【摘要】：本文以在非法言词证据排除过程中存在的困境为切入口，进一步阐述在排除非法言词证据后产生的一系列问题，进而提出完善我国非法言词证据排除制度和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的路径选择。
【关键词】：非法证据；言词证据；证据排除；困境；解决路径；

正文：

序言

《刑事诉讼法》第四十三条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。然而，近年来诸如河南赵作海案、云南杜培武案、湖北佘祥林案等错判案件层出不穷，严重侵害了公民和合法权益，也损害了司法机关的公正形象。错判案件的出现是由于立法缺陷、刑讯逼供、违法取证等综合因素造成的。最高人民法院、最高人民检察院等两高三部共同颁布实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），可以说是进一步完善了我国的刑事证据制度。但仍然存在一定的问题。本文是进一步完善我国非法言词证据排除制度和《规定》的一种努力。

一、问题的提出——排除非法言词证据过程中的困境

关于非法证据排除规则，我国已在有关的司法解释层面上进行规定。司法解释的施行对于法院在排除非法言词证据过程中具有重要的规范作用和指导意义。但是在实践过程中，法院还是面临很多的困境。

一是认定上的困境。在理论层面上，我国《刑法》第四十二条“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”、《规定》第二条“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”等法律和司法解释的规定，几乎都有“查证属实、依法确认”的文字表述。这实际上就是要求法院在判断言词证据合法性的“是与非”之前，就要对其对言词证据的来源进行法律上的确认，也就是对其是否是“毒树之果”进行身份的界定。但是在现实层面中，具体的操作却是困难的。例如，刑讯逼供的界定问题。针对这一问题，法学理论界和法律实务界已经作了多次讨论，但争议仍然存在。在《规定》制定的过程中，有关学者也“刑讯逼供等非法手段”提出了疑问。最高人民法院作的解释是可以参照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于刑讯逼供立案标准进行认定 。也就是以下几种情形：1、以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；2、以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的；等八种情形。然而这八种情形也是存在问题的，例如在对于“恶劣“的界定问题。由于成长经历不同，法官对于“什么是恶劣”、“对于恶劣行为的承受度”的主观认识是不一样的，因此在审理中往往也存在争议。再如“较长时间”的界定，一个小时算不算“较长时间”？一天算不算“较长时间”？这些都是存在争议的，以至在实践中造成了对是否构成刑讯逼供的认识不一。即使是单纯的暴力行为，例如“殴打”，打一下算不算“殴打”？多大强度的“殴打”行为才构成刑讯逼供？这些问题也仍然没有一个定论。

二是调查取证上的困境。按照我国现行的证明责任，要证明言词证据的“取得”在实体和程序上的非法，就必须要对“取得”在实体和程序上的非法行为的存在、后果及其两者之间的因果关系进行证明。然而，这种证明行为在实际中是无力的，有着难以克服的障碍。一方面是对在证据取证方面处于劣势的犯罪嫌疑人、被告人、证人等言词证据的提供者而言，由于权限和能力及其有限，收集到“取得”非法行为存在的证据几乎为零。另一方面的障碍可以延伸到我国整个司法体制上。非法言词证据的取得，一般都是发生在侦查机关的刑事侦查中。然而，在我国，非法言词证据的排除职能是由审判机关履行。通常情况下，侦查机关不会“用自己的手打自己的嘴巴”，自己承认言词证据的取得非法。那么，对非法言词证据进行排除就必然涉及到审判机关和侦查机关之间的微妙关系。现行体制下，侦查机关的负责人往往兼任该区域的政法委书记或副书记，在行政级别上高于审判机关的负责人。因此，审判机关针对侦查机关提供的证据合法与否的判断必定会有所顾忌和疑虑，这也会在一定程度上限制和影响非法证据排除规则的适用。因此，在《规定》中规定“经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证”这一条款，在实际施行中能否实现中尚有疑问。

