【出处】《政法论坛（中国政法大学学报）》2003年02期
【摘要】随着刑事诉讼效率价值的凸现、刑罚目的的转换，程序分流在两大法系各主要国家得到了普遍确立，并有不同程度地发展。在我国，有关立法与实践同样体现了程序分流的内在精神。但相比之下，我国目前进行程序分流的机制还不够健全，具体制度亦不尽完备。对此，应当借鉴其他国家的有益经验，加以改革和完善。
【关键词】程序分流；效率；刑罚目的
【写作年份】2003年


【正文】

　　刑事诉讼以解决被追诉人的刑事责任为要务，其结果往往将导致对被追诉人科以特定刑罚，因而，诉讼的进行一般应遵循慎重而严格的程序，这是现代法治原则的必然要求。然而，这并不意味着，在犯罪率日益上升，诉讼案件日渐增多的今天，以司法公正为价值取向，程序日趋复杂化，是现代刑事诉讼发展的唯一模式。事实上，正当人们还在为普通程序的正当化、严密化殚精竭虑之时，另一种相反但却并不矛盾的倾向已经开始发生、发展，并逐渐引起了世界各国的关注。那就是，伴随着诉讼效率价值的凸现、刑罚目的的转换，各国越来越多地采用“程序分流”而对特定的刑事案件进行处理。藉此，大量的已经构成犯罪的案件在审前阶段即得到非刑罚化处理，一些案件虽被提交审判，亦经由较之普通程序更加简易的程序得到解决，从而极大地提高了诉讼效率和其他效益。在我国刑事诉讼中，有关立法与实践同样体现了程序分流的内在精神。然而，与其他一些国家相比，我国目前进行程序分流的机制还不够健全，具体制度亦不尽完善。由此，不仅导致程序分流的自身功能不能得到充分实现，同时亦不能对普通程序的进一步完善起到应有的促进作用，从而妨碍了我国科学的程序体系的构建。

　　一、程序分流概述

　　（一）程序分流的界定

　　所谓程序分流，有广义与狭义之分。狭义的程序分流（diversion），又称“非刑事程序化”，是指对特定的构成犯罪的案件，在侦查或起诉环节中即作终止诉讼的处理，并施以非刑罚性的处罚，而不再提交法庭审判的制度和作法。（注：在侦查或起诉环节中，对于经过调查发现没有犯罪行为、犯罪行为并非犯罪嫌疑人所为以及证据不足的案件，一般也以撤销案件或不起诉等方式终结诉讼，但笔者认为，这不属于程序分流。因为，在上述情形下，诉讼的终结是因欠缺相应的诉讼条件，这与在程序分流制度中有目的地对特定案件终止诉讼截然不同。）英美及日本的一些学者即持此种看法。如日本学者认为，程序分流即“避开通常刑事审判程序的审理、决定方式，而由其他非刑罚性处理方式取而代之（转换为非刑罚性措施）。”[1]（P.424）在狭义的程序分流制度中，案件不经审判、甚至起诉或逮捕，即告终结，诉讼环节少，程序较为简单；同时，不涉及对被追诉人罪行的确定，也不对被追诉人施加刑罚性的惩罚，体现了非刑罚化思想在刑事程序中的运用。其中，根据实施分流的主体不同，可以分为：由警察实施的程序分流与由检察官实施的程序分流。根据分流的案件范围不同，可以分为：对轻罪案件实施的分流、对未成年人犯罪案件实施的程序分流以及对其他案件如毒品犯罪实施的程序分流。根据进行分流的环节不同，可以分为：在侦查环节实施的程序分流与在起诉环节实施的程序分流。此外，狭义的程序分流一般采取以下几种形式：警告、轻罪处分、缓诉、不起诉等方式。广义上的“程序分流”，不仅包括上述狭义上的程序分流，还包括在审判阶段适用较之普通程序更加简易的程序而对案件进行审理。其中，后者的适用对象一般为轻罪案件或被告人认罪的案件。在实践中，往往以较轻的指控或较轻的处罚以换得被告人对程序权利的舍弃。在形式上，主要有以下几种：辩诉交易、简易程序以及对普通程序的简易化，等等。鉴于我国学者对审判阶段适用的简易程序已有较深入地论述，以下，笔者仅就狭义上的程序分流试作探讨。

