【出处】《清华法学》2008年1期
【摘要】作为一项刑事政策，“坦白从宽、抗拒从严”对嫌疑人、被告人供述犯罪事实具有明显的激励作用，对于那些拒不供认有罪、推翻供述或者“认罪态度不好”的被告人，则会产生一种从重处罚的效果。尽管这一政策在指导法院量刑方面具有一定的合理性，却对被告人供述的自愿性以及被告人的无罪辩护权具有否定作用。由此，中国刑事诉讼制度形成了一种“义务本位主义”的诉讼模式。根据这一模式，面对国家追诉机关的调查讯问，嫌疑人负有服从和配合的义务，以协助国家机关查明事实真相。在这种强调公民服从义务的政策影响下，所谓被告人供述的自愿性、保持沉默的权利、不受强迫自证其罪的特权、被告人与国家的平等对抗等自由主义哲学意义上的理念，并没有太多的存在空间。
【关键词】刑事政策；义务本位主义；如实回答义务；供述自愿性；认罪态度
【写作年份】2008年


【正文】

　　三、被告人的认罪态度

　　作为“抗拒从严”政策的重要法律表现，“如实陈述义务”使嫌疑人难以自主、自愿地选择自己的诉讼角色，也使得侦查人员在强迫嫌疑人“如实供述犯罪事实”方面拥有极大的心理优势，可以动辄采取各种足以“击溃嫌疑人心理防线”的预审讯问措施。相比之下，法院在审判阶段则以被告人的“认罪态度”作为量刑的重要酌定情节，特别是对那些“认罪态度不好”、“无理狡辩”、“拒不坦白”的被告人，可以此为根据，在法定量刑幅度内选择适用较重的刑事处罚。这种针对“认罪态度不好”的被告人所采取的严厉惩罚，实质上是“抗拒从严”政策的另一重要表现。

　　所谓“认罪态度不好”，既可以指被告人在侦查阶段没有“如实回答”、在审查起诉阶段没有“如实供述”，也可以指被告人在法庭审理中拒不供认犯罪事实，提出了各种无罪辩护意见。在中国刑事审判制度中，公诉机关对于法院认定被告人“认罪态度不好”起到了积极的推动作用。具体而言，遇有被告人在侦查、审查起诉或者审判阶段保持沉默，或者反复推翻有罪供述，或者提出其他无罪辩护意见的，出庭支持公诉的检察官通常会向法庭指出：被告人“认罪态度不好”、“无理狡辩”，并当庭要求法庭从重量刑。对于公诉方的这种诉讼请求，法庭在大多数情况下都会予以采纳，并在裁判文书中以此为依据做出较为严厉的处罚。

　　法院认定被告人“认罪态度不好”的典型情况，是被告人当庭否认检察机关指控的犯罪事实，并做出了无罪辩护。以下是山东省济南市中级法院对王怀忠案件所作的一审判决书的相关表述：

　　被告人王怀忠受贿犯罪数额特别巨大……犯罪情节特别严重，且在确凿的证据面前，百般狡辩，拒不认罪，态度极为恶劣，应依法严惩……[6]

　　一审法院以受贿罪判处被告人王怀忠死刑。对于上述裁判意见，山东省高级法院在二审裁定书中给予了确认，认为“王怀忠的罪行极其严重，在本院审理期间，其对所犯大部分罪行予以供认，但并非全部认罪，其表现并非真诚悔罪，不足以从轻处罚。”[7]

　　最高人民法院经过死刑复核程序做出了维持原审裁判的刑事裁定书，并对王怀忠在一审和二审程序中的认罪态度做出了最终评价：“在一审期间，王怀忠拒不认罪；二审期间，王怀忠对其所犯大部分罪行予以供认，但对有确凿证据证明的其他犯罪事实仍予以否认，不足以从轻处罚。”[8]

　　一审法院和二审法院以被告人王怀忠“认罪态度不好”从重判处其死刑，最高法院对这一裁判理由给予了确认。这显示中国法院系统的一种内在裁判逻辑：被告人当庭拒不认罪、做出无罪辩护的行为，其实是一种“抗拒”国家刑事追究的表现；对于这种“抗拒”行为，法院通过采取从重处罚措施，对其做出否定性的评价，并警告那些潜在的“犯罪人”，不要试图通过这种方式来对抗国家的刑事追究。为了使这种裁判逻辑更具有合理性，法院还明确指出，被告人竟然在“确凿的证据面前”无理狡辩，态度极为恶劣，这似乎容易使人产生道义上的愤慨。按照这一逻辑，在公诉方没有掌握足够证据的情况下，被告人拒不认罪、做出无罪辩护似乎是可以容忍的；而在犯罪证据确实、充分的情况下，被告人的任何辩解举动就都属于“负隅顽抗”了。

　　但是，未经被告人、辩护人的有效辩护，法院怎么能如此自信地认为犯罪“证据确凿”呢？在法庭审理开始之初，即便公诉方列举了非常充分的证据，这也顶多属于“公诉证据较为充分”的问题，而根本不能得出“犯罪证据确凿”的结论。法院认为“犯罪证据确凿”，只能说明法官们对于公诉方的证据予以全部采纳和认可，甚至在法庭审理之初就已经形成了被告人有罪的预断。而在法庭审理之后所作的裁判文书中，法院对于当庭拒不认罪的被告人所采取的从重处罚措施，也只能说明法官们当初就否认被告人有无罪辩护的权利，并通过严厉惩罚拒不认罪的被告人来贯彻“抗拒从严”的政策。很显然，这种“抗拒从严”实质上就是“辩护从严”，也就是通过使那些选择无罪辩护的被告人付出严重代价，来惩罚被告人的辩护行为，并促使其他被告人放弃辩护权。

