【出处】《重庆社会科学》2006年第1期（总第133期）
【摘要】关于诉讼证据的存在形式，目前尚无统一的观点，尤其是电子证据出现以后，这一问题再次引起人们的关注。本文试从证据是案件事实信息的载体这一角度，以事实信息的载体作为划分证据存在形式的标准，通过对各种事实信息载体的分析，将证据的存在形式分为物的证据存在形式和人的证据存在形式，并最终得出电子证据是物的证据存在形式的一种，而不是一种独立的证据存在形式的结论。
【关键词】事实信息；物的证据存在形式；人的证据存在形式；电子证据
【写作年份】2006年


【正文】

　　近几年来，随着电子证据的出现，证据存在形式已成为人们关注的一个热点问题，有关电子证据的性质及其归属，目前我国证据法学理论中至少有以下三种观点：

　　第一种观点，电子证据属于书证。因为电子证据一般都是以文字的形式记录了案件的事实信息，在事实信息的输入、存储和输出等方面与其他书证并没有什么本质的区别。

　　第二种观点，电子证据属于视听资料。因为电子证据具有视听资料的一般属性和特征，如必须借助于一定的视听设备才能反映该证据中所存储的案件事实信息的具体内容。

　　第三种观点，电子证据既不是书证，也不是视听资料，而是一种新的独立的证据存在形式。因为，“电子证据显然有其自身区别于其他证据的显著特征，它的外在表现形式亦是多媒体的，几乎涵盖了所有的传统证据类型，把它塞入哪一类传统证据都不合适。而所有电子证据均是以数据电讯为交易手段的，以商事交易的现实需要来说，完全有理由将其作为一种新类型证据来对待，确立起电子证据自身统一的收集、审查、判断规则，为电子商务关系的法律调整提供一个完整的法律平台。”[1]电子证据究竟属于书证、物证还是一种独立的证据形式？在一种新的证据形式出现后为什么人们会对他的归属产生疑问？这就使我们不得不对证据存在形式的划分标准进行重新审视。

　　一、证据存在形式划分标准的重新界定

　　诉讼证据之所以能够用来证明案件事实，其根据在于证据自身所蕴含着的案件的事实信息。[2]也就是说证据自身蕴含有案件事实发生时留存于证据中的那些能够据以做出事实判断的信息。在刑事诉讼中，人们收集到证据，还必须去知觉、感觉证据中的事实信息，甚至通过科学技术去发现、识别证据中所蕴含的事实信息。只有在发现和捕捉到相应的事实信息的前提下，证据才具有了证明案件待证事实的价值。人们对证据的认定和运用，也就是一个知觉和发现证据所表征的与案件事实有关的事实信息，进而由事实信息去发现和判明待证案件事实的过程。既然诉讼证据，是发现案件事实的根据，是案件事实得以发现和确认的前提和基础。发现和确认案件事实凭借的是证据当中所蕴涵的事实信息，因此所谓证据只能是案件事实信息的存在形式，或者说是事实信息的载体。也就是说证据是能够存储案件有关事实信息的物质载体。

　　作为事实信息载体的证据，其表现形式是多种多样的。在不同国家法律中的规定也是各不相同的。例如：我国刑事诉讼法第42条将证据的存在形式规定为：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料七种。

　　英美法系国家的立法中，诉讼证据的存在形式一般规定为物证、书证和口头证言三种，例如在英国，“所有的证据都不外乎以证人证言（Testimony）、书面证据（Documentaryevidence）、实物证据（Realevidence）三种形式存在。”[3]在美国，诉讼证据“则可分为实物证据（realevidence）、书面证明（documentaryevidence）、言词证据（testimonialevidence）和司法认知（judicialnotice）四种。”“其他普通法系国家基本上也采用口头的、书面的和实物的分类方法”。[4]大陆法系国家的证据立法中一般将证据分为：物证、书证、鉴定结论、勘验检查笔录、证人证言、当事人的供述等。例如，在德国，其证据立法，是将诉讼证据的具体表现形式规定为：被告之供述，证人之证言及鉴定人之鉴定，证物及文书[5]等。日本的刑事证据法也规定，证据包括证人、鉴定人、被告人的任意供述及证据物（对该证据物的调查为勘验）和证据文书[6]等。