　　（二）程序分流的确立与发展

　　从现代两大法系各主要国家的刑事诉讼立法与实践来看，程序分流制度的确立与发展已经成为一种世界性的趋势。在英美国家，长期以来一直奉行程序分流的传统，近年来的发展表现为进一步制度化、规范化。“尽管将被追诉人从刑事司法体系中分流出来是美国的一项传统习惯，……但它的正式化还是在过去的二十年（即六十年代中期至八十年代中期——笔者注）。”[2]（P.310）1967年，美国的法律实施与司法行政委员会（President' Commission on Law Enforcement and Administration of Justice）提出建议，要求设立司法体系的替代制度。由此，推动了人们对程序分流问题的进一步关注。以此为契机，全美各州设立了多种审前的程序分流项目[3]（P.304）。据统计，美国纽约市1990年犯重罪而被逮捕的118000人次，54.2%在侦查阶段即被处理，按重罪起诉到法院的54000人中，按答辩交易解决的占83.33%。英国传统上也不乏在起诉阶段对被告人进行分流的作法。但是，“认为犯人被带上法庭受审只应该被当作最后的手段，而在起诉阶段进行分流通常是一个更好的方法的主张直到不久前才为英国司法系统官员们广泛接受。”[4]（P.107）由此，英国内政部先后于1985年、1990年两次发布警告准则，指导和规范审前的程序分流。进入20世纪80年代以来，英国程序分流的适用率已增加到可观的程度。就正式警告而言，在1985年，17岁到21岁包括21岁的男子中，有7%或者更多的一些可以提起公诉的犯罪人受到警察的警告，女性的比例为19%。至1990年止，这一比例在年轻人中达21%，在老年人中是15%，女性的比例是21%或者更高[4]（P.111）。与英美国家相比，大陆法系国家对审判阶段的程序分流显然更加重视。在德国，传统上一直适用极具特色的处罚令程序对轻罪案件进行分流处理。据统计，约整个刑事程序的一半左右，便是以处罚令程序来处理的[5]（P.10）。然而，近年来，程序分流的发展趋势则表现为，警察机关在中止案件方面享有更大的权力，而检察机关亦越来越多地适用裁量起诉原则，在审前对案件进行分流。目前，在某些州，通过审前分流处理的案件数量是非常之多的。例如在诗莱斯维格－霍斯坦州，1999年前6个月里，约594起案件因不予起诉而被撤销。在警方处理的495起案件中，未予任何处罚的81件，警告257件，警告并处其他处罚的144件[6]（P.158-159）。日本对于程序分流问题亦十分关注。早在明治政府时期，对于最轻的罪行即承认警察署长的处分权，允许警察官员对违警罪当场进行处罚，而无须经过起诉和审判。1910年前后，日本又确立了“起诉便宜主义”，允许检察官对特定的犯罪作“缓期起诉”的决定。到1913年，对于轻罪，日本开始采用简易程序加以处理。由此，确立了不同阶段的程序分流。这些制度均为现行法所继承并有新的发展。以此为基础，日本现行法把各类案件分成若干类型，规定了适应各种类型的程序。通过这种方法发挥刑事司法的整体作用，有效而迅速地处理案件，保证与各类案件实际情况相符的恰当性、公正性[1]（P.407）。

　　（三）程序分流的理论基础和实践依据

　　程序分流是在犯罪率日益上升、诉讼案件日渐增多的背景下出现的，它的确立与发展离不开司法实践的客观需要，然而，这不表明程序分流仅仅是应对现实的权宜之计，其背后还有深厚的理论基础。

　　1.程序分流是提高诉讼效率的必然要求

　　刑事诉讼中的效率问题产生于这样一组矛盾：一方面“一部分公共资源和私人资源通常来防止犯罪和逮捕犯罪……其次，法律的执行需要作用予一定规模的资源和惩罚。”[7]（P.55）而另一方面，由于国家整体的经济发展水平以及国家进行其他活动占用资源等因素的限制，一国投入刑事诉讼的人、财、物等总是有限的。进入二十世纪以来，特别是二战以后，随着犯罪率的上升，这一矛盾显得愈加突出。在英国，从50年代开始犯罪率就一直在上升，1967年犯罪总数为120万人，1977年超过240万人，为1967年的两倍[8]（P.30）。而在美国，犯罪案件的数量同样有增无减。其一年严重的暴力犯罪案件超过660万起[9]（P.59）。在日本，虽然成年人犯罪呈下降趋势，但是少年犯罪除个别年份外，一直持续上升，并在1951年、1964年和1983年出现过三次高峰[10]（P.801）。犯罪率的增高导致诉讼案件的增多，司法机关由此背上沉重的负担，以至美国最高法院大法官沃伦·伯格多次惊呼“案件越来越多，难于应付”。由此，各国不得不在相对繁琐的普通程序之外探索更加富于效率的解决案件的途径。

　　程序分流恰恰满足了司法实践对诉讼效率价值的追求。这主要表现在两个方面：一是，程序分流减少了案件处理和执行的环节，节省了司法的“投入”。通过程序分流，大量的刑事案件在审前阶段即得到处理，一些案件甚至不经起诉或逮捕，即告终结，从而减少了诉讼环节，节省了人、财、物等司法资源。此外，经由程序分流处理的案件中，通常采用即时、灵活的非刑罚化措施对被追诉人进行教育和改造，而不再对之科以刑罚，由此也避免了由执行刑罚所带来的司法资源的耗费。二是，程序分流能够较彻底地化解纠纷，增大“产出”。程序分流的适用一般以被追诉人同意履行相关义务，如赔偿被害人的损失、为社区提供一定的服务等为前提。在此过程中，被告人与被害人或者社会公众的利益得到兼顾，甚至达成和解，从而相对彻底地化解了双方矛盾，不致在程序终结后出现申诉甚至类似于“缠讼”的现象，从而促进了社会稳定，收到良好的社会效益。