　　被告人被认定“认罪态度不好”的第二种情况，是当庭推翻了原来所做的有罪供述，并辩称原来的有罪供述是在受到侦查人员刑讯逼供的情况下作出的。对于这种被告人，法院也按照“抗拒从严”的政策做出了从重处罚。以下的例子显示了这方面的情况：

　　被告人张升波原系广州海关走私侦查分局侦查处三科副主任科员。2002年1月30日，检察机关向法院提起公诉，指控张升波犯有诈骗罪。在法庭审理中，原本向侦查机关做出有罪供述的张升波，突然当庭翻供，并辩解说自己原先在检察机关所作的供述，是在受到侦查人员刑讯逼供的情况下作出的。法院经过审理认定张升波诈骗罪名成立。但法院同时认为，被告人张升波在供认犯罪事实后又翻供，认罪态度不好，应从严惩处，据此对其判处有期徒刑一年半。被告人不服一审判决提出上诉后，广州市中级法院最终做出了维持原判的终审裁决。[9]

　　在近年来的刑事审判实践中，被告人经常以“在侦查阶段受到刑讯逼供”为由，当庭推翻原来的有罪供述。有些辩护律师会据此要求法庭调查侦查人员的“刑讯逼供问题”，甚至要求法庭审查侦查行为的合法性，并将公诉方提交的“非法证据”排除于法庭之外。本来，这属于一种正常的程序性辩护行为。与传统的实体辩护和证据辩护相比，程序性辩护属于一种“攻击性辩护”，也就是通过指出侦查程序存在违法行为，要求法庭确认侦查活动违法并排除非法证据，来达到促使法庭做出有利于被告人之裁决的目的。最高法院的相关司法解释在确立了“非法证据排除规则”的同时，也承认了辩护律师进行这种攻击性辩护的正当性和合法性。[10]对于这种辩护，法庭经过审查，如果认为辩护是不成立的，最多只能做出不予采纳的裁判结论。

　　然而，上述案例却显示出，被告人当庭提出的这种程序性辩护，不仅得不到法庭的采纳，也难以成为法庭的裁判对象，甚至被告人还会因为从事这种辩护而遭受实体上的惩罚。按照中国的司法裁判逻辑，被告人拒不认罪本身就属于“抗拒”行为，更不用说这种旨在挑战侦查行为合法性的程序性辩护了。本来，被告人所做的程序性辩护属于一种针对侦查行为之合法性的攻击性辩护，这种辩护与那种旨在挑战行政处罚之合法性的行政诉讼请求并无实质上的区别。但是，在“抗拒从严”政策的影响下，被告人的这种诉讼挑战行为最终被认定为“对抗国家刑事追究”行为。在这里，我们可以清晰地看到一种带有军事战争色彩的思维，其实对于现代的司法程序理念构成了严峻的挑战。如果我们接受这一裁判逻辑，那么，任何受到行政处罚的公民，是不能对行政处罚的合法性提起诉讼并要求法院做出无效之宣告的。因为公民只有接受行政机关管理和处罚的义务，而没有挑战行政处罚合法性的权利；对于挑战行政处罚合法性的“相对人”，法院对其诉讼请求不仅不能受理，而且还要在行政机关处罚的基础上，做出更加严厉的处罚，以令那些“抗拒行政机关处罚”、“不服从行政机关管理”的公民，对于“抗拒”行为承受代价。这种“抗拒从严”的政策岂不足以使公民的行政诉讼行为受到有效的遏制吗？

　　不仅如此，被告人还可能因为申请检察官回避、拒不回答公诉人的问题，而被公诉人反复警告“认罪态度不好”、“无理狡辩”，并被法庭从重量刑。这属于被告人因“认罪态度不好”而受到严厉惩罚的第三种情形。以下案例就属于这方面的典型样本：

　　2002年9月24日，河南省渑池县人民法院开庭审理原卢氏县委书记杜保乾涉嫌受贿和报复陷害一案。庭审一开始，被告人杜保乾即申请三门峡市检察院和渑池县人民检察院，包括三门峡市检察院指定的公诉人回避，理由是“三门峡市检察院和渑池县检察院实行了骇人听闻的刑讯逼供，使用了暴力取证已经影响了出庭公诉的重大利害关系”。法庭在听取了杜保乾的请求后，经过休庭评议，　当庭驳回了杜保乾要求回避的请求。在公诉人宣读起诉书后，杜保乾对起诉书指控的犯罪事实全部予以否认，指出“起诉书属于假编、假造、自己从没有收受过同事、部下和其他任何人的任何钱财和物品，也从没有报复陷害过张文秀”。

　　在随后进行公诉人讯问被告人程序中，杜保乾表示“不会回答公诉人的任何问题，除了公诉人的问题他可以回答任何人的提问”。对于杜保乾的这种行为，公诉人表示“这是一种藐视法庭，蔑视法律的行为，而且杜保乾不回答任何问题不仅丝毫减轻不了所犯的罪行，反而会将自己置于更不利的境地”，并指出被告人“在法庭上的认罪态度直接决定法庭的量刑”，并且一再提醒杜保乾三思而后行。随即公诉人向法庭出示了大量的证人证言、物证等证据，以证明杜保乾收受他人贿赂的事实。杜保乾对于公诉人举出的证据，全部予以否认，认为检察官指控的41起受贿行为都是没有的事。