　　在上述对证据存在形式的法律规定中，我们可以看出：尽管证据存在形式各不相同，但他们都有一个共同的特征，即他们中都蕴涵有与案件事实有关的事实信息。这也是它们能够作为证据证明案件事实的原因。在对证据的不同的分类中，我们可以看出：物证、[7]书证、[8]鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料等几种证据，除了这些物品上都蕴涵有与案件有关的事实信息这一共同特征之外。它们还有另外一个共同的特征：即无论是物证、书证、还是鉴定结论、勘验、检查笔录，以及视听资料，都是实存于人的主观意志之外的自然界的实实在在的、能够为人们所感知的物品；这些物品虽然各自的表现形式不同，但它们都是案件发生时基于人的行为或某种事件直接留下的有关案件事实信息的物体。也就是说他们都是以“物”这样一种外在形式来存储案件的事实信息的。

　　同样道理，证人证言、[9]被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解作为证据是因为证人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人其陈述的言辞中蕴涵有可以据以形成事实判断的事实信息。这些人不管身份如何，是否与案件有事实或法律上的利害关系，在诉讼中的地位如何，他们都有一个共同的特征，即在案件发生时，这些人的大脑都接受了与案件有关的事实信息，尔后他们又将这些事实信息存储在大脑中，在需要时，又将这些事实信息通过语言传送给其他人。也就是说，这些人能够接受、存储和输出案件发生时的事实信息，当然就能够作为案件事实信息的信宿而成为诉讼证据。这些人作为证据，并不是他们本身能够证明案件待证事实，[10]而是他们所知晓并加以陈述的案件事实能够证明案件的待证事实。正因为如此，有的国家的证据立法和证据理论将这种证据称其为言辞证据或者口头证据。综上所述，他们都是以“人”这样一种外在形式来存储案件的事实信息。

　　由此，我们可以根据事实信息存在载体的不同将证据划分为物的证据存在形式和人的证据存在形式，即以事实信息的载体作为划分证据存在形式的标准。确定了证据存在形式的划分标准，我们有必要对两种证据存在形式中包含的具体的证据类型加以分析，以重新构建证据种类体系。

　　二、我国现行法律中证据存在形式的重新界定

　　（一）物的证据存在形式

　　从上述的分析我们可以得出作为诉讼证据重要存在形式的物，必须具有两个最为重要的特征，其一，只能是实存于人的主观意志以外的自然界的实实在在的、能够为人们感知的物品。其二，必须存储有需要查证的案件事实的事实信息。

　　在英美法系国家的证据法中，以物作为存在形式的证据有实物证据和书面证据两类。大陆法系国家关于物的证据形式与英美法系国家相比不同之处在于，他们一般都将鉴定结论、勘验检查笔录也规定为证据。如法国《刑事诉讼法》就将音像证据（邮电通讯截留），鉴定结论（报告）作为证据。德国《刑事诉讼法》和日本《刑事诉讼法》也都有类似的规定。我国台湾地区《刑事诉讼法》第十二章规定的物的证据形式，也包括鉴定和勘验的记载物。

　　受大陆法系法律文化的影响，我国有关证据立法对物的证据形式的立法也采用与其相同的规定。我国《刑事诉讼法》第42条中规定的物证、书证；鉴定结论；勘验、检查笔录和视听资料四种证据都可以归属于物的证据存在形式。

　　根据上述立法的规定，通过分析我们可以得出，案件事实信息储存在物体中有三种形式。如果以此来对物的证据存在形式进行分类，那么，物的证据存在形式也就应当有如下三种。

　　第一种物的证据存在形式，以自身的存在或者属性为事实信息的物体。如在犯罪嫌疑人住所搜查到一台某公司失窃的笔记本电脑，这一电脑作为被盗的物品，其本身的存在就是客观实在的事实信息；又如毒品犯罪案件中的海洛因，该毒品自身的化学成份就是案件中必须查明的案件事实信息。总之，这些客观实存的物体本身就标明了某些或者某一案件的案件事实，即该物品自身就是案件的有关事实信息，那么这些物体当然就能够作为案件事实信息的信宿，也就可以成为一种诉讼证据的存在形式。