　　2.程序分流是刑罚目的转换的必然后果

　　从历史上来看，人类的刑罚观经历了由报复主义向目的主义的转变。与报应主义刑罚观主张“报应就是一切”不同，目的主义刑罚观指出，国家设置刑罚的目的在于预防犯罪。“处刑轻重不仅要考虑犯罪行为的轻重，而且要考虑预防犯罪的需要。”[11]（P.86-87）以此为依据，在不适用刑罚、采用其他非刑罚处理手段也能达到预防和控制犯罪的目的时，即排除刑罚的使用，而改用非刑罚的处理手段，此即非刑罚化。非刑罚化不仅是当代刑法改革的重要内容之一，同时也影响了刑事诉讼立法。在刑事诉讼中实行程序分流即为非刑罚化思想的重要体现。如前所述，在程序分流制度中，对于轻罪或其他犯罪的行为人，并不经由法院定罪量刑，而是由其他机关采取非刑罚手段加以惩戒和教育，如训诫、参与治疗项目、参加工作培训、向被害人赔礼道歉并赔偿损失或提供一定的公益服务，等等。通过这些非刑罚手段的采取，行为人避免了被司法机关贴上“犯罪分子”的标签以及由此而带来的耻辱，从而无论是从主观意愿来看，还是从客观环境考察，均能够更好地回归社会。此外，“由于非刑罚制裁措施的独立或辅助适用，在很大程度上避免了传统刑罚特别是短期剥夺自由刑的种种弊端，从而有效地控制了一段时期以来累犯率和再犯率明显上升的局面，总体上保持了犯罪形势的相对稳定。”[12]（P.47）

　　与目的刑主义紧密相关的是刑罚的个别化。我国台湾学者指出：“因犯罪人犯罪性大小之程度以及犯罪性形成之过程等均各有不同，故各个犯罪人矫治其犯罪性上之需要亦应人而异。因此欲期对犯罪人所为之处遇能真正的发生改善之作用，须依个别化之原则。”[13]（P.12）刑罚的个别化不仅适用于法院如何对被告人定罪量刑，同时也适用于在审前阶段，警察机关以及检察机关判断是否有必要将被追诉人逮捕或起诉。从两大法系各主要国家的立法与实践来看，对于未成年人、老年人、偶尔失足者、过失犯、防卫过当犯等，由于其主观恶性较小、社会危害性不大，无需适用刑罚进行处罚，一般均可作程序分流的处罚，从而体现出个别化的原则。

　　3.程序分流是实现司法公正的客观需要

　　从形式上来看，适用程序分流的主导价值取向在于提高诉讼效率，然而，这与司法公正的内在要求并不矛盾，从深层次上分析，实行程序分流反而促进了司法公正的实现。具体来说，实行程序分流对诉讼效率价值的追求并不妨害公正价值的实现。就实体公正而言，适用程序分流的案件范围一般限于犯罪性质较轻、情节相对简单或者被追诉人自行认罪的案件，对于这部分案件，适用简易程序，甚至缩减某些诉讼环节，仍然能够确保查清案件事实，并在此基础上对犯罪人进行处理，不致于冤屈无辜，损及公正；而就程序公正而言，尽管适用程序分流，不再将案件提交法庭审理，限制了被追诉人某些程序性权利的行使，最明显的如受到公正审判的权利等。但对此，我们不能作机械理解。在立法和实践中，程序分流的适用一般以被追诉人的同意为前提。如果被追诉人就适用该程序对其可能带来的不利影响在明知的情况下，自愿选择适用该程序，那么，应视为被追诉人对自己的权利进行了自由处分，对此，国家应予尊重。就此而言，不应简单地认为适用程序分流必然带来程序公正的缺失。

　　立法与实践表明，实行程序分流反而能够促进司法公正的实现。一方面，对部分案件适用程序分流，及时终结诉讼，体现了对被追诉人合法权益的关怀。正如英国的一句名谚所云：“迟到的正义为非正义。”诉讼过分拖延对被追诉人而言显然是不公正的。由于诉讼拖延，被追诉人的财产、人身自由、乃至生命等实体权益长期处于不确定的状态，同时，由于涉嫌犯罪，其名誉和信誉又遭受危机。因而，被追诉人承担着巨大的心理压力。而对特定的刑事案件适用程序分流，在查清案件事实的基础上，及时终止诉讼，无疑可以将被追诉人由上述困境中解脱出来。另一方面，对部分案件适用程序分流，节省司法资源，有助于国家在追究其他犯罪的程序中作到更加公正。程序分流制度的设立遵循了诉讼成本优化配置的原理。所谓诉讼成本的优化配置，即按照犯罪的性质轻重及其处理的难易程度等，对不同案件投入多少不等的司法资源，以确保在投入诉讼的成本资源总量保持不变的情况下，提高诉讼满足人们需要的水平，包括实现司法公正。据此，对一些不需要也不应当适用完整、复杂程序的案件，适用程序分流，其意义不仅仅在于提高了本案的诉讼效率，同时，还促使司法资源合理流动，使国家在对其他严重、复杂犯罪的追究过程中投入相对更多的人力、物力和财力，从而在实体和程序上作到相对严格地公正。

　　二、侦查环节中的程序分流

　　（一）国外相关立法与实践及其评析

　　1.国外相关立法与实践

　　在美国，警察在决定采取相关措施，进行程序分流方面享有相对独立的权力。在实践中，一般采取以下三种途径：一是对某人进行警告，如“如果你继续实施某种行为，你将会被逮捕。”；二是对家庭纠纷不经正式的诉讼程序迳行处理；三是直接将某人带至治疗机构。由于这些由警察实施的分流活动从不记录，因而，其具体范围不尽为人所知，但可以确信其数量是相当大的[2]（P.310）。