　　在法庭辩论阶段，公诉人认为被告人杜保乾“在大量事实和证据面前依然假装无辜，对自己的犯罪事实，没有任何的认罪态度，没有任何悔罪表现，并且认罪态度极为不好”，请法庭结合杜保乾的认罪态度，依法予以惩处。随后杜保乾也为自己做了无罪辩护。对于杜保乾的辩护，公诉人认为只是一种“狡辩”，指出“杜保乾一直说自己是冤假错案，可是从其家中扣押的价值不菲的物品就足以说明了一切”。

　　在最后陈述阶段，杜保乾仍一再表示自己没有收受他人钱财和物品，也没有打击报复张文秀，并且声称自己的“冤案”最终一定会得到平反。

　　2002年12月30日，渑池县人民法院对杜保乾受贿、报复陷害一案进行宣判。法院认定其受贿罪和报复陷害罪成立。鉴于被告人杜保乾在被捕和审判期间，拒不供认自己的犯罪事实，应依法从重处罚。据此，法庭以受贿罪判处杜保乾有期徒刑十四年，剥夺政治权利两年；以报复陷害罪判处其有期徒刑六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利两年。一审宣判后，杜保乾当庭表示不服判决，要求向三门峡市中级人民法院上诉。

　　三门峡市中级人民法院驳回了杜保乾的上诉，维持了一审判决。[11]

　　在这一案例中，被告人不仅当庭拒不认罪，而且还以检察人员存在“刑讯逼供”、“暴力取证”为由，提出了要求公诉人和检察机关回避的请求。不仅如此，在法庭审理中，被告人既拒绝回答公诉人提出的任何问题，也拒绝对公诉方提交的证据发表意见，更否认公诉方指控的任何犯罪事实。对于被告人发表的这些辩护意见和实施的辩护活动，法庭一律视为“抗拒”行为，并做出从重处罚。这又一次显示出，在中国现行刑事审判制度中，被告人与公诉方所发生的任何诉讼争议，以及向法庭提出的带有对抗性的诉讼请求，都可能遭致法院的严厉惩罚。被告人的这些辩护举动既难以为法院所采纳，也难以为法院所理解，甚至还会成为法院从严惩处被告人的直接依据。“辩护从严”的诉讼效应，在这一案例中又一次得到了充分的展现。

　　当然，被告人因为“认罪态度不好”而受到严厉惩罚的，并不限于上述三种情形。但无论如何，被告人在这些情形中都不仅失去了得到“宽大处理”的机会，还因为“抗拒”国家的刑事追究而受到从重量刑。如果说“如实回答义务”具有较为明显的诱惑和激励效应，以致容易诱使嫌疑人放弃无罪辩护权的话，那么，“认罪态度”机制则具有更大的惩戒效应，使得被告人因为保持沉默、推翻供述、拒不认罪或者作无罪辩护而受到程度不同的严厉处罚。很显然，被告人仅仅因为行使辩护权而遭受法院的严厉惩罚，这意味着“认罪态度”机制对于被告人的辩护权具有更大的否定作用。

　　本来，无论是保持沉默、拒不认罪还是提出无罪辩护的意见，都属于被告人“行使辩护权”的内在应有之义。法院以“认罪态度不好”为由对这些行为的严厉惩罚，无疑否定了被告人无罪辩护权的正当性，造成了事实上的“辩护从严”。不仅如此，被告人申请司法人员回避、指出侦查人员存在刑讯逼供情况、要求法院审查侦查行为合法性以及申请法院排除非法证据的行为，本来属于行使诉讼权利的正常表现，有些也是被告人从事程序性辩护的行为，却都被法院视为“对抗国家刑事追究”的标志，从而成为法院从重量刑的直接依据。很显然，“抗拒从严”的刑事政策不仅阻碍了被告人辩护权的有效行使，而且还严重制约着刑事辩护制度的进一步发展。

　　四、“坦白从宽、抗拒从严”对辩护效果的影响

　　分析至此，可能会有人辩解说，“坦白从宽、抗拒从严”主要是一种量刑政策，而对法院的定罪并不产生指导作用。为避免司法机关过于夸大口供的作用，现行法律对口供做出了一系列的规范和限制，如“重证据，重调查研究，不轻信口供”，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段获取证据”，“只有被告人口供，没有其他证据的，不能定罪判刑”，法院定罪要达到犯罪“事实清楚，证据确实、充分”的程度……这些法律规则既可以保障被告人有效行使辩护权，也足以起到避免行使误判的作用。既然如此，“坦白从宽、抗拒从严”的政策充其量也只是在量刑环节上影响被告人的有效参与，而对其辩护权的整体行使不会产生实质性的影响。

　　也可能会有这样的说法，“坦白从宽、抗拒从严”的适用对象主要是法院已经认定有罪的被告人，它并不影响无罪推定原则的贯彻实施。因为对于那些被认定指控罪名成立的犯罪人，法院当然可以依据其“认罪态度”来适用刑罚，既对那些如实供述犯罪事实的人给予宽大处理，也严厉惩罚那些拒不坦白、对抗刑事追究的犯罪人。这不仅符合“宽严相济”的政策精神，也有利于促使犯罪分子尽早认罪悔罪，有利于实现刑罚的个别预防和一般预防功能。

　　按照上述辩解和说法，“坦白从宽、抗拒从严”主要是一种不影响定罪问题的量刑政策，其适用对象也主要是业已构成犯罪的被告人，因此其正当性是毋庸置疑的，或者即便会对诉讼程序带来一些消极影响，也是无碍大局的。问题真的如此简单吗？

