动向校内公开。还规定，高校对符合四种基本要求之一的信息，应当主动向社会公开。第二，对应申请公开的信息范围没有明确规定。《征求意见稿》第14条规定，“本校师生员工和社会公众可以根据自身教学、科研、生产、生活等特殊需要，向高校申请获取相关信息。”据此其范围不明确。第三，对于不公开的信息只列举了三大方面。如《征求意见稿》第15条规定，“高校对符合下列情况之一的信息不予公开：（一）属于国家秘密的；（二）属于商业秘密或者公开可能导致商业秘密被泄露的；（三）属于个人隐私或者公开可能导致对个人隐私权造成侵害的；（四）法律法规规定不予公开的其他情形。”“其中第（二）项、第（三）项所列的学校信息，经权利人同意公开或者高校认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以予以公开。”
[15]参见朱芒：《开放型政府的法律理念和实践（下）》，《环球法律评论》2002年冬季号，第472-474页。
[16]参见Roger Douglas, Douglas and Jones’s Administrative Law, The Federation Press 2002, at 107-110.