　　与美国的情况相类似，英国的警察亦有权在侦查环节中对某些案件进行分流处理。其中，最正规的是警察的警告。根据1985年英国内政部发布的警告准则以及1990年发布的警告准则补充，为了避免有犯罪前科和记录，警方可以对犯罪行为人进行警告。如果该罪犯承认其罪行，警察对其提出警告就可能成为其免上法庭的替代方式[14]（P.338）。警察的警告分为正式警告与非正式警告两种。后者只在给予正式警告的标准已经满足，但是感到正式警告不合适的时候才能够适用。由于警察官员和司法行政官员普遍认为，警告不足以预防犯罪，因此，其只能适用于少部分轻微犯罪。其适用对象最初仅仅是未成年的犯罪人，1990年以后发展到对成年犯罪人也可适用。至于适用警告是否应当附加条件，在英国还存在争议。有学者认为这种体系（即分流——笔者注）的作用是避免法庭审判造成的耻辱，而不是使达到处罚条件的犯罪人免于受罚。因而，主张设立附加条件的警告机制，比如要求犯罪人参加一个反思治疗组织和参加补偿或者调解机制。在实践中，根据1987-1988年的警方调查，在42人中有18人按照某种附加警告机制而被处理。但对上述观点和作法，英国政府明确表示反对。在1990年警告准则补充中，内务部指出“这种安排应该建立在资源的基础上，任何设计安排的协议都不能成为警告的条件。”[4]（P.115）

　　在德国，虽然检察院是法定的领导和指挥侦查的机关，但实际情况却是警察往往自主侦查，待案情基本确定之后，才移交检察官。最近的改革表明，在此过程中，警察开始创造一些条件引导检察官的决策，由此在确定是否对案件实行分流过程中起到举足轻重的作用。这些改革主要发生在一些州。例如，在1998年，诗莱斯维格－霍斯坦州以及下萨克森州先后颁布法令，指出警方在处理未成年人犯罪案件并不必然要求刑事司法和教育手段的介入，而是可以将案件从刑事司法体系和正规的法庭审理中分流出去，通过不起诉的途径解决。按照新法令，对于未成年罪犯或年轻的罪犯，可以由警察给他们一个具有警戒或教育作用的警告，同时并采取其他教育手段。通常警察会与犯罪嫌疑人共同探讨行为规范及遵守行为规范的重要性（旨在防患于未然），建议他们向遭到犯罪侵害的被害人正式道歉，或者弥补被害人的一切损失。在与检察机关沟通并征得公诉机关允许后，警察还可进一步建议犯罪嫌疑人参加被害人与罪犯的调解，提供社区服务，支付小额罚金，等等。在警方实施警告或采取其他教育手段的基础上，由检察官就是否撤销案件作出最终的决定[6]（P.158-159）。

　　在日本，根据现行刑诉法第246条之规定，在警察侦查终结阶段，警察可以对轻微犯罪进行处分。所谓轻微犯罪处分，即司法警察员不将某种轻微犯罪移送检察官，而是自行对案犯进行惩罚和教育。这种轻微犯罪处分是一种犯罪的非刑罚性处理，一般要附带训诫，并由监督人提出承诺书。警察还可责令被疑人向被害人赔偿损失、赔礼道歉或者采取其他补救措施[15]（P.190）。根据统计，以成人轻微犯罪处分率来看，48.9%的普通刑法案件给予轻微犯罪处分，其中，盗窃罪是58.8%，非法侵占遗失物是93.0%（1993年统计）[16]（P.97）。需要指出的是，在日本，在实施轻微犯罪处分过程中，警察要接受来自检察机关的约束。表现在两个方面：一是适用轻微犯罪处分的案件范围由检察官以一般指示加以确定。一般是损害额小、犯罪情节轻微，被害结果得到恢复的，被害人不希望处罚、偶发的再犯可能性小的犯罪。二是警察必须每月将这些轻微犯罪向检察官集中汇报一次，以便后者进行审查和监督。

　　2.对国外相关立法与实践的评析

　　上述可见，在侦查环节中，西方两大法系国家均设立有相关的程序分流机制。然而，由于各国历史和现实国情不同，在有关程序分流的权力配置、适用的案件范围以及适用条件上也有较大差异。就权力配置而言，主要有三种模式：一是，警察在决定是否适用程序分流方面有较大的自主权，如英美国家。这是因为，在英美，警察与检察机关之间是一种相对独立的关系，前者对案件调查享有安全的权力；而后者的责任仅在于对案卷材料和证据加以审查，决定是否起诉。二是，警察所作出的适用程序分流的决定并没有独立的效力，而必须借助于检察机关撤销案件的权力，才能实际执行。如德国。这是因为，德国的检察机关是领导和指挥侦查的法定机关，警察机关只是其辅助机关，因此，是否通过程序分流终止诉讼依法应由检察机关决定。虽然在实践中，大量案件由警察机关侦查终结，最后的处理仍然体现为检察机关的意志。三是，警察在检察机关的指导下适用程序分流，并接受后者的监督。如日本。这是因为，日本的检察机关对警察机关享有一般指示权和一般指挥权。可见，侦查环节中，正是各国不同的警检关系决定了在程序分流问题上不同的权力配置。就程序分流适用的案件范围来看，各国基本上均限定为轻罪，表现出对在侦查环节进行程序分流应有的慎重。其主要原因在于，警告以及其他非刑罚性处分在惩罚和预防犯罪方面，效果是有限的。与英美国家相比，德国还进一步将程序分流的适用范围限为未成年人案件，表现出更为慎重的态度。这显然是由该国长期以来，一直奉行实体真实，强调有罪必罚的法律文化传统所决定的。此外，在适用程序分流的条件上，除了英国政府以法律规范的形式排除了附加条件的适用程序分流，其他国家均要求适用分流必须具备相应的前提条件，如与被害人达成和解、进行了相应的补偿等等。可见，非刑罚化并非必然不处罚，只是不采用刑罚的形式。