　　其实，上述两种辩解的立论基础是不成立的。这是因为，无论是“坦白从宽”，还是“抗拒从严”，都不可能是纯而又纯的“量刑政策”，而必然对法院的定罪活动带来深远的影响。更何况，在中国现行刑事审判制度中，定罪与量刑在程序上并没有产生分离，而是在刑事审判过程中一并予以解决。法院通过一场连续不断的法庭审理活动，既解决了被告人是否构成犯罪的问题，也对那些被认定有罪的被告人的量刑问题做出权威的裁决。这也足以说明，除非某一刑事政策对证据采纳和事实认定问题不产生任何影响，否则，它将不可避免地影响法院的定罪程序。另一方面，“坦白从宽、抗拒从严”也不可能只适用于那些“业已被定罪的被告人”。因为正如前面所分析的那样，这一政策并不只针对那种事实上并不存在的“量刑程序”发挥作用，而对于侦查过程中的嫌疑人、审查起诉中的嫌疑人以及接受法庭审判的被告人，都会带来极为消极的影响。可以设想一下，在嫌疑人、被告人尚未被认定为犯罪人的情况下，所谓的“宽大处理”或“从重处刑”，又从何谈起呢？

　　在笔者看来，“坦白从宽、抗拒从严”主要是一种将嫌疑人、被告人的有罪供述问题与量刑问题结合起来的刑事政策。作为这一政策的理论前提，嫌疑人、被告人都是“有罪的人”，在政治上是国家的敌人，在道义上处于应受谴责的地位。按照这一理论逻辑，嫌疑人只能向侦查人员“如实供述”，被告人也只能当庭坦白罪行，才能争取国家的“宽大处理”。否则，国家专门机关就应像对付拒绝缴械的敌人、抗拒国家追究的“不法分子”那样，给予严厉的惩罚。

　　在价值观上，“坦白从宽、抗拒从严”政策否认法院定罪程序的独立性和自主性，将嫌疑人、被告人就定罪问题所作的辩护活动，一律作为从重量刑的依据。由于定罪与量刑在程序上没有分离，这一“量刑政策”惩罚了那些做出无罪辩护的嫌疑人、被告人，令其因为行使无罪辩护权而受到严厉的惩罚，同时也因为放弃无罪辩护权而受到司法机关的嘉奖和激励。在“坦白从宽、抗拒从严”的影响下，无罪推定原则没有太多的存在空间。因为这种鼓励供述、惩罚不认罪的政策，其实已经将被告人置于“犯罪人”的境地；被告人在做出无罪辩解和提供有罪供述之间没有选择的自由，而被迫做出符合侦查人员意图的有罪陈述，并且在做出有罪供述之后仍然不享有推翻供述的自由。这种带有明显“有罪推定”痕迹的刑事政策，使被告人在整个刑事诉讼中都难以享有“被推定无罪”的权利，既可能因为被假定有罪而被迫承担澄清自己的义务，也可能被迫充当控方证人，非自愿地提供各种犯罪事实。

　　在司法认识论方面，“坦白从宽、抗拒从严”政策已经假定侦查人员、检察人员、审判人员具有分辨是非、发现真相的能力，嫌疑人、被告人拒不如实供述的行为难以逃脱这些国家专门机关工作人员的“法眼”。由于案件的“事实真相”已经存在，并为公检法机关所掌握，最佳的诉讼结果也就是“不枉不纵”，因此，一切司法程序和诉讼规则都要为实现这一最佳结果而服务。可以说，这种强调“真相掌握在公检法人员手中”、“理想结果形成于诉讼过程之前”的司法理念，恰恰是导致刑事诉讼程序遭到破坏的理论之源。

　　在诉讼构造方面，“坦白从宽、抗拒从严”政策将刑事诉讼活动想象成一种军事战争行为，也就是一种国家打击犯罪的单方面活动，所谓的“公检法三机关”，相当于国家惩罚犯罪行为的三道工序上的“操作员”，它们在发现犯罪事实和惩罚犯罪方面的立场是完全一致的。这一政策在革命战争年代产生，并历经中国政治、经济、社会的巨变而始终不被抛弃，这只能说明中国刑事诉讼构造中的军事镇压或“行政治罪”属性并没有发生实质性的改变。在这种诉讼构造中，所谓“诉讼”无非是国家专门机关调查犯罪、揭露犯罪、证实犯罪、惩罚犯罪的过程，刑事诉讼中的法律关系基本上属于“调查”与“被调查”、“讯问”与“被讯问”、“审判”与“被审判”、“惩罚”与“被惩罚”的两方构造关系。至于主持调查、讯问、审判、惩罚活动的主体，在侦查阶段就是公安机关或检察机关，在审查起诉阶段则是检察机关，在审判阶段则是法院。但无论在哪个诉讼阶段，接受调查、讯问、审判和惩罚的都是那个受到刑事追诉的嫌疑人、被告人。

　　“坦白从宽、抗拒从严”政策否定了嫌疑人、被告人自由选择诉讼角色的能力，强迫其要么消极地放弃无罪辩护权，放弃与国家追诉机构进行法律抗争的机会，要么积极地实施自首、坦白、立功等行为，争取有一个“较好的认罪态度”。在这一政策的影响下，嫌疑人、被告人作为国家专门机关刑事追诉的对象，只能被动地接受国家的调查和讯问，履行服从与配合的义务，而不能有任何诉讼对抗行为。任何诸如辩护、沉默、行使诉讼权利等方面的举动，都会因为妨碍公检法三机关发现犯罪事实、惩罚犯罪分子，而被视为“无理狡辩”、“抗拒国家刑事追究”的行为，从而受到严厉惩罚。