　　第二种物的证据存在形式，储存有案件发生时人的行为或者某种事件直接留下有关案件事实信息的物体。如玻璃杯上留下的指纹；录音机、录像机在现场录制下来的录音带、录像带；人的签名、人对有关案件事实所作文字记载的纸页、存储有当时生成的电子文件的软盘、硬盘，等等。与第一种物的证据存在形式不同的是，第一种物的证据存在形式自身的物质属性（包括物理和化学属性）就是案件的事实信息，而此类物体如果没有承载案件发生时的有关事实信息而成为案件事实信息的信宿，本身与案件事实并没有什么联系，只是一件与案件诉讼没有任何关系的物品，不可能作为诉讼证据。

　　第三种物的证据存在形式，在案件发生以后，通过人的行为将案件的有关事实信息予以存储的物体。如事后对案件发生经过的文字记录，对犯罪现场及其有关场景的拍照、录像、摄影，对案件有关物品的鉴定，对证人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人的询问笔录、录音录像，等等。

　　显然，英美法系国家证据立法只是将物的证据形式限定在第一种和第二种证物，强调证据必须是案件发生时的案件事实信息的原始载体。大陆法系国家的立法将鉴定、现场勘验检查的记录作为诉讼证据，也就是允许第三种证物（即案件发生以后形成的储存有案件事实信息的物品）作为诉讼证据。

　　毫无疑义，凡是储存有案件事实信息的物品对于案件事实都有证明的作用。人们可以通过对这些物体中的案件事实信息进行识别而得到有关案件事实的证据事实，并由证据事实去证明案件事实。因此，就证据的证明作用而论，将鉴定结论、现场勘验检查记录作为物的证据形式似乎并无不当。但是，鉴定结论、现场勘验检查记录以及其他第三种物的证据存在形式，毕竟都是在案件事实发生以后，通过对该案件事实的有关信息进行收集、识别、复制或者其他方法得到的蕴含案件事实信息的证物，它本身并不是案件发生时有关人的行为、事件的原始信息存储物。以此而论，它实际上与对证人、被害人等询问时所作的笔录、录音录像这些证物并无不同。因此，从理论上说，承认鉴定结论和勘验检查记录的物的证据形式，也就当然应当承认诸如书面证人证言等案件事实发生以后生成的物的证据形式。然而，对于证人证言、尤其是犯罪嫌疑人、被告人在法庭审判以外的口头陈述的书面记录，世界各国的证据立法通常不仅不将其作为证物，而且一般都不承认其具有法律效力。此外，承认了证人证言、尤其是犯罪嫌疑人、被告人在法庭审判以外的口头陈述的书面记录可以作为书证这一物的证据形式，我们将诉讼证据划分为物的证据存在形式和人的证据存在形式也就并不具有严格的意义了。

　　再者，诸如现场勘验检查记录、鉴定结论等在刑事案件发生以后得到的物的证据形式，其证据本身并不具有如物证、和书证那样的唯一性。这种证据生成以后，人们完全可以对曾经发生的案件进行反复的观察、认识，做出重复的鉴定。例如，对犯罪现场的重新勘验检查后形成的记录，对物体、痕迹重新鉴定得出的鉴定结论。由此，对同样的一个犯罪现场就可能有两个、甚至多个勘验检查记录，对同一个痕迹也会有多个鉴定结论。不可否认，这些证据必然会因观察、鉴定主体等的不同而可能导致证据中蕴含着不同、甚至完全冲突的案件事实信息。这就必然会影响我们对案件事实的客观判断。应当说，无论是控方或者辩方通过对案件发生时人的行为或者事件现场的观察，对犯罪留下的痕迹的分析而得到的有关案件事实的信息的载体（当然包括鉴定结论和现场勘验检查记录），其中蕴含的案件事实信息已经不再是直接来源于案件发生时人的行为或者事件，其中已经包容了鉴定人、勘验、检查人员的主观认识，客观上也就使得诸如鉴定结论、现场勘验检查记录这些证据不具有物证、书证那样的客观性和准确性。因此，诸如鉴定结论、现场勘验笔录等对与犯罪行为有关的证据、场所的检查、勘验等，不应当赋予其证据效力，因为这些结论和笔录只是对案件发生的场所、有关的证据以及其他相关的情况所作的分析和记载，只是对有关案件事实信息的收集和分析，并不是案件发生时人的行为或者事件直接存留有案件事实信息的物体。