　　（二）我国侦查环节中的程序分流

　　与西方国家相比，我国在侦查环节中尚未确立相应的程序分流机制，对此，应当借鉴其他国家的有益经验，加以设立。

　　在我国，侦查阶段实行双轨制，公安机关与检察机关均享有侦查权，但后者仅限于特定的条件。根据我国《刑事诉讼法》第130条的规定，对于侦查终结的案件，公安机关享有撤销案件的权力，但仅限于“不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任”的情形。所谓“不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任”的情形，主要是指行为本身不构成犯罪、不应进行刑事诉讼或者诉讼的进行根本没有意义等情况。根据刑事诉讼法第15条的规定，主要包括：情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉；犯罪嫌疑人、被告人死亡的以及其他法律规定免于追究刑事责任的。对于轻罪案件，立法并未赋予公安机关进行撤案的权力。相反，我国刑事诉讼法第129条规定：公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚、证据确实充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。据此，对于已经构成犯罪的案件，无论案件的性质和情节，嫌疑人的个人情况、犯罪的具体情形及其事后表现，公安机关一律要将案件移送人民检察院审查决定是否起诉。即使对于犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，公安机关也只能在移送案件时，注明具备不起诉的条件，而无权自行对案件进行分流。而根据《人民检察院刑事诉讼规则》第234条、第235条的规定，对于检察机关的自侦案件，也只能作类似于上述的处理。由此，导致程序拖沓、冗长、效率低下，同时也不利于对犯罪嫌疑人权利的维护。

　　需要指出的是，目前一些学者认为，我国的劳动教养制度承载了部分程序分流的功能。对此，有必要进一步加以分析。当前，我国的劳动教养制度不仅适用于一般违法行为，同时也适用于一部分已经构成犯罪，但情节轻微，依法不需要判处刑罚的行为。就此而言，该制度分担了一部分普通诉讼程序的负担。然而，无论是从制度的性质、目的、还是从适用程序及实体性后果来看，该制度均与现代各国实行的程序分流制度大相径庭。由此，也决定了该制度不能替代程序分流制度的设立。如前所述，侦查阶段的程序分流是在诉讼过程中使用的一种非刑罚性处分。其目的在于将嫌疑人从后续的司法程序中解脱出来，并免受刑罚处分，从而有利于其重新回归社会。尽管在进行程序分流时，往往会对嫌疑人进行训诫、科处罚金或者要求提供社区服务，但这些措施的采取主要不是为了对嫌疑人进行惩罚，而是促使其悔过或对被害人及社会进行一定的补偿。对犯罪嫌疑人而言，程序分流更多的是一种权利。因此，是否适用程序分流，在很大程度上取决于嫌疑人自己的态度，一般以其承认犯罪，真诚悔过，并放弃法庭审判的权利为前提。而我国的劳动教养制度，从性质上来看，在很大程度上是一种行政处罚，其目的在于对行为人的违法犯罪行为进行惩戒。与此相适应，在程序上，是否适用劳动教养，公安机关享有单方的决定权，行为人则不具有参与或影响决定的权利。在实体后果方面，劳动教养的采取往往会导致对行为人的人身自由加以限制，根据有关规定，期限一般在1年以上3年以下。较之程序分流中采用的非刑罚措施，其严厉性是不言而喻的。由此可见，我国的劳动教养制度没有也不可能全面实现现代程序分流制度的应有功能。

　　鉴于上述，笔者认为，借鉴其他国家的有益经验，我国应当在侦查阶段设置相应的程序分流机制，允许公安机关对特定范围内的犯罪，作撤销案件的处理。具体的制度设计可以考虑以下几个方面：第一，在权力配置上，结合我国的实际情况，即公安机关既享有较为独立的侦查权，又要接受检察机关的法律监督的事实，可以吸收日本的有关作法。即肯定警察对于适用程序分流享有相对独立的决定权，但同时必须接受检察院的监督。对于本机关所作的程序分流处理，公安机关应主动地定期向检察机关进行汇报，由检察机关进行审查。第二，在适用案件范围上，笔者主张与轻罪不起诉的适用范围相衔接，限定为犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的案件。此外，为体现对未成年人的特殊保护上述限制可适当放宽，确定为，可能判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件。第三，在附加条件方面，笔者认为，在侦查环节适用程序分流应当附加条件。具体可以设计为：由犯罪嫌疑人在坦白认罪、真诚悔过的基础上，向被害人道歉并对被害人的损失加以补偿（适用于有被害人的案件）或者提供一定的社区服务（适用于没有被害人的案件）。此外，需要指出的是，对公安机关违法撤销案件的，被害人还可依据现行刑诉法第170条的规定，直接向法院提起诉讼。