　　三是价值观念上的困境。“重结果轻过程”、“重实体轻程序”观念的根深蒂固。“乡土中国”下的中国社会 ，仍然是一个“熟人社会”，传统的观念仍占据着极其重要的地位，公民对于正义与公正的认识和理解基本还是集中于案件的结果上。案件判决公正与否，都以公民的心理判断力和承受力相互关联。在这种社会—司法心理结构环境的影响之下，审判人员在言词证据合法与否的问题上的也会不知不觉地向合法的一端进行心理暗示。因此，对于非法言词证据排除规则的适用，不排除审判人员秉持功利性的目的。

二、解决方式？——法院对潜在非法言词证据的调查

非法言词证据是指采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述（《规定》第一条）。非法是包括：一是实体违法，如以刑讯逼供取得口供；二是程序违法，如侦查人员违反规定单人取证。在法院审理案件中，在对于言词证据的合法性问题上，法院一般都能以积极主动的态度去对待。对于可能存在的非法言词证据，法院会针对不同情况进行调查：一是翻阅侦查机关和检察机关的讯问笔录，对言词证据取得的程序是否合法、言词证据之间是否存在矛盾、言词证据和物证、书证等证据之间是否存在逻辑上的瑕疵进行考查。二是若在翻阅笔录仍不能对言词证据的合法性进行界定的情况下，法院会采取通过讯问被告人、询问证人等方式对先前取得的言词证据进行对证。三是若在对被告人、证人的言词证据进行对证后仍不能排除其瑕疵的情况下，法院会采取在侦查机关、检察机关、被告人、证人、法院多方在场的情况下，对言词证据的合法性进行多方的对质。

三、效果如何？——非法言词证据规则适用后产生的效应

本文主要就以下两点进行分析：

一是非法言词证据在形式上被排除后，对实体审理者实质上是否仍会产生影响？实行非法证据排除规则的目的是在程序上努力保证案件审判的公正性。但在很多审判人员看来，保证对案件性质的判定准确是最为重要的。在案件的审理程序上，只要不存在明显的瑕疵、严重的过错就可以。若在案件审理中作出这种言词证据取得非法的裁断，非但不能引起积极的评价，反而可能在诉讼中因为证据不足而产生无法定案或者放纵罪犯的结果。而这就会直接影响到自己的工作绩效。审判机关系统衡量和认定审判人员的工作绩效一般是依据案件处理的正确率，所谓正确率就是实体上的，案件定性上的正确。因此，作为审判人员对于非法言词证据往往持一种较为保守的态度。而在非法言词证据被排除之后，对于审判人员而言，会促使其在案件处理中更多的注意到言词证据上，会增强其在言词证据的查证工作力度。在审查证据的过程中，其会往往更注重证据来源的可靠性而非证据的合法性。因此，尽管非法言词证据被排除，审判人员在法律所允许的自由裁量权的范围内，在对待非法言词证据的取舍上，依然会是倾向于有利自身利益的解释，仍具有功利主义目的。

二是对非法证据排除规则是否会影响诉讼效率？刑事案件经侦查终结，控方提起公诉后，法院对案件是否符合起诉要求进行审查，而这种审查只是一般性的程序性审查。案件通过审查，法院决定受理，案件就此移送到审判人员手上，而这时的审判人员对于证据的真实性和合法性一般是不会出现疑问。因此，施行非法证据排除规则之后出现的问题应该在庭审过程中。特别是在《规定》实施后，明确规定了被告人和辩护人在庭审中有提出被告人供述是非法取得的权利，然而却没有对被告人、辩护人滥用这一权利的后果进行规定，这势必会在一定程度上导致这一权利的滥用，干扰正常的庭审程序。《规定》还明确规定了被告人和辩护人提出被告人供述是非法取得后，法庭就必须当庭进行法庭调查。因此，这也会使得庭审活动时间延长，从而会影响整个诉讼效率。