　　基于上述缘由，笔者认为，以物作为诉讼证据的存在形式，不应当包括鉴定结论、现场勘验笔录以及其他案件发生以后人们对犯罪进行调查，包括收集和审查证据、识别和固定事实信息而形成的物品证据。就物的证据存在形式而论，仅仅将其限定为物证和书证则更具有逻辑上的合理性。所谓物证，就是指储存有与案件事实有关的物质的物理属性、化学属性和其他案件事实信息的物品，它能够在法庭上出示供事实裁判者审查，如枪支、海洛因等。此类证据通常是最为真实、最具有可靠性的证据。所谓书证，则是指以文字形式记载有案件事实信息的纸张、磁盘以及其他物品。就存在形式而言，书证也必须有物的存在形式，如信件、合同书、遗嘱书等，所以书证在诉讼中也必须以物的形式存在。但是，由于书证中的事实信息是以文字的形式存在，反映的是人的思想，所以，尽管书证也是以物的形式存在的证据，仍然有必要将书证这一物的证据形式与物证严格区分开来。

　　（二）人的证据存在形式

　　关于人的证据存在形式的类型，大陆法系国家与英美法系国家有所不同。在大陆法系国家的刑事诉讼中，人作为证据通常是以人在诉讼中的主体地位进行分类。如意大利刑事证据法就将人的证据存在形式规定为：证人证言、询问当事人、鉴定。[11]法国的刑事诉讼法规定的人的证据存在形式除了证人证言外，也有当事人的供述。[12]日本的证据立法规定为证人、鉴定人和当事人。在我国台湾，“人的证据系以本于人之知识经验，而陈述其思想之内容为证据之方法，分为被告、证人及鉴定人三种。”在司法实践中，人的证据存在形式通常分为“１.被告（包括共同被告），２.共犯，３.证人（包括鉴定证人），４.鉴定人（包括鉴定机关），５.被害人，６.自诉人或告诉人”。[13]

　　在英美法系国家，同样是以人作为证据但其重点则转向了人对案件事实的陈述。在英国，人作为证据的存在形式，一般都是人在法庭上口述的案件有关事实，包括其眼见、耳闻、鼻嗅、口尝以及其他自己所体验到的各种有关的案件事实信息。例如就口头证言而言，应当是证人就自己五种感官之一种或者几种所感觉到的案件事实。唯一例外的是所谓的专家证言。专家的证言可以引自科学理论知识、专业书籍甚至其他人那里的事实信息。美国的《联邦证据规则》将所有的人的证据存在形式都归结为证人证言（TestimonyofWitness）。在美国的证据法律规定中，证人的范围已经包容了所有的在诉讼中以言辞证明案件事实的人，既包括与案件无直接利害关系的第三人，又包括与案件有利害关系而出庭作证的被告人、被害人；既有以自己的经历证明案件事实的知情证人，又有不知情、但具备某种专门知识、技巧、经验、训练的专门证人。

　　比较两大法系国家关于以人作为诉讼证据的规定，至少有两个明显的特点：其一，英美等国的证据法律制度中的证人，其外延大于法国、意大利等大陆法国家。在英美等国，几乎所有的以人的形式存在的证据都是以证人的名义出现。在大陆法国家的法律制度中，所谓的证人并不包括犯罪嫌疑人、被告人和自诉人。其二，大陆法系国家的证据立法关于人的证据存在形式的规定，着重规范的是人，包括证据主体资格、主体行为及其程序等。英美法系国家的证据立法重点则在于对人的言辞的规范，诸如有关传闻证据的规定，禁止诱导性提问以及交叉询问等的法律规定都是以人的证明行为为主要的规范对象。

　　我国《刑事诉讼法》将刑事诉讼中人的证据形式规定为证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解三类。