　　三、起诉环节中的程序分流

　　（一）国外相关立法与实践及评析

　　1.国外相关立法与实践

　　在美国，对警察机关侦查终结移送审查起诉的案件，检察官可以作出三种决定，即起诉决定、不起诉决定以及缓诉决定。其中，不起诉与缓诉的处理决定承载了起诉环节中的程序分流的功能。在决定是否起诉问题上，美国的检察官享有几乎不受限制的自由裁量权。他们不必把其司法管辖区内发生的所有案件都送交法庭审判，而是可以有选择地对其中一部分案件作出不起诉的决定，即使他们手中掌握了充分的有罪证据。至于哪些种类的犯罪、哪些犯罪人以及那些犯罪行为可以不受到法律的追诉，法律并没有明确的规定。这个问题只能由检察官根据本地区的具体情况来决定[17]（P.109）。检察官有权决定签发一个指控，多个指控，较严重的指控，较轻的指控，全部指控或部分指控。“惩罚、威慑、使能力丧失和归复的目的融入起诉的每一个决定中，因为他们与每个罪行、罪犯、被害人和公众的具体方面有关。……如果罪犯承认责任并真诚地表示忏悔，那么检察官可能作出被告人适于归复的结论，不对其起诉而可能适用分流。……对比较轻微的罪行，如果是初犯，检察官经常拒绝签发指控。”[18]（P.288）

　　在美国的一些州，检察官还可以作出一个延缓起诉的决定，这一决定常常与分流项目结合使用。通常以被告人接受检察官的条件，如接受戒毒治疗、提供社区服务、参加工作培训或对被害人进行补偿等为前提，由检察官决定延缓起诉。如果被告人较好地完成了分流项目，检察官即撤销指控；如果被告人在分流项目中表现不好，检察官就恢复刑事起诉。这些分流项目有正式和非正式之分。若是非正式的分流，检察官可以根据每个案件的具体情况作出规定，犯罪嫌疑人不被定期的监管是否遵守规定。其中，最不正式的作法是如果罪犯在一定期限内，比如在6个月或12个月内没有因其他任何罪行被逮捕的话，检察官同意不对本罪行提起指控。在正式的分流项目中，有专门人员进行评估以确定被告人是否适于分流。一旦参加分流项目，被告人被要求参加专门的归复活动，并被监管是否遵守规定[18]（P.274）。目前，美国有37个州中存在这样的程序，由7个州通过立法批准在全州范围内实行这类程序[2]（P.310）。

　　在英国，当警察对刑事案件侦查终结并决定移送起诉后，由检察官对全案的案卷材料和证据进行审查，作出是否起诉的决定。根据《刑事案件起诉规则》的规定，检察官在审查案件时，主要是从证据以及公众利益等两个方面进行检验。如果经过证据检验，检察官认为，根据现有证据可以对被告人定罪，那么，检察官就应从公众利益的角度考虑，对被告人是否有必要追究刑事责任，公众是否有兴趣对被告人起诉。总的原则是：罪行越严重，越有可能根据公众利益而需要起诉，而对于过失犯罪、初犯、偶犯、老年人犯罪等则从宽处理，不予起诉。从而，将案件从刑事诉讼中分流出去。

　　在德国，检察官对公诉权的行使原则上奉行起诉法定主义原则。在对案件事实调查之后，如果有足够的犯罪嫌疑，检察官应当提起公诉，反之，则应停止程序，作不起诉处理。然而，自20世纪20年代以来，立法作了一系列修改，确立了众多起诉法定主义原则的例外，其中属于程序分流范畴的主要有：因行为轻微不受惩罚而不起诉、因行为轻微受到惩罚而不起诉等。德国刑事诉讼法第153条第1款规定，程序处理轻罪时，如果行为人责任轻微，而且不存在追究责任的公共利益时，经负责开始审理程序的法院同意，检察院可以不予追究。对于不会受到最低刑处罚且行为所造成的后果显著轻微的犯罪决定不予追究时，无需得到法院的同意。据此，对于轻罪或轻微犯罪，检察院可以不必遵循起诉法定主义原则的限制，直接以不起诉的方式对案件作分流处理。其中，轻罪包括所有可能判处不超过1年刑罚或罚金的犯罪，而轻微犯罪是指前者中犯罪后果轻微的案件。这样作减轻了法院和检察院的负担，加快了程序，并且从刑事政策角度看，对轻微刑事犯罪行为处以刑罚这一不受欢迎的作法部分得到遏制[6]（P.65）。德国刑事诉讼法第153条a还规定，经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人：作出一定给付，弥补行为造成的损害；向某公益设施或者国库交付一笔款额；作出其他公益给付；承担一定数额的赡养义务。从而，以非刑罚化的措施替代了刑事处罚。这一制度显然与美国一些州所适用的缓诉制度相类似。此外，根据青少年法庭法，对于青少年轻微犯罪案件、缺乏起诉的公共利益的案件以及已经采取了某种教育措施或青少年已经进行了被害人与犯罪人的和解的案件，检察官可作不起诉处理。德国刑法还规定，在轻微毒品犯罪中如果被告人的罪行轻微并且缺少起诉的公共利益，检察官也可以作不起诉处理[6]（P.141）。需要指出的是，对于检察机关所作的不起诉决定，被害人可以依据“强制起诉程序”向检察长申诉直至向法院提起自诉。