　　在证据法上，“坦白从宽、抗拒从严”强调被告人口供的“证明力”，而否认口供存在“证据能力”的问题。总体上，“证明力”是一个逻辑问题、经验问题和事实问题，而“证据能力”则属于法律问题和政策问题，也是现代证据法的核心问题。在被告人口供问题上，“证明力”主要体现在口供的真实性和可靠性上面，涉及口供是否以及在多大程度上证实犯罪事实的问题。而“证据能力”则涉及口供在法律和政策层面上是否为法庭所采纳的问题。诸如“口供自愿法则”、“沉默权规则”、“禁止强迫自证其罪的原则”、针对非法所得口供的“非法证据排除规则”等，就都是与口供的“证据能力”密切相关的证据规则。鉴于嫌疑人、被告人在刑事诉讼中具有“当事人”和“证据提供者”的双重身份，凡是强调其当事人地位和辩护权的制度，就会较为重视口供的“自愿性”和“合法性”，从而建立较为完善的口供规则体系。相反，越是高度关注被告人“证据之源”和口供之“证据属性”的制度，则越是强调口供的真实性和可靠性，甚至强调口供对于证明犯罪事实的作用。很显然，在“坦白从宽、抗拒从严”政策的影响下，中国刑事诉讼制度更加重视被告人的“证据之源”以及口供的“证据属性”，而对于口供的“证明力”问题也就给予了相应的强调。

　　当然，“坦白从宽、抗拒从严”给刑事诉讼程序所带来的最大影响，当属嫌疑人、被告人辩护权的正当性问题。本来，根据现行宪法所确立的基本原则，被告人在刑事诉讼中有权获得辩护；刑事诉讼法还建立了一套趋于完整的辩护规则体系，使得嫌疑人、被告人在刑事诉讼的全过程都既可以自行辩护，也可以获得律师的法律帮助。从理论逻辑上说，辩护意味着被告人可以在辩护律师的帮助下，向司法机关提出各种有利于被告人的证据材料和意见，从而说服司法机关做出对其有利的裁决和决定。而嫌疑人及其辩护律师在审判前阶段可以充分行使各种诉讼权利，在为法庭审判做好充分的防御准备的同时，还可以对公检法机关违反法律程序的行为提出诉讼请求，要求司法机关审查这种程序违法行为的合法性，并促使司法机关做出排除非法证据以及其他旨在宣告非法诉讼行为无效的裁决。按照上述理论逻辑，嫌疑人保持沉默，应被视为自由选择诉讼角色的举动；被告人推翻原来所做的有罪供述，属于自愿做出陈述的标志；被告人当庭拒绝坦白“犯罪事实”、否定各种指控的罪行，是行使无罪辩护权的行为；辩护律师要求法庭调查侦查机关的“刑讯逼供”行为，并申请排除非法证据的行为，也不过是通过提供“攻击性辩护”的方式，挑战侦查程序的合法性，有效行使法定的辩护权。

　　然而，在“坦白从宽、抗拒从严”的政策话语中，嫌疑人、被告人保持沉默、推翻供述、拒不坦白、做出无罪辩护、申请回避、要求调查刑讯逼供等方面的行为，都被视为“对抗侦查”、“无理狡辩”、“认罪态度不好”的标志，并可能成为法院做出严厉处罚的直接依据。按照这种政策逻辑，嫌疑人、被告人行使其他诉讼权利的行为，只要足以构成与侦查机关、公诉机关之“诉讼对抗”的，就都属于“抗拒”行为，也都要受到“从重处罚”。例如，嫌疑人委托律师提供法律帮助的，可能增强其对抗侦查的能力，显然应被列入“抗拒”行为；嫌疑人申请变更强制措施，尤其是申请撤销羁押、要求适用取保候审的，使得侦查机关获取口供的能力下降，甚至造成侦查破案的困难，这显然也属于对抗侦查的举动；嫌疑人与辩护律师进行会谈的行为，可能会泄露侦查秘密，带来侦查的困难，这也属于一种“抗拒”行为；被告人当庭提交本方证据、对公诉方的证据进行质证、对控方证人进行交叉询问甚至要求提前查阅、摘抄、复制控方案卷等方面的行为，由于会带来直接的控辩双方的诉讼对抗，这也岂不属于更加严重的“抗拒”行为？被告人对一审法院的判决不服，向上级法院提出上诉，这种直接挑战一审法院有罪判决之合法性的行为，难道不构成一种“抗拒”行为吗……假如这些行为也都被列入“抗拒”的范围，并使被告人因此受到从重处罚的话，那么，整部刑事诉讼法所确立的被告人权利，岂不都成为一种可带来惩罚后果的“权利”了？嫌疑人、被告人假如仅仅因为行使法定的诉讼权利，仅仅因为采取法律所许可的辩护活动，就受到严厉的警告，甚至遭受从重惩罚，那么，这种权利还具有得到实现的可能吗？

　　五、两种法律传统的博弈

　　在近年来的刑事司法改革运动中，一直存在着来自西方的法律文化与中国本土法律文化的冲突。很多被引进和移植而来的制度设计，一旦变成中国的成文法律条文，往往就会出现大量被规避和被架空的局面。究其原因，中国本土固有的法律文化对于很多“法律舶来品”都产生了抵触作用，以致许多法律移植运动的成果最终受到了消解。在很多法律改革完成之后，研究者都会惊讶地发现，很多新的制度设计都无法发挥作用，公检法机关真正遵守的却是“潜规则”。这种“潜规则”大行其道、立法者所推行的改革普遍失灵的现象，确实值得那些尊崇“拿来主义”、“洋为中用”理念的法律学者们进行深刻的反思。[12]