四、出路及其可能——非法言词证据排除制度路径选择

一是观念上的转变。思想观念是导引人们行动的指挥棒。因此，我们的第一步工作，也是最为关键的一步，就是在社会上积极的对程序正义观念进行弘扬。尽管在当下，这种观念的弘扬有可能会产生对实体认定的错误、难以发现案件事实真相的代价，但这只是暂时的痛苦。我国《刑事诉讼法》修改后，引入了抗辩式诉讼制度，在一定程度上提高了程序公正在法律层面上地位，程序正义观念渐渐影响着审判人员。但这种影响还是极其有限，仍然需要加强。可以说《规定》的颁布施行是弘扬程序正义观念的一种努力。　　

　　 二是立法上的完善。虽然《规定》已经就非法言词排除规则作了规定。但这只是在司法解释的层面，基本法律层面还没有作出规定，我们的期望是在司法解释施行不久之后，把非法言词证据排除规则引入基本法律的规定，提高其法律阶层的等级。在具体的条文规定方面，应努力使其更具有操作性，而不应只是抽象模糊的规定。

三是司法制度的改革。这是最难的一部分。立法规定完善之后，就需要一个能够强有力的执行机关，而这个机关就是审判机关。如前所述，审判机关和侦查机关的关系微妙，这是审判机关履行非法证据排除职能的困境之一。因此，我们认为在时机成熟的时候，有必要采取渐进的改革方式，逐步提高审判机关在政法机构中作用力和影响力，让审判机关在面对非法证据时更能发挥其职能。

针对《规定》而言，就是要从以下几点进行逐步的完善：

一是《规定》没有对被告人和辩护人滥用权利的后果进行规定。如前所述，《规定》第四条、第五条明文授权被告人和辩护人有提出被告人供述取得非法的权利。如果被告人和辩护人提供的非法言词证据取得的线索虚假或者恶意滥用这一权利干扰法庭庭审程序，以达到延长庭审期限的目的，对被告人和辩护人是否作出惩戒，是否承担一定的不利后果。这一规定的可行性以及规定产生的后果，仍需对其进行调研。

二是《规定》没有对法院消极或者不公正对待非法言词证据排除申请的后果进行规定。《规定》中明确了法院对被告人、辩护人提出被告人审前供述是非法取得后的责任。若法院消极对待被告人、辩护人提出的权利，不认真不公正对待非法言词证据排除申请，甚至导致案件的错判，其是否应当要承担责任，承担多少责任。《规定》也没有作出相关规定。

三是《规定》没有对讯问人员不出庭作证的后果进行规定。《规定》第七条第二款规定“经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。”但如果讯问人员不出庭呢？对于这一个问题，最高人民法院在其编著的《刑事证据规则理解与适用》一书中作出的解释是：因为现行法律中没有关于强制出庭制度的内容，因此本款也无法规定相应的法律后果或制裁措施。虽然最高人民法院作了如此的解释，但如果不对讯问人员不出庭的后果进行规定，那条文规定中所谓的“应当”就会变成实际中的“可以”。《规则》的适用势必大打折扣。因此，我们建议:（一）可以在部门行政规章中作出要求讯问人员出庭作证的规定。法律上没有关于强制出庭制度的内容，并不意味着讯问人员不承担其不出庭作证的后果。法律上没有规定，我们认为可以通过在部门行政规章中加以明文规定，要求讯问人员在其所办案件中应当承担出庭作证义务。（二）或者将条文中“应当”改为“可以”。避免《规则》在实际适用上引起的不利后果。

四是《规定》第十二条引起的法律矛盾。《规定》第十二条规定，“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查……”。本条文规定的是在第二审阶段对非法言词证据和审查和排除规则。最高人民法院在其编著的《刑事证据规则理解与适用》一书中对《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的第十二条的条文释义是“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，或者审查后认为可以排除非法取证的可能，并以被告人审判前供述作为定案根据的，被告人可以提出上诉。同时，二审人民法院也可以依职权对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。”如此的文字表述，就是说明被告人可以就非法言词证据问题提起上诉。但根据我国《刑事诉讼法》的有关规定，被告人不能单独就非法证据问题提出上诉。《规定》与《刑事诉讼法》之间存在矛盾。

作者：许家华