　　在日本，实行起诉便宜主义，检察官享有较大的酌定不起诉的权力，藉此对刑事案件进行分流。日本刑事诉讼法第248条规定，根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。据此，原则上对于较轻的犯罪，实际操作中包括杀人等刑法规定的严重犯罪，检察官均可以根据犯罪嫌疑人及其犯罪行为以及犯罪后的表现等各方面情况，从刑事政策、被害人与其他市民的意愿以及诉讼经济的角度，综合考量决定是否对犯罪嫌疑人提起公诉。据1993年统计，在检察机关处理的案件中，不起诉处分约为29%，其中，酌定不起诉处分占94.2%[17]（P.107）。为了防止起诉裁量权的滥用，日本设立了“准起诉制度”和“检察审查委员会制度”，被害人可以依据前者要求法院对不起诉决定进行审查，而作为社会团体的检察审查委员会亦可对不起诉决定加以监督。

　　2.对国外相关立法与实践的评析

　　上述可见，西方两大法系国家在起诉环节中，主要通过酌定不起诉以及缓诉制度来对刑事案件实施程序分流。然而，在具体制度方面又存在一定的差异。主要表现在两个方面：一是，在适用分流的案件范围上，英美国家较之德国要更加宽泛。德国检察机关实施分流的案件一般仅限于轻罪和轻微罪，包括一些青少年犯罪案件以及毒品犯罪案件；而英美国家的检察官虽然在决定是否起诉时亦会考察罪行的轻重，但这一因素对检察官而言不构成强制性的约束。实践中对轻罪的突破并不鲜见。二是，在实施程序分流处理的监督和制约方面，英美国家对检察官的要求相对宽松。对于不起诉的决定，检察官不必说明理由，被害人对于不起诉决定一般不享有相关的救济途径，而法院通常也无权对检察官的决定进行干预和控制。相比之下，在德国和日本，对于检察官实施程序分流的处理，则有相对完备的监督制约机制。这不仅包括在实施分流的过程中，要征得法院的同意，还包括在实施分流之后，被害人或检察审查会通过发动准起诉程序或强制起诉程序，引起法院对不起诉决定的监督。之所以存在上述差异，原因是多方面的。其中最主要的是，两大法系国家在实行起诉裁量主义方面的理论基础和价值取向不尽一致。在英美国家，检察官的裁量权根植于当事人主义诉讼模式，酌定不起诉被视为当事人行使处分权的一种方式，因而自由度较大；而在大陆法系的德国，赋予检察官起诉裁量权则主要是出于对诉讼效率价值的追求，是在诉讼中贯彻国家有关刑事政策的需要，为防止权力滥用，有必要加以限制。

　　（二）我国起诉环节中的程序分流

　　在审查起诉阶段，我国现行立法已经确立了相应的程序分流机制，即酌定不起诉。然而，与西方国家相比，我国起诉阶段的程序分流机制还显单一，同时，既有的酌定不起诉制度在立法和实施过程中还存在问题，有待完善。具体来说，我国起诉阶段的程序分流存在以下不足：

　　第一，我国起诉环节的程序分流机制单一，不能满足实践需要。根据我国刑事诉讼法第140条、第142条的规定，人民检察院对侦查终结移送审查起诉的案件，有权作不起诉处理。具体包括三种情形：一是法定不起诉，即犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定；二是证据不足的不起诉，即对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定；三是酌定不起诉，即对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。由此可见，在我国不起诉制度中，只有酌定不起诉承载着程序分流的功能。与其他国家相比，我国不存在缓诉以及其他类似的制度。

　　第二，我国酌定不起诉制度的适用范围有限，制约了程序分流应有功能的发挥。我国的酌定不起诉制度赋予检察机关对特定案件，即犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或免除刑罚的案件作不起诉决定的权力，在一定程度上符合程序分流制度的发展潮流，具有积极意义。然而，从我国目前酌定不起诉制度的立法与实践来看还存在一些不足，主要表现在，适用酌定不起诉进行程序分流的案件范围极为有限。根据我国刑事诉讼法第142条第2款的规定，适用酌定不起诉的案件必须满足两个方面的条件，一方面必须是犯罪情节轻微；另一方面必须是依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。只有二者兼备，才能作出不起诉决定。然而，依照我国刑法有关规定，对于预备犯、没有造成损害的中止犯、从犯、胁从犯、犯罪较为严重的自首犯、防卫过当、紧急避险等均可以或者应当免除刑罚，而不以犯罪情节轻微为前提。因此，酌定不起诉的适用范围仅限于“犯罪情节轻微”似不合理。此外，在司法实践中，由于传统上奉行的有罪必罚思想、起诉法定主义原则等因素的影响，检察人员对酌定不起诉的适用过于慎重，一些地方的检察机关甚至限制不起诉率或者适用相对复杂的审批手续，导致一些本应适用酌定不起诉的案件也被提起公诉，愈加限制了适用程序分流的案件范围，从而不利于程序分流应有功能的发挥。