　　在嫌疑人、被告人是否做出有罪供述问题上，这种法律文化冲突无疑达到了前所未有的激烈程度。一方面，现行法律确立了刑事被告人的诉讼主体资格，强调被告人作为诉讼当事人，可以与国家刑事追诉机构进行平等的抗辩，并对司法裁判机构施加积极的影响。近年来立法机构和法学界所作的各种立法努力，无非是朝着加强被告人诉讼主体地位和扩大被告人辩护权的方向，提出了一系列改革方案而已。尤其是在中国政府签署联合国《公民权利和政治权利国际公约》以后，有关“禁止强迫自证其罪”的原则开始受到中国学者的关注。越来越多的学者、律师和司法官员主张确立“沉默权制度”，使得嫌疑人、被告人面对侦查人员、检察人员和审判人员的提问，享有拒绝回答的自由，并不得因为保持沉默而受到任何不利的对待。与此同时，几乎所有研究者都主张确立“口供自愿法则”，并将其与“传闻证据规则”一起，视为未来刑事证据法的两大基石。按照这一主张，嫌疑人、被告人无论是做出有罪供述，还是提供无罪的辩解，都必须出自其真实的意愿，属于自己内心自由意志的表达。作为口供自愿法则的内在应有之义，从事侦查、公诉和审判工作的国家官员，都不得采取包括酷刑在内的各种强迫、威胁、利诱、欺骗行为。为禁止国家官员采用上述旨在强迫被告人自证其罪的行为发生，法律还应当建立较为完善的司法救济机制，包括针对“非自愿供述”及其他“非法证据”的“非法证据排除规则”，以及法院针对非法侦查行为的司法审查机制。

　　但另一方面，在“坦白从宽、抗拒从严”政策的影响下，嫌疑人既不享有保持沉默的自由，也难以从容不迫地提出无罪辩护意见，被告人为避免从重量刑，也不得不经常被迫地放弃无罪辩护权。其中，“坦白从宽”通过一种诱惑和激励机制，吸引嫌疑人、被告人主动放弃辩护权，按照刑事追诉机构的意愿供述犯罪事实，以便获得司法机关的宽大处理；“如实回答义务”的设定，使得嫌疑人事实上在承担“如实供认犯罪事实”的义务；“认罪态度”机制的存在，造成被告人将因为拒不坦白犯罪事实而遭受严厉的惩罚。这种在司法实践中“行之有效”的刑事政策，既否认了嫌疑人、被告人的诉讼主体地位，不承认他们在供述犯罪事实方面的自愿性，也迫使其不得不充当国家追究犯罪活动的协助者，否定了嫌疑人、被告人选择诉讼角色和行使辩护权的自主性。对于嫌疑人、被告人的权利保障问题来说，“坦白从宽、抗拒从严”政策产生了越来越明显的“瓶颈效应”，造成嫌疑人、被告人的辩护活动越有力度，司法机关的惩罚越加严厉的局面。

　　很显然，上述两种法律文化各自形成了固有的刑事诉讼模式。前者将嫌疑人、被告人视为刑事诉讼的主体，使其拥有为权利而斗争的能力和机会，因此可被称为“权利本位主义”的诉讼模式；后者则更加强调嫌疑人、被告人服从国家追诉的义务，使其因行使无罪辩护权而承受不利的法律后果，因而属于一种“义务本位主义”的诉讼模式。在以下的讨论中，笔者将以“权利本位主义”的诉讼模式为参照物，对“义务本位主义”的诉讼模式作一总结和概括。

　　从根本上说，“权利本位主义”的刑事诉讼模式建立在自由主义政治哲学基础之上。这种政治哲学有三个重要的构成要素：一是社会契约理论，二是“天赋人权”学说，三是公平游戏规则。按照社会契约理论，社会成员通过签订社会契约，建立作为全体社会成员利益之代表的政府，政府作为维护社会公共利益的“守夜人”，负有保障所有公民权利和自由的责任；政府并不是为了压迫个人、炫耀权力或者维护小集团的利益而存在的，而要实现最低限度的分配正义和程序正义。作为由自然人组成的公共权力机构，政府与自然人一样也会犯错误，更可能滥用权力、侵犯个人权利。与违法、犯罪行为所造成的危害相比，政府权力的滥用可能会造成“利维坦”式的暴政，令每个人失去法律安全感，甚至生活在恐惧之中。正因为如此，政府既不可能永远掌握着真理，也不具有道义上的绝对优势，其公共权力也并不是绝对正当的。

　　正因为如此，所谓权利本位型的诉讼模式，其实主要是法律学者想象出来的一种理想诉讼形态。按照这种诉讼模式，刑事诉讼主要是一种旨在解决国家与被告人个人之间的法律争端的诉讼互动，嫌疑人、被告人作为刑事诉讼主体，应有权与国家追诉机构进行平等的、理性的抗争。面对国家的刑事追诉，嫌疑人应当自由地选择诉讼角色，自愿地做出有罪的供述或者无罪的辩解，而不能被强迫充当控方证人，否则，侦查人员通过各种非自愿的手段所获取的证据都应被排除于法庭之外。所谓“沉默权”、“口供自愿法则”、“禁止强迫自证其罪”以及“非法证据排除规则”，从根本上不过属于自由主义政治哲学在刑事诉讼领域中的具体表现而已。

　　相反，在中国刑事司法的现实之中，却存在着一种实际发挥作用的“义务本位主义”的诉讼模式。这种诉讼模式并不来自法律学者的鼓吹和杜撰，甚至也不为大多数法律学者所欣赏，却实实在在地存在于中国的司法实践之中，并作为最大的“潜规则”，对几乎所有刑事司法改革产生着深远的影响。考察和总结这一诉讼模式的构成要素，并不意味着笔者从价值观上认同这一模式，而只打算站在“价值中立”的立场上，剖析这一“实际发挥作用”的诉讼模式究竟对刑事司法改革产生了哪些影响。