　　以人的形式存在的证据应当如何命名？以“人”来命名，如证人、被告人、被害人等，还是以“言”来命名，如证人证言、或言辞证据、口头证言等？笔者认为，作为诉讼证据的存在形式，应当具有客观实存的物质形式，是能够为人们收集并向法庭举示的人或者物。因此，尽管能够用以证明案件事实的并不是人的证据存在形式中的人，而是存储在人的大脑中的案件事实信息（这在诉讼中表现为人对案件有关事实的陈述），但是作为诉讼证据的，不应当是事实信息，而只能是作为案件事实信息载体的人。所谓言辞或者口头证言只是人对案件事实的口头陈述，并不是人自身，当然也就不是证据，而是证据蕴含的内容。既然是人的证据存在形式，就只应表述为证人、自诉人、犯罪嫌疑人或者被告人等，而不能称其为证人等的言辞。正如我们都只是将记载有案件有关事实的文字的笔记本等称作书证，而并不将其所记载的有关事实内容称作文字证据一样。因此，人的证据存在形式，只能规定为证人、被告人等。

　　在英美等国，几乎所有的以人的形式存在的证据包括犯罪嫌疑人、被告人和自诉人都是以证人的名义出现。在大陆法国家的法律制度中，所谓的证人并不包括犯罪嫌疑人、被告人和自诉人。那么，刑事诉讼中的人的证据存在形式在立法中到底应当采用那种形式才更为合理呢？

　　从存储事实信息的方式看，刑事诉讼中的当事人（包括被告人）、被害人与证人并无二致。他们全都是通过自己的视觉、听觉等了解到了案件相关的事实信息，并通过自己的大脑储存下来。最终，他们也通过自己的言辞将自己储存的案件事实信息表述出来，以证明相应的案件事实。因此，以人作为诉讼证明的证据形式，自诉人、被告人、被害人对案件事实的证明就作用上看其实也就是证人。

　　但是，在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人毕竟是被追究刑事责任的直接对象，自诉案件的自诉人是要求追究被告人刑事责任的原告。他们在诉讼中的特殊地位自然不同于一般证人，与被害人也有着极大的区别。因此，尽管犯罪嫌疑人、被告人、自诉人与被害人、证人一样，可以通过自己的体验知晓案件的真实情况，并且将案件的有关事实信息存储在自己的记忆中，但是由于逃避责任以及其他因素，他们会尽可能陈述对自己有利的、能够证明自己无罪、罪轻或者应当从轻、减轻的事实信息，还可能虚构根本就不存在的所谓的“案件事实信息”。而且，在刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人的人身自由往往已经受到限制，其对案件事实的陈述也常常会受到环境压力和其他各种因素等不同程度的影响，所以对他们应区别不同情况、采取与证人不同的程序、方法去认真审查他们陈述的事实信息是否真实，是否符合案件事实。不少国家的法律都对他们的陈述做出了种种程序性的规定，诸如禁止刑讯逼供、反对强迫自证其罪等。

　　而被害人虽然是犯罪行为的受害人，一般对犯罪嫌疑人、被告人极为仇视。但作为人的证据形式的被害人，实际上就是证人，与其他证人在诉讼证明中的作用并没有实质意义上的不同。所谓证人，是指在案件事实发生及其前后的过程中，从自己的感官获取到该案件的有关事实信息，并将这些信息存储的除诉讼当事人以外的自然人。

　　由此可见，尽管都是了解案件事实并且予以陈述的人，但犯罪嫌疑人、被告人和一般的证人在诉讼中的法律地位却有着质的差别。因法律地位的不同所产生的不同影响，我们在证据采集过程中对他们应区别对待。在立法中，对于刑事诉讼中人的证据形式，也应该根据犯罪嫌疑人、被告人和证人的不同特征，分别予以规定。因此，关于诉讼中人的证据存在形式，只应当包括证人和诉讼当事人（包括犯罪嫌疑人、被告人和自诉人）两类。