　　对于上述问题，笔者认为，可以从以下两个方面来加以改革和完善：

　　第一，借鉴其他国家的有益经验，引入缓予起诉制度。在此，有必要指出缓诉制度与不起诉制度的区别。首先，在适用条件上，缓诉制度的适用以犯罪人同意履行相应义务为前提，如对被害人的损失进行补偿、参加一定的公益活动或提供一定的劳务。如果犯罪人不同意履行相应义务或承担相关的责任，检察官即不得对其适用缓诉，而应作出起诉决定。相比之下，在酌定不起诉制度中，检察官往往也会要求犯罪人履行相应义务，但这不是适用酌定不起诉的条件，而是作不起诉决定附随的后果。在实践中，有些犯罪人对自己受到酌定不起诉处理不服，当然就不愿履行由此导致的义务或责任，但这并不必然影响酌定不起诉决定的作出。其次，在适用的案件范围上，缓诉的适用范围一般较酌定不起诉为宽。如德国在根据刑诉法第153条适用酌定不起诉时，适用于轻罪和轻微罪；而根据第153条a作类似于缓诉处理时，“以前只有轻罪才能被终止，现在，法律规定的例外情形已经吞没了规则本身。”[6]（P.140）。最后，缓诉决定与酌定不起诉决定在终止诉讼的效力方面也有不同。缓诉决定仅具有暂时中止诉讼的效力，是否终结诉讼往往取决于犯罪人对特定义务的履行，如果犯罪人认真履行义务，真诚悔过，检察官即作出撤销案件的决定，终结诉讼；如果犯罪人没有履行或没有安全履行相应的义务，检察官即提起公诉。而酌定不起诉决定则具有终止诉讼的效力，一经作出，诉讼即告终结。就此而言，缓诉对于督促犯罪人悔过，并对被害人以及社会给予相应补偿具有积极的作用。

　　笔者认为，在我国确立缓予起诉制度，需要考虑以下几个方面：一是适用缓诉制度的条件。对此，可以参照《人民检察院刑事诉讼规则》第293条，并结合其他国家的作法，规定如果犯罪嫌疑人愿意向被害人赔礼道歉、赔偿犯罪行为造成的损失、提供一定的公益服务或作一定的公益给付的，人民检察院可以作缓予起诉处理。二是适用缓诉制度的案件范围。由于缓诉制度以要求犯罪人履行相应义务为前提，有一定的强制性，并在一定程度上具备改造罪犯的作用，因而，其适用的案件范围可以比照酌定不起诉，适当放宽。三是规定检察院对嫌疑人的最终处理。即如果嫌疑人按照法律规定严格履行相关义务的，人民检察院应当作撤销案件决定；如果嫌疑人同意履行义务，事后不履行或不能完全履行相关义务的，人民检察院可以向人民法院提起公诉。

　　第二，修改立法，对酌定不起诉适用的案件范围作适当地扩大。具体可以规定，对于犯罪情节较轻，依法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。至于“犯罪情节较轻”，笔者认为，以掌握在依法可能判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件为宜。此外，针对实践中存在的“不敢”或“不愿”适用酌定不起诉的现象，应进一步加强宣传、教育，促使有关司法人员转变传统观念，正确适用程序分流制度，使其功能得到充分发挥。




【作者简介】
张小玲(1976-)，女，安徽铜陵人，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。


【参考文献】
[1]［日］西原春夫，主编.日本刑事法的形成与特色[M].李海东，等译.北京：法律出版社，1997。
[2]Franklin E.Zimring,Richard S.Frase.The criminal justice system[M].Little,Brown and Company,1980.
[3]Clemens Bartollas,Loras A.Jaeger.American criminal justice:An introduction[M].Macmillan Publishing Company,1988.
[4]江礼华，杨诚，主编.外国刑事诉讼制度探微[M].北京：法律出版社，2000。
[5]德国刑事诉讼法典[Z].李昌珂，译.北京：中国政法大学出版社，1998。
[6]陈光中，［德］汉斯·约格·阿尔布莱希特，主编.中德不起诉制度比较研究[M].北京：中国检察出版社，2002。
[7]［美］加里·贝克尔.人类行为的经济分析[M].王业宇，陈琪，译.上海：三联书店出版社，1993。
[8]陈光中，主编.外国刑事诉讼程序比较研究[M].北京：法律出版社，1988。
[9]程味秋，樊崇义，主编.外国刑事诉讼法概论[M].北京：中国政法大学出版社，1994。
[10]冯树梁，主编.中国预防犯罪方略[M].北京：法律出版社，1994。
[11]薛瑞麟，主编.法大刑法学研究文集[M].北京：中国政法大学出版社，2002。
[12]梁根林.非刑罚化：当代刑法改革的主题[J].现代法学，2000,(6)。
[13]张甘妹.刑事政策[M].台北：三民书局，1979。
[14]中国政法大学刑事法律研究中心.英国刑事诉讼制度的新发展——赴英考察报告[A].诉讼法论丛(2)[C].1998。
[15]孙长永.日本刑事诉讼法导论[M].重庆：重庆大学出版社，1993。
[16]［日］田口守一.刑事诉讼法[M].刘迪，等译.北京：法律出版社，2000。
[17]杨诚，单民，主编.中外刑事公诉制度[M].北京：法律出版社，2000。
[18]［美］爱伦·豪切斯泰勒.斯黛丽，南希·弗兰克.美国刑事法院诉讼程序[M].陈卫东，徐美君，译.北京：中国人民大学出版社，2002。