　　在政治层面上，“义务本位主义”的诉讼模式奠基于威权主义的政治哲学之上。按照这一政治哲学，政府不仅是政治权力的行使者，具有不容挑战的权威，而且也是真理的掌握者和道德伦理的维护者。在政府行使权力的时候，所有个人都应作为服从者，充任配合而非抗拒的角色。政府为调查事实真相，可以利用所有社会资源，采取任何有助于达到这一目的的手段。面对政府的调查和询问，包括被调查者在内的所有人都应承担“如实陈述”的义务，而不能采取任何旨在扰乱政府视线、妨碍真相发现的举动。不仅如此，政府还以一种“慈父”和“家长”的形象，承担着维持道德纲纪、纯洁社会风化的责任。任何被认为有违法犯罪行为的公民，都应被视为“迷途的羔羊”或“犯错的孩子”，只有在道义上有“知错认错”、“迷途知返”的态度，然后才能获得政府的宽大善待。

　　在人类历史上，威权主义并非总以同一副面孔示人，而存在着多种不同的形态。其中，政治权力不受节制地行使，或许属于所有威权主义的共同特征。但是，东方威权主义在坚持绝对权力的同时，也更加强调政府对真理的掌握以及官员占有道义上的绝对优势。在中国古代，司法官员面对“人犯”，动辄责令其“据实招来”，宣称“查明实据”，甚至为了查明真相而“大刑侍候”，就都与这种自认为掌握真理的心态有着密切的联系。与此同时，司法官员除了对那些十恶不赦的严重犯罪以外，对于一般的犯罪人有时也可以“法外开恩”，对于坦承犯罪事实和检举他人犯罪的“人犯”，也可以做出宽大处理。这种恩威并施的司法实践，足以显示一种宽大与严厉相结合的刑事政策。

　　在中国现行刑事诉讼制度中，处处可见司法官员依据“真理”行使国家权力的痕迹。法律强调公检法三机关做出任何诉讼决定，都要“忠实于事实真相”。为了发现真相，检察机关在审查起诉环节和法庭审理中可以将案件反复退回补充侦查，而罔顾对嫌疑人、被告人未决羁押期限的任意延长；为了发现真相，法院可以反复将“证据不足、事实不清”的案件，发回下级法院重新审理，甚至允许检察机关反复撤回起诉；为了发现事实真相，法官可以在法庭审理结束后任意进行庭外调查活动，甚至不惜将那些未经当庭举证和质证的证据作为裁判的根据；为了发现真相，二审法院可以通过发回重审或者主动提起再审，来规避“上诉不加刑”原则；为了发现真相，法院可以原审裁判“确有错误”为由，主动启动行使再审程序。

　　表面看来，这种对案件“事实真相”的强调，体现了立法者对于司法认识论的高度重视。但实际上，这属于一种以“哲学认识论上的完美主义”掩盖国家刑事追诉权的恣意行使。同样，为了发现案件“事实真相”，法律要求嫌疑人对侦查人员的提问应当“如实回答”，被告人当庭应当供述犯罪事实，并通过认罪悔罪来争取宽大处理，否则，将受到较为严厉的处罚。这种通过获取“真实”的有罪供述而达到发现事实真相的做法，本质上剥夺了嫌疑人、被告人的无罪辩护权。　　.

　　在道德伦理层面，嫌疑人、被告人都被推定为事实上的有罪者，在道义上居于明显的劣势，他们除了“老实交代问题”，没有别的出路。相反，侦查人员、公诉人、审判人员则占尽了道德上的优势地位，将自己塑造成“惩罚犯罪”、“维持社会正义”、“保护个人不受犯罪侵犯”的救世主，动辄强调自身行动的正当性、权威性和合法性，对于嫌疑人、被告人采取了道德上贬低、法律上蔑视的态度，而不尊重其最起码的人格尊严。尤其是对于那些受到未决羁押的嫌疑人、被告人，国家专门机关更是极尽侮辱贬低之能事，除了令其剃光头、穿囚服、戴手铐脚镣以外，还在侦查破案之后无所顾忌地召开“公开逮捕大会”或“立功嘉奖大会”，甚至在公开举行的法庭审理中，也通过法庭布局的设置，使被告人处于接受审讯和处理的状态之中。

　　在这种道德博弈过程中，嫌疑人的沉默和不招供，一律被推断为“抗拒侦查”；被告人的翻供和无罪辩解，则一律被视为“认罪态度不好”；甚至就连被告人正常地行使辩护权的行为，也经常被认为是“无理狡辩”。因此，所谓被告人的“刑事诉讼主体资格”、“诉讼当事人地位”、“无罪辩护权”、“供述的自愿性”等自由主义哲学意义上的概念，几乎全部被“如实陈述”、“认罪悔罪”、“争取自首、立功”等威权主义哲学层面的概念所取代。

　　六、结论

　　近年来，“坦白从宽、抗拒从严”政策因为违背现代刑事司法的基本理念而屡屡受到诟病。越来越多的人士认为，作为一项量刑政策，“坦白从宽、抗拒从严”或许有其可接受之处。但作为一项在侦查、起诉和审判活动中发挥重要作用的政策，“坦白从宽、抗拒从严”则有悖于“任何人不得被强迫自证其罪”的理念，直接抵消了法律界为推进刑事辩护制度改革所作的各种努力。因此，很多人都主张确立沉默权，并取消诸如嫌疑人对侦查人员的提问“应当如实回答”的规定。一些地方的检察机关、公安机关基于各方面的考虑，将“坦白从宽、抗拒从严”的标语从羁押场所或讯问场所予以撤下，而代之以嫌疑人、被告人“权利告知书”的张贴，这也被不少人士解读为这一刑事政策即将退出历史舞台的重要证据。[13]