　　三、电子证据的性质及其归属

　　通过对上述证据存在形式和每种证据存在形式中具体证据类型的分析可以看出，所有的证据种类均可归纳为物的证据存在形式和人的证据存在形式，物的证据存在形式包括物证和书证两类，人的证据存在形式可以分为证人和诉讼当事人两类。

　　电子证据应当属于人的证据存在形式还是物的证据存在形式？或者应当是前述两类证据的存在形式以外的第三种新的存在形式的证据类型？

　　所谓电子证据，一般是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物。这里的电子形式是指：由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式。电子证据也有多种不同文字的表述。在英文的著述中，电子证据应当由数据电文、附属信息和系统环境三个要素构成。数据电文是该证据的主要内容，是记载法律关系产生、变更或者消灭的电文数据，如E-mail，EDI的正文。附属信息，是数据电文生成、存储、传递、修改、增删的记录，如电子系统的日志记录、电子文件的属性信息等，其作用在于证明电子数据的真实性，即证明数据电文是由哪个计算机系统、什么时间生成，什么时间存储于何种介质，什么计算机系统或IP地址发出的指令而进行过修改或删减等。系统环境是指数据电文运行所处的硬件和软件环境，即数据电文在生成、存储、传递、修改、增删的过程中所依靠的电子设备环境，尤其是硬件或软件名称和版本。[14]

　　根据上述对证据存在形式的分析我们得知：电子证据对案件事实信息的存储是以计算机为载体的，尽管我们都将计算机称作“电脑”，但它毕竟不可能等同于人脑，对于人来说，它仍然属于物。无论是通过计算机软盘、ROM、光盘或者其它方式存储案件的事实信息，作为案件事实信息载体的这些东西，谁也无法否认其作为物的物质属性。因此，作为案件事实信息的载体，电子证据自然属于物的证据存在形式。即是，从总体上说，电子证据不属于人的证据存在形式，只能属于物的证据存在形式的范畴。

　　那么，电子证据属于物的证据形式中的书证或者物证呢？

　　笔者以为，电子证据作为物的证据存在形式，既有以文字记载了案件有关事实信息的电子文档（如电子合同、网络传输的文件、电脑储存的文字资料），也有以本身及其属性作为案件事实信息的物体（如电脑软件、被恶意攻击而留下痕迹的计算机硬盘）。即是说，电子证据在证据存在形式的分类上，应当属于物的证据形式，但它并非独立于本文前述两种物的证据形式和两种人的证据形式以外的新的证据形式。它应当是物证和书证的一种以电子介质、磁性物、光学设备等的特殊存在形式。而不应当是一种新的证据类型。




【作者简介】
熊志海，重庆邮电大学法学院教授。王莉，单位为重庆邮电大学法学院。


【注释】
[1]游伟，夏元林.计算机数据的证据价值[J].法学，2001，（3）.
[2]熊志海.证据-证据信息-证据事实[A].徐静村.刑事诉讼前沿研究：第一卷[M].北京：中国检察出版社，2003.43-77.
[3]何家弘主编.外国证据法[M].北京：法律出版社，2003.100.
[4][美]乔恩?R?华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘等译.北京：中国人民公安大学出版社，1993.10.
[5]陈朴生.刑事证据法[M].台北：台湾三民书局，1979.123.
[6]何家弘.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002.482-483.
[7]物证， 包括其他国家有关的不同表述， 例如： 实物证据（real evidence）、证物、证据物等。
[8]书证， 包括其他国家的类似表述， 例如： 书面证据（documentary evidence）、书面证明（documentary evidence）、文书、证据文书等。
[9]证人证言，在英美法系国家因为比较强调当事人的当庭陈述，因此将该证据的重点放在言词方面，因而称之为言词证据（testimonial evidence），但和大陆法系所称的证人证言具有相似性。
[10]如果人的身体上的某种痕迹、损伤与案件事实有关，以该痕迹、损伤来证明案件事实，那么此处的人证就不再是人证，而是物证了。
[11]何家弘主编.外国证据法[M].北京：法律出版社，2003.312-318.
[12]何家弘主编.外国证据法[M].北京：法律出版社，2003.342.
[13]陈朴生.刑事证据法[M].台北：台湾三民书局，1979.77-78.
[14]何家弘.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002.30-48.