　　或许，立法者只要痛下决心，大笔一挥，就可以在法律条文中取消“如实回答义务”条款，这似乎并不是一件十分困难的事情；各地检察机关和公安机关只要接受那种“禁止强迫自证其罪”的理念，从形式上将“坦白从宽、抗拒从严”的标语口号普遍予以撤除，这也不是没有可能的。然而，法律条文的修改和标语口号的撤除真的能够彻底消除“坦白从宽、抗拒从严”所体现的司法理念吗？作为中国刑事司法的深层结构，“义务本位主义”的诉讼模式真的那么容易退出历史舞台吗？

　　本文的研究旨在表明，“坦白从宽、抗拒从严”政策起源于革命战争年代，兴起于“镇压反革命运动”之中，历经了长期的政治运动，最终成为公检法机关奉行不悖的主要刑事政策，具有持久的生命力。作为一项刑事政策，“坦白从宽、抗拒从严”与“惩办与宽大相结合”、“宽严相济”等上位刑事政策具有密切的联系，具有相当深厚的政治基础，并为自首、立功、坦白、缓刑等一系列刑罚制度所体现。在刑事诉讼程序层面，这一政策还体现为嫌疑人的“如实回答义务”、法庭上的“认罪态度机制”以及诸如简易程序、刑事和解程序的实施等诸多环节。[14]按照笔者的论证，中国刑事诉讼中不可能存在那种纯而又纯的“量刑政策”，那种以为“坦白从宽、抗拒从严”只对法院量刑问题产生影响的观念是不切实际的。作为一项影响整个刑事诉讼过程的刑事政策，“坦白从宽、抗拒从严”抹杀了嫌疑人供述的自由性和自愿性，否定了被告人的无罪辩护权，使得嫌疑人的诉讼主体地位和当事人资格受到削弱。

　　“坦白从宽、抗拒从严”政策的实行，说明中国刑事诉讼制度并没有建立在那种自由主义政治哲学的基础之上，没有据此形成一种“权利本位主义”的诉讼模式。在这一诉讼制度中，公共权力机构作为刑事诉讼的主持者和刑罚的实施者，对于诉讼决定的做出拥有绝对的权威，而不受当事人诉权的有效约束；这些机构作为事实真相的发现者，有权利用一切资源和力量来揭示案件事实，并对任何有可能妨碍发现真相的诉讼行为加以限制和制止；这些机构还将自己塑造成“慈父般的家长”形象，站在道德伦理的制高点，来教育、感化、挽救那些“认罪伏法”的犯罪人，并严厉惩处那些拒不坦白、反复翻供和“无理狡辩”的“犯罪分子”。在这一“义务本位主义”诉讼模式影响下，刑事诉讼并没有形成那种国家追诉机关与被告人进行平等、理性抗争的诉讼形态，刑事诉讼所应具有的平等协商、理性说服和对话特征，在中国刑事司法中并没有出现。这一诉讼制度体现了太多的“惩罚”、“镇压”、“揭露”、“恩威并施”等军事战争哲学，而难以容纳诸如“口供自愿性”、“当事人地位”、“诉讼主体身份”、“为权利而斗争”等现代诉讼理念。

　　毫无疑问，刑事诉讼主要是一种解决被告人刑事责任问题的诉讼活动。作为刑事诉讼的重要当事人，嫌疑人、被告人诉讼权利的扩大，将是中国刑事诉讼制度的长远发展方向。同时，辩护制度的完善，尤其是辩护律师作用的充分发挥，也将是中国刑事司法改革的主要战略课题。然而，“坦白从宽、抗拒从严”政策对刑事诉讼程序所产生的一系列影响，尤其是对嫌疑人供述自愿性和被告人辩护权的否定作用，足以说明这样一个道理：“义务本位主义”的诉讼模式，构成了中国刑事诉讼制度的一种深层结构；只要这一深层结构不发生实质的变化，那么，任何旨在推进诉讼制度和证据规则之改进的立法努力，就都将是一些技术性的规则调整，而难以带来中国刑事司法制度的真正变化。




【作者简介】
陈瑞华，北京大学法学院教授。


【注释】
[6]“山东省济南市中级法院(2003)济刑二初字第32号刑事判决书”，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》(总第35集)，法律出版社2004年版。
[7]“山东省高级法院(2004)鲁刑二终字第6号刑事裁定书”，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》(总第35集)，法律出版社2004年版。
[8]最高法院(2004)刑复字第15号刑事裁定书，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》(总第35集)，法律出版社2004年版。
[9]李朝涛等：“海关内鬼利用职权诈骗走私犯被判刑”，载大洋网，2002年11月7日。
[10]参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第159页以下。
[11]韩茹等：“一个原县委书记的自白”，载河南省卢氏县人民检察院网站“工作快报”之“警示人生”栏目，2006年5月19日。
[12]参见陈瑞华：“刑事程序失灵问题的初步研究”，《中国法学》2007年第6期。
[13]参见“我国司法理念渐变，坦白从宽抗拒从严悄然退位”，载中国新闻网，2003年12月13日。
[14]有关这些自生自发的改革情况，参见陈瑞华：“司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”，《法学研究》2007年